拨开当代美国法律解释学的迷雾：激进与保守之间
2010-10-27 08:35:19 作者：吕世伦 高中 来源：中国民商法律网 浏览次数：0 网友评论 0 条
| 法律的适用离不开对法律的解释。各国的法律研究者，无论属于哪一法律分支学科，他们的研究都或多或少地在进行着法律的解释。作为一种学术意义的“法律解释”的地位，学界少存疑虑或分歧。然而，作为一种可适用于具体案件中的法律解释，则必然会涉及到“有权解释的主体”、“解释的方法和规程”、“解释的等级和效力”等众多复杂问题。其中一些是技术性的，而有一些则与一国的政治、法律、文化传统有着密切的联系。 尤其像美国这样一个典型的、“制定法须经法官解释方能有效”的国家，法律解释自然成为了法学界、实务界争论的焦点。从某种意义上来说，美国法学界形形色色的各路法学流派之间的异同，均可体现于对待“法官释法的地位和方式”的态度上来。 在美国、英国、德国等西方国家，真正致力于后现代法学研究的学者并不多见。因而，二十世纪末，在丹尼斯·佩特森（Dennis M. Patterson）、巴尔金（J. M. Balkin）以及菲尔德曼（Stephen.M.Feldman）之间，关于“法律解释的现代抑或后现代”之论战，尤其引人注目。该论争涉及到德国著名学者伽达默尔的解释学、德里达的解构理论、德沃金的整体性法律阐释观、波斯纳的新实用主义法律研究进路、费希（Stanley Fish）以及怀特等人的后现代法学理论。从某种意义上说，不了解这些理论所蕴含的价值取向上的差异，很难真正评价、反思和借鉴当代美国法理学界所发生的一切。[①] 从解释学视角来研究美国法学思潮的演进与变迁，在中国法学界可谓硕果累累，但将这一研究进路纳入现代与后现代法学的智识背景中予以研究，实为罕见。笔者不揣简陋、抛砖引玉，期盼学界同仁斧正。 一、后现代主义法学在美国的兴起[②] 在现代法学理论中，法律是以保守、中立、普适的面目出现的。法律在维持社会秩序与安定、促进社会发展与人权进步等方面，的确起着不可磨灭的贡献。然而在新的时期，现代法律以及作为其理论、价值支撑的，人文、社会科学中的最后一个堡垒——现代法学，亦面临着自身的合法性危机。后现代主义思想家们在质疑、挑战现代性世界观和方法论的同时，也将反思、批判的矛头直指现代法学所弘扬的基本原则、法治理念，揭露诸多规则和制度在维护强者利益的同时，对弱势群体权益的漠视和排斥。他们试图运用各种新的方法，采用不同于现代主流法学的认识论进路，颠覆体现于现代法学领域的形形色色的流派中的那种一脉相承的形而上学本质，从而打破其话语霸权，化解“语词的化石”，使非主流的、边缘性话语获得一席存在的空间。 在世纪之交，后现代主义的这些主题思想已挺进美国法理学或者说法哲学领域。法学院的教授们开始撰文评述后现代主义法律运动。引人瞩目的有，加里·敏达的《后现代法学运动》、道兹拉斯与沃灵顿合著的《后现代法学》、马丽·福拉格的《后现代女权主义法学》、以及利托维兹的《后现代哲学与法律：罗蒂、尼采、利奥塔、福柯》等专著。一系列的有关后现代主义法律理论的研讨会亦如雨后春笋般冒了出来。 具有典型的后现代法学研究风格的法学理论家主要集中在美国，如斯坦利·费希（S. Fish），皮尔·斯拉格（P·schlag）、彼特·古德里奇（P. Goodrich）、J. M 巴尔金（Balkin）、德尔哥达、菲尔德曼（Feldman）、D·肯尼迪（Duncan Kennedy）、麦金侬（Catharine Mackinnon）以及A·哈金森（Hutchinson）等法学家。他们所关注的核心理论主要是后现代主义哲学家德里达、福柯、利奥塔、罗蒂等人的哲学思想、以及他们对正义、权力、法律文本的新颖视角和方法论，并将这些方法与美国的政治与法律实践相结合。 如果说后现代法学的基本思想和方法主要源于欧洲大陆后现代主义哲学和别开生面的哲理解释学，那么美国就是一块融化这些思想的试验田。 1．从社会实践和制度层面上来看，美国的司法审查制度、经由法官解释后“制定法”方能在具体案件中得以适用的普通法传统，使得在欧陆、乃至英伦三岛纯属政治性的、往往须由议会决断的问题，在美国均成为了法律问题。作为西方世界中排行第一位的超级大国，美国建国的历史虽然不长，但是历史包袱却十分沉重。妇女地位、少数种族的平等对待等问题一直是困扰美国政体合法性的“烫手山芋”。加之非正义的越南战争、大学生校园造反运动、民权运动、性解放运动等等，使得美国成为了各种思潮争鸣的沃土。这无疑为后现代法学在美国的兴起提供了法律理论与实践的平台。 2．从理论渊源上看，法国的德里达、福柯和德里达等后结构主义和解构主义思想家的理论对后现代法学的萌芽和发展无疑具有深刻影响。美国本土的、以罗蒂为代表的新实用主义后哲学化运动对英美法系国家，尤其是美国的后现代法学更是起着潜移默化的作用。以詹姆斯、杜威、霍姆斯为代表的实用主义思潮为哲学基础的、盛行于美国二十世纪初的法律现实主义运动已深深地渗透到美国法律文化之中。美国法学界对司法过程、法官释法的合法性、法律解释的理论与方法的高度关注，既是美国法理学传统以来的鲜明特征，又成为了后现代法学兴起的切入口。 3．从参与者来看，既有典型的后现代法学代表人物如邓肯·肯尼迪、斯坦利·费希、怀特、麦金龙、德尔加多、菲尔德曼等法学家（他们中间有部分人本身就是前批判法学运动的弄潮者），亦有直接参入法学对话的罗蒂，福柯和德里达等哲学家。德国的哲学家、法学家哈伯马斯、美国的自由主义权利论的倡导者罗纳德·德沃金，以及新实用主义法学家、法律与经济分析理论的创立者波斯纳等具有明显现代主义法学风格的法学理论家，亦在一定程度上受到了后现代主义思潮的影响。 4．从学界态度来看，以保守、中立为典型特征的英美法律制度和正统法理学对后现代法学的认识论与方法论一直持有高度警惕和排斥的态度。他们极力捍卫形式主义法学传统在在宪法、制定法和判例解释和适用的司法过程中的主导地位，将后现代法律解释观贬斥为相对主义、怀疑主义、法律虚无主义和终极意义上的政治保守主义。这对尚未成熟、内部远未达成共识的后现代法学来说，无疑是必须直面的严峻挑战。 5．从直接起因来看，在20世纪50年代至70年代，以沃伦为首席大法官的联邦最高法院自由派（或曰左派）大法官，针对隐私、堕胎、种族歧视、罪犯的权利等社会、道德热点问题，作出了一系列新颖的、史无前例的判决。反种族隔离的布朗判例、关于“州议会所制定的干预已婚夫妇使用避孕药具的刑法条文”违宪的隐私权判例、宣布“妇女堕胎自由”的生育自由权判例（罗伊判例）、以及扩展刑事诉讼中死刑犯的诉讼权利的司法政策等等，在美国法学界引起了广泛而持久的争论。以罗伯特·博克（Robert Bork）、佩特森为代表的保守主义法学家对自由派大法官“肆意妄为”的司法能动主义作法，深表愤慨。他们认为，这群大法官自认为是社会道德的评判者、“柏拉图式”的正义守护神，而实际上却是民主立法的“篡权者”；对宪法和制定法的解释应当遵循立法者意图的原则，格守依循先例的普通法原理，不应当肆意妄为地创设新法。 下述“法律解释的现代抑或后现代”的法哲学层面上的论争，以及波斯纳与德沃金在激进与保守之间的不同抉择，针对的就是这些“充满道德争议”的疑难案件中的法律解释问题。 二、“法律解释的现代抑或后现代”之论争 （一）后现代法律解释观：纯属相对主义和虚无主义？ 1．主流话语的态度：陷入虚渺深渊中的后现代法律解释观 人们究竟是怎样理解法律文本或其他任何文本的？[③]佩特森（Patterson）在《普适主义解释论的贫困》、《维特根斯坦与宪法理论》等论文中指出，后现代主义解释理论中错误地回答了这一重大问题。[④] 1）后现代主义解释论的误区 后现代主义解释论的核心信条是：“人的存在的最基本的方式是解释性的。”[⑤]依照佩特森的理解，这一信条实际上就是说，人的存在就意味着握有了一个解释性的坐标。通过拥有一个衡量外部世界的模板，人就拥有了世界，或者说，外部世界也因此变得可以理解了。“一位视力极差的人（解释者）在一间大屋子内瞎撞（外部世界），直到他幸运找到了一副眼镜（意义的模板）。突然间，世界的意义在他面前呈现出来。”[⑥] 可见，解释主义者们不过在争辩，唯有“通过某种镜片（lens）”方能解读任何文本。解释不过是一个联结“理解与文本”的过程或桥梁，因为“解释的行为被置于文本与对文本意义的把握之间。解释就是一种思量——思考得当，文本的意义就能获得理解；思考不得法，理解将落空。” [⑦] 佩特森坚决地回击后现代解释主义者宣称的“我们总是、并且已经在解释的进程中”的论断，认为这是绝不可能的事情。其原因在于，“后现代主义解释论者误使解释者陷入了一个无穷的解释过程中，一种永无止尽的、无法自拔的思量行为之中”。在这样的 “囚徒困境”中，解释者将永远无法获得文本的真谛。更严重的是，在“文本的不确定性”论调的缠绕中，相对主义、纯主观主义的唯我论（solipsism）将汹涌而至，对人类理性将造成毁灭性打击。 佩特森尖锐地指出，正因为解释和视角因人而异，事实上将根本无任何确定性标准来选择何为最佳解释。这样，包括左派法官、倡导解释主义理论的法学家在内的法律人陷入相对主义的怪圈中将不可避免，因为没有什么原则或标准能够阻止这一解释的无穷过程。一种视角出现，另一种视角又否认前一视角……在这场解释的游戏中，最终获得的只有己见，而无共识；只有怀疑，而没有确定的成分。在这场游戏中，现代法律的公平、正义、确定性、可预见性和普遍性等基本价值荡然无存了。二战后在美国兴起的司法能动主义判决，不过是假借法律解释之名，推行其主观政治信仰之实。 佩特森坚信，后现代主义解释理论侵蚀了社会批判或批判理论所应有的确定性根基。解构理论、以及包含德沃金版本的整体性法律观在内的其它范式的“解释整体主义”（hermeneutic holism），将无法使我们的批判和反思找到确定的起点。既然任何起点或基础之间无优劣之分，那么没有哪套话语或理论将可作为批判理论的起点。可见，“后现代主义解释论，最终将导致政治上的保守主义。” [⑧] 那么，如何才能使我们免于陷入这种解释主义设下的虚渺深渊呢？佩特森的回答采用了维特根斯坦的实用主义进路。他宣称：“摆脱虚无主义的恶性怪圈的唯一办法是充分认识到，人们行为的规范性特征在于规则（如法律）的引导，并非受制于个人的、诸如解释之类的行为。”[⑨] 2）“理解”的本体论意义 正是这种基本的实践，即一种作为理解（understanding）的法律实践行为，挽救了我们免于后现代法律解释主义所带来的危险。“我们拥有一个与他人相互联系的世界，原因在于我们理解了构成这个世界的丰富多彩的行为和活动。在这些活动中做到不掉队，并且积极地参与到各种实践中是极为重要的，而知道如何行动（knowing how to act）恰恰是理解的精髓之所在。”[⑩] 可见，严格区分“理解”和“解释”具有重要的意义。“理解”是“基础性的”（primordial），而“解释”是居于第二位的（secondary）。“理解”（understanding）是一种“非思量性的语言实践”（unreflective linguistic practice），而“解释”则涉及到对文本意义的个人考量。 因此，针对一种居于二级规则的（Second-order）的、思考性的、或者说反思性事业的“解释”，我们只有在无法迅速理解文本的意义（例如：法律文本的意义模棱两可、或者含糊不清时）方可使用。对此观点持赞同意见的还有理查德·夏兹曼（R. Shusterman）、詹姆斯·图里（J. Tully）、哈特(H.L.A. Hart)等学者。 [11] 佩特森进而指出，理解文本或话语的标准并非一个过程；相反，它是对文本或话语的恰当反应。例如，当有人说“请将盐递给我”时，我们或者将盐递给他，或者向他解释为什么不行，以此来表达我们的理解。“理解”体现在“递盐”或不“递盐”这一行为中，“行为”恰恰是理解这个请求的标准。可见，“理解体现于对这种请求的恰当行为之中。”当然，如果这一请求模糊不清、难以理解，那么对这一请求的解释方有必要。生活中的日常言语和交往如此，法律文本与法官、法学研究者的关系亦是如此。可见， 理解避免了解释可能带来的不确定性。理解充当着挽救我们免于本文不准定性、唯我论、相对主义和虚无主义危险的护身符（talisman）。后现代法律解释论者完全没有意识到，“没有理解，解释不过是在空中乱舞的精怪之已。” [12] 佩特森的上述评价本来针对的是美国当代法哲学家罗纳德·德沃金的整体性法律阐释观和费希的后现代法律解释论。但是，这两位美国法学家在司法解释论的进路上，与后现代主义解释学有着深刻的渊源关系。因此，“对德沃金、费希的否定”就是对以伽达默尔为首的后现代法律解释观的批判。 2．为后现代法律解释观辩护：解构与建构同在 作为后现代法学研究中的佼佼者，美国法学家菲尔德曼（S.M.Feldman）撰写一系列著作，如《别开生面的形而上学：美国法理学的阐释性转向》（1991）、《诊断权力：法学界与司法实践中的后现代主义》（1994）、《美国法律思想从现代主义向后现代主义的转型：评沃伦法庭的意义》（1996）、《权力的韧性与确立后现代理论的对话标准》（1999）等著作，致力于美国法律解释学、法史学的后现代转型。 在回应佩特森等人对后现代法律解释学的批判和否定的挑战中，菲尔德曼教授探究了后现代解释学开山鼻祖德国哲学家伽达默尔与法国后现代主义哲学家、解构主义大师德里达在理论与风格上的异同后指出：“后现代主义解释学是解构与建构同在的；‘虚无主义、唯我论、相对主义、不确定论调’等指责，是对后现代法学的重大误解和偏见。” [13] 1）后现代解释观究竟是什么？ 菲尔德曼认为，佩特森对解释主义（interpretivism）的解读和指责纯属现代主义的进路，与真正意义上的后现代解释观没有丝毫关系。伽达默尔的哲理解释论充分证明了这一指责的荒谬。伽达默尔已对如何接近和理解文本进行了前沿性的详尽探讨。伽达默尔指出：“从某种视角来看，哲理解释观是一种试图识别、认同人类理解的不可或缺的条件的努力。” [14] 伽达默尔与费希（Stanley Fish）均认为，解释者或读者总是处于某种社会“传统”之中，这种传统将偏见（中性意义的prejudice）和旨趣(interests)不断灌输到个体头脑中。正是这些偏见和旨趣在一定程度上指导和限制了理解和交流。 [15]伽达默尔认为，一个人所处的社会传统（复数意义上的traditions）起着形塑解释者基本立场的作用。对各种事物的看法，必然来自于某一特定的立场。对科学、宗教乃至历史的态度都莫不如此。可见，“传统不是某种过去的东西，而是某种我们时时刻刻参与的现实。正如我们生活在当代社会中一样，我们也是生活在传统中的历史的人。我们不可能摆脱、回避、或者将传统、偏见、旨趣等搁置一边。” [16] 然而，传统并不会因其历史的惯性而继续；它需要人们的肯定、接纳和挖掘。“有趣的是，社会中的各种传统（traditions）以及与之相伴随的偏见和旨趣，不仅制约着我们的理解和交流，同时也有助于我们、甚至赋予我们交流与理解的能力。” [17] 在佩特森看来（Patterson），理解先于解释。而伽达默尔的进路却是，理解只有在阐释的或解释的过程中方有意义，因为我们的传统、偏见或旨趣使我们事实上通过挖掘我们对某一文本的期待，而获得意义、理解和真理。“作为存在着的人的历史性，带着偏见（或前见）的风尘，在先决意义上，塑造了我们体验生活的能力。” [18] 可见，只有通过参入社会传统活动而获得的偏见（前见）和旨趣，包括理解、解释和运用的解释行为方有实现的可能。如果没有前见和旨趣，我们将失去方向，“理解”这个概念将没有任何存在的意义。正如伽达默尔明确指出的，“属予传统就是一种解释学意义上的条件，或者说，传统使得理解得以实现。” [19] 在现实生活中，当我们面对某一文本（法律的或其它的文本）时，我们期待或者假定某一文本的完整性，假定它传递了某种意思上的统一含义。这样，“解释”要求我们在探究文本含义的同时，直面而不是顺从它。带着前见（Fore-undemanding），我们探索意义，而前见则常常是在我们质疑文本过程中，不断调整的。也就是说：“我们在不断地形成作为新的一轮理解的前见（Pre-understanding）” [20] 正是通过这种理解、质疑、调整、再质疑、再调整的相互作用的辩证过程，运动中的文本意义呈现于读者（解释者）的面前。这样，一开始我们带着前见所理解的文本含义，最终在解释学意义上的辨证过程中，可能产生一种不同的含义。但解释者仍然会认为文本是可以理解的、在意义上是一致的（尽管在某些例子中，解释者可能得出相反的印象）。前哈佛大学法学院院长庞德教授认为：“在某种意义上，一部法律史就是一部法律解释的历史。” 其实，该论断讲的就是这个道理。 解释者、文本与传统三者之间亦属于一种相辅相成、相互作用的关系。这种关系既非主观亦非客观，而是将“理解”看作是一种传统、文本、解释者三者的互动关系的体现。 伽达默尔认为，制约我们对文本进行理解的前见，源于与某种传统相关联的共识。但是，在与传统相联系时，这种共识也在不断地变化、不断地调整着。传统本身也不是一池静水，而是一种我们正在参与着的传统。在理解传统的过程中，我们自己生产出自己的共识，并产生新的传统。可见，理解的周期不是一个“方法论意义上”的周期，而是构建“理解”的本体论框架意义上的一个成份。正是在重构的抽象化的解释循环中，文本的意义产生了。 [21] 2）谁是真正的保守者？ 菲尔德曼（Feldman）指出，与佩特森的维特根斯坦进路恰恰相反，伽达默尔强调，“理解”、“解释”和“适用”三者是一个有机统一的解释行为，“一种统一的过程”，绝非佩特森所谓的“一级规则、二级规则”的等级序列关系。伽达默尔明确反对这种将主（解释者）、客体（文本）截然分离的现代形而上学观。他的“存在就是解释”的论断，体现了主、客体的有机互动关系，这正是法哲学、宪法学等领域中，法律解释与适用的本体论意义上的基础。 总之，在后现代法律解释理论中，理解总是解释性的，而解释只不过是一种理解的运动。解释并非虚无的、纯主观的；各种传统亦非铁板一块，它们总是在不断的演进，它们是社会的、群体的安排，与我们生活和实践着的社会同在。传统不是我们可戴可弃的有色眼镜，而语言、文化和法律实践只不过是传统中的、具有动态意义的组成要素。后现代法律解释理论之所以不会使我们陷入法律虚无主义、道德相对主义的深渊，恰恰因为解释是“理解、解释、适用”的辩证统一。 [22] 佩特森指责以伽达默尔为先驱者的后现代法律解释论鼓吹者在政治上过于保守，心甘情愿地接受传统的权威和文本的传统意义。菲尔德曼尖锐地指出，从形而上的意义说，佩特森试图“将苏格拉底再一次判处死刑，罪名是对传统的质疑”。 事实与之恰恰相反：佩特森才是真正的政治保守者，因为他强调，“理解”源于“传统的意义”，并且只有通过“适合的”、“恰当的”行为方能体现“理解”。因此，佩特森宣称，法理学的任务在很大程度上是描述性的（即强调对法律规则的描述和服从），而不是批判性的（即强调用批判和发展的眼光来对待法律规则）。马提尼茨(George. A. Martinez) 在《新维特根斯坦主义者与法理学的终结》的文章中一针见血地指出，佩特森对相对主义、怀疑主义、虚无主义的恐惧，诱使他陷入了对传统的盲从。 [23] 美国法学家彭斯（Gerald L.Burns）在《法律与语言：关于法律文本的一种解释进路》一文中亦指出，“事实上伽达默尔的哲理解释学早已为‘保守主义地接受法律文本的意义’的主流法学，播下了解构的种子。” [24] （二）后现代法律解释论与解构主义：正义缺席？ 许多批判解构主义和后现代主义解释论的学者，如巴尔金（Balkin）和亨利·斯岱廷（Henry Staten）等人均认为，这种法律思潮实质上是鼓励那些解释主义者和解构主义者在对待规则和传统的态度方面无法无天、为所欲为。 [25]通过比较研究后现代法律解释论与德里达的解构主义理论，菲尔德曼的结论是解构主义者在“与正义的理念与实践密切相连”的法律解释领域一直耕耘者，正义并没有缺席。 1．伽达默尔与德里达的异同 菲尔德曼认为，从后现代解释论视角来看，德里达式的解构主义与伽达默尔哲理解释学（philosophical hermeneutics）的确有着许多共同的特征。和哲理解释学一样，解构主义亦可被理解为一种试图认同“人类理解的不可或缺的条件”的努力。伽达默尔和德里达都致力于探究，如何在拒绝现代性法学的本质论形而上学观的同时，又能达到理解法律文本的目的。 [26] 正如伽达默尔强调“我们的偏见源于社会传统” 一样，德里达辩称“我们总是在借用来自于每一传统的文本的概念。”前者认为，“我们永远不可能摆脱我们的传统，或游离于我们的立场之外”；后者则认为，“我们局限于时代话语的羁绊。”也就是说，解构的事业总是要不可避免地使用、描述那些它致力于解构的形而上学的东西和语言结构。 哲理解释学与解构主义的差异则在于：在一定意义上，伽达默尔偶尔会颂扬片刻存在的（moment）意义和真实（真理）；德里达却不会。 其一，两位学者均强调“任何文本，任何条件都有许多潜含的意义，许多可能的真理，真理在不断出现（Truth keeps happening）；不可能有存在于任何情境（contexts）中的，永恒不变、单一的意义和真理”。分歧在于，伽达默尔认为“文本的意义是不竭的（inexhaustible）”；在德里达眼中，“文本的意义却是无法确定的（undecidable）。” [27] 伽达默尔认为，我们的前见（或偏见）既限制着、又有助于我们的理解和解释，我们在不断地建构、再建构我们的传统。在这种“理解、解释、适用”的过程中，在个体（解释者）、文本、传统三者的互动中，建设性与解构性同在。而它们的结合点，恰恰体现于“适用”这一环节的社会、政治、法律的实践。可见，解构的因素隐藏于解构的效果之中。这正是许多后现代解释主义者认为，伽达默尔的哲理阐释学蕴含着“不同于现代主义的”解构潜质的原因。 因此，当伽达默尔描述“传统如何助使我们揭开文本的意义”，而德里达则警告我们，“传统的权威被暴力所买断。” [28]也就是说，德里达想将传统从后台置于前台，以便于提醒我们或者向我们展示，“传统是如何通过残酷和伪虚的方式来确立自己的权威的。” 其二，德里达在解释领域中，高举解构的大旗，不愿意费心地从众多可能的意义和真理中，去确认真正的意义或片刻的真理。他之所以不愿意的原因很简单，因为少数者群体并非不想做出决定，而是缺乏做出决定的权力！ 德里达认为，在理解某一问题的“解释过程中”，我们在不断地定义着别人，排斥别人，将异端思想从传统中剥离；异类不仅在局外，而且是根本不属于这个圈子的局外人、被抛弃的人。可见，德里达的解构主义也具有政治倾向性——它欲揭露“被隐藏的、被压迫的、被侵犯的、被否定的”他类群体（边缘群体）。 [29]而伽达默尔则欲揭露“他类群体”是如何受到我们所理解的、包含法律在内的权威文本的的压迫。 为了进一步阐述伽达默尔与德里达，在对待文本、解释权、传统、正义价值等方面的异同，菲尔德曼虚拟了他们之间的以下对话： 伽达默尔：我们对传统的参与（participation）有助于我们理解文本。 德里达：对。但是，究竟是什么使传统合理化的呢？我认为，“部分传统”是由于暴力和欺诈产生的。 伽达默尔：你对合理性的欲求,只会再一次引诱你步入现代形而上学的后尘。你究竟想要什么？某种不变的、稳定的基础主义的东西吗？ 德里达：你说得对！你实际上阐述了我欲强调的东西。在这一传统与另一传统之间，并没有能使意义合法化的基础。恰恰相反，传统本身不具备确证自身合法的基础。传统不完全合法，亦不完全不合法。因此，在我们忽略，乃至否定传统中所固有的暴力和欺诈时，“理解”极有可能会建立在盲从和虚伪的基础之上。 伽达默尔：你说得极是。我们确实在交流，我们确实在理解。这些实践中的活动可以不需要在合法的基础上展开。 德里达：对，但是暴力、压迫、否定、排斥仍然…… [30] 菲尔德曼由此指出，“两位学者的对话将继续下去，而没有定论。我们的社会，法律实践亦是一个辩证法意义上的过程。也许我们没有必要在解构主义和解释学哲理观之间做出选择。事实上，任一选择都可能没有什么意义。这两者的进路只是后现代主义法律解释观的不同轴心而已。也只有在这一意义上，方能评价解构主义的正义观。”用一个形象的比喻：面对桌上的盛有半杯水的杯子，伽达默尔会说“这支玻璃杯中有半杯水”；而德里达则会认为“这个杯子有一半是空的”。前者乐观，后者悲观，但意思是一致的。 [31] 2．后现代法学内部的争鸣：法律解释与正义价值的实现 1990年，德里达发表了《法律之力量：权威的神话基础》的论文。在该文中他提及到：“解构主义运动给人的印象是，从来不提及正义的问题，但是‘解构’实际上是一种对正义的表达，尽管是拐弯抹角的。” [32] 在文中，德里达着重从“法的暴力（或力量）为何总是被视为正义或合法”这一视角探讨了“解构与正义”的关系。德里达的结论是“在法律宣称自己是建立在终极权威之上时，实际上预设了法律源头上的某种神话”。因此，在德里达看来，“正义被误置了”；正义从未被完全实践，正义是“一种无尽的诉求”（infinite demand）。我们不断地期待正义，但是对正义的实现总是那么可望而不可及。 作为后现代法学阵营中的中坚人物，巴尔金教授在《超念主义的解构论：超验主义的正义观》一文中，回应了德里达的正义观，同时也回应了佩特森关于“后现代解释主义是一种相对主义、虚无主义的政治、法律倾向”的指责。 [33] 巴尔金教授措词明确地指出，解构的批判是为了完善和改进；它寻求批判不公平或不正当的话语霸权，以便于提出一种更佳的规则。它的论断总是以此为前提，即总是存在着某种可替代性的规范，这种规范不仅仅不同，而且更加公正；即使这种解构的结果并不一定很完美，并且面临着进一步的解构困境。这样的解构进路认为，存在着评价正义与非正义的可能性；它毫不犹豫地反对这样的宣称：没有哪种规则就一定比另一种规则或行为更加正义。也就是说，解构的进路拒绝“所有一切都是同等正义的。 尽管菲尔德曼赞同巴尔金对待“解构主义与正义关系”的诸多认识，但否认巴尔金所得出的最终结论。菲尔德曼认为：“巴尔金正在陷入后现代的眩晕之中。作为宣称同属后现代法学阵营中的学者，他在镜中又看到了另一面镜子，在另一面镜子中，却又……突然，他心中产生一种莫名的恶心感，好似乎被旋转的变形镜给搅昏头了。因此他不得不停下来，紧紧抓住现代主义的魔杖。” [34] 巴尔金认为，德里达关于正义的论断表明，他本人正在从事某种超验主义的解构概念的构建，并且只有超验主义的解构范式，方能理解“我们对正义的无尽的需求”和“永不枯竭的动力”。但是“这些超念主义的价值并不会以一种完全确定的形式呈现出来；相反，它们需要文化（culture）来使其转化为有意义的、明确的概念。这些超验主义的价值不存在于乌托邦式的柏拉图天国中（Platonic Heaven）；它们存在于人类心灵之源泉中（the wellspring of the human soul）。” 也就是说，正因为任何文化都不能完全展示或实现我们对正义的渴求，同时我们对正义的感觉和渴求又超越于文化，因此正义的最终之源在于人类的心灵。巴尔金指出，正是这种超验主义的正义观，使我们避免陷入现代主义者常常咒骂的“虚无主义”泥坑中。英美普通法传统中法官依良知断案正是这种超验主义正义观的体现。 菲尔德曼尖锐地指出，巴尔金的超验主义解构论既是对德里达的正义观的误读，又是一种现代主义者常具有的文化优越主义的国际人权观。尽管构想新颖、不乏独创，但最终却会使人误入歧途（misleading）。 依巴尔金的进路，当我们认为实证规则（如制定法）是不完整，并且需示解构时，我们应该运用那些超验的、源于心灵的正义价值观来批判、重构它。既然文化又在一定程度上体现我们心灵中的价值追求，那么我们就有理由用某种“体现了我们心灵所认同的公平、正义的观念”的文化来解构另一种文化中的规则、传统。比如，我们可以用1964年《美国民权法案》来谴责在美国存在的，同性恋权利的缺失。问题是：“我们为什么认为，我们美国文化中的某一特定部分就一定可以作为评论这一文化的另一部分的正义、公平与否的标准？既然同属美国文化的平等组成部分，文化本身并不能成为衡量两者关系的规范性标准（a norm）。” [35] 菲尔德曼（Feldman）指出，通过诉求于超越文化的、心灵的正义来解决这一悖论，巴尔金最终使个人高于文化，将个体与外部世界对立开来。巴尔金陷入了现代主义形而上的羁绊中，这恰恰是后现代法律解释观所反对的东西。 在真正的后现代主义者看来，巴尔金的康德式进路是没有必要的（unnecessary），“后现代主义解释论并不会破坏责任的承担，亦不会动摇正义的动力。巴尔金的担心是没有必要的，巴尔金的理论实质上在倒退（backward）” [36] 3．解构主义者在法律解释与正义领域一直耕耘着 菲尔德曼坚信，后现代法律解释论能够解释“我们是如何理解作为价值的正义的”、以及“它那不竭的动力之源”，而不需要借助于超验的现代主义进路。 在伽达默尔范式中，“正义是一种存在于我们各种社会传统中的竞争性概念。正义的概念和意义是开放的；这并非因为我们的心灵超越文化，而是因为我们参与着社会传统和文化的实践。我们对正义的态度并非来自外部世界，而来自于我们各自的文化背景或立场。个体存在于现实世界的意义，并不会颠覆正义的价值或剪除对他们应承担的责任；相反，正义和责任的各种意义恰恰由于我们的现实存在而显现出来。” [37] 简而言之，“我们的正义观念均是社会的产物”。诚如戴维·赫尔德（David Held）教授所言：“我们不应当徒劳地寻觅纯洁的珍珠，而是应当在现实的社会和文化结构的理解以及过程中，关注我们的交往、行为和价值。如果‘真理在不断地出现’（Truth keeps happening.）那么，关于社会正义的真理和意义也在不断的涌现。正义的含义永不枯竭：当我们迈入新的情境中，正义的含义也在随我们的立场而变化。正如传统和文化、规则和标准在不断地建构和解构，正义本身也经历着实践中的人（解释者）的不断建构和解构，乃至无穷！动态意义的传统，有助于推动我们对正义的永无止尽的追求。” [38]法官解释法律的过程正是将现时的正义理念运用于具体案件的过程。 艾登·什西威尔（Adam Thurschwell）在《解读法律》中也指出，“我们不应该企图去将某种传统，乃至关于传统的概念绝对化，将其套入某种单一的语言框架，或固定不变的图标之中。” [39]这恰恰是德里达和福柯所致力于表达的认识观。 斯坦利·费希（Stanley Fish）亦在著作中表达了类似的思想：在任何情境中，只要我们将某种行为或事件贴上“公正”的标签，总会有 “他人” （个体或群体）的态度或观点隐藏在我们所理解的视域的边缘；每当通过解释行为表达出来的“正义”，总会有不正义存在；每一种正义的行为总会武断地排除、否认或压迫他人。因此正义不可能完美地实现，它总是被错置了（displaced）。所以，解构主义并不需要被改进：符号的游戏推动着我们的正义感。“解构主义者已经，并且总是在耕耘者。”( Deconstruction is always already at work。) [40] [41] 菲德尔曼指出，德里达在《法律的力量》中所宣称的“解构就是正义”的命题，尽管有将解构与正义同一化之嫌，但是因当承认，两者确实处于某种不可分割的状态中。特别需要提及的是，解构主义的目标非常明确，那就是致力于使边缘者（the Other）成为正义话语中的一个重要部分，主张“揭露暴力与欺骗，将重心定位于对否定、排斥和压迫的曝光”等行动和呼声，应该处于“为正义而斗争”的前沿阵地上（Fore-front of justice）。也就是说，“尽管不能肯定正义的真实图景，但要致力于消除非正义的现象。” [42] 最终“解构主义”与“正义”的密切关系以似是而非的命题而结束，而不是某种确定性的联系而存在。解构主义者强调处于边缘的个体和群体的“他类”（the Other）被排除和否定。这样，解构主义挑战着我们将这种暴力和压迫合法化的企图。问题时，“即使我们改变现状，我们也不可能将“他类”抹去；某种异类群体总是存在着。我们不一定要仅仅因为某种异类社会群体曾经被压迫而向他们低头。巴尔金说得对，有些群体应该被镇压，而其他群体则不应当。例如，新纳粹主义（Neo-Naxis）应当被镇压，而民主主义者则不应当受如此对待。有些情况中，对“异类”的（outgroup）的宽容和盲从，可能将使自己遭灭顶之灾。更为令人疑惑的是，当我们致力于向某一“异类”群体展示宽容时，我们可能会给自己添加一副枷锁。我们可以通过各种措施，促使“异类”群体融入主流文化中来，而不是忽略或扼杀他们的声音。” [43] 可见，上述似是而非的命题（paradoxes）和社会主体不同的行为选择只意味着一点：解构主义与后现代法律解释进路并不提供某些确定的结果。人们也不应该期待圣人下凡，指点迷津。后现代主义解释论并不承诺或提供确定的基础。然而，它确实具有显著的政治倾向，它更有点像罗蒂的新实用主义法哲学观。 三、保守与激进之间的抉择：波斯纳与德沃金 在佩特森、博克等主流法学家的视野中，法理学的任务在很大程度上只是描述性和分析性的，因而在政治上以保守主义者姿态出现。在菲尔德曼等后现代法学家的视野中，法理学的首要的、或者致关重要的任务却是批判性的——就是要将法律领域中否定、排斥异类（包括囚犯、少数种族、有色群体、穷困无助的边缘者、思想中的异类者、精神病人等等）的理论和实践，曝露于阳光之下。 [44] 因而，面对社会中的不公正问题，保守主义者更倾向借助民主的立法程序，而反对司法能动主义或司法激进主义。在左派阵营中处于激进群体的后现代法学家们更偏向于主张运用法官的法律解释的手段来促进社会的激进改革。其原因在于，美国民主的立法往往是受集团利益的左右，很难真正地反映弱者的声音。进而言之，经过政治妥协制定出来的法律往往过于抽象，不具操作性。可见，法官的法律解释对维护弱者的权益具有特别重要的制度功能。在这一意义上，伽达默尔的哲理解释学与德里达的解构理论对后现代法律解释观的哲学方法论的奠基、以及50-70年代美国联邦最高法院的“激进”判决的合法性提供了正当化理论基础。 后现代法律解释进路在美国语境中或许体现了某种社会的存在和现实，不管人们接受或者不接受它。哲理解释学向人们展示了，包括法官在内的法律人是如何理解包括法律在内的文本，而不至于陷入虚无飘渺之中。同样，德里达的解构理论亦展示了“尽管正义可望不可及，人类仍然在不断地追求正义”。问题在于，尽管解释者、文本与传统三位一体的理论模型以及解构主义关于法律与正义的辩证过程论逻辑自洽、浑然一体，但是面对纷繁复杂的现实社会，理论所固有局限性却呈现出来了。针对法律所追求的秩序、稳定、公平、发展与进步等诸多既相联系又相冲突的价值理念，不同的人必然有不同的态度，不同的阶层或群体必然有着自己的价值序列等级表。历史经验告诉我们，即使掌握了正确理论、具有严密逻辑思辨能力的人也有可能在具体问题出现偏差，甚至犯大错误。 这也从侧面揭示了，为什么许多意欲维护人权的后现代法学家如麦金侬在在涉及女权的某些问题上、费希在对待“法律理论研究”问题上所持的激进观点却会被学界纷纷斥为“法律虚无主义”和“唯我主义”。可见，后现代法学的兴起有助于边缘话语参与主流话语中来，以增进思想的多样化和社会的变革。然而，某种学说或理论一旦将自身真理化或者绝对化了，必然会在现实面前碰得头破血流。 [45] 德沃金与波斯纳在保守与激进的法律解释理论中的不同抉择，对进一步反思上述论争或许能提供多维度的启迪。 （一）德沃金：既“向前看”又“向后看”的法律解释观 以自由主义法学代表人物、左派阵营中的中流砥柱罗纳德·德沃金为首的法学家们，积极支持以沃伦为首席大法官的联邦最高法院自由派（左派）大法官所做出的一系列判决和司法刑事政策。他们指出，这体现了民权的胜利，符合美国宪政发展的整体结构，美国联邦法院大法官就是应当成为民权的守护神。当依照“民主的大多数”原则制定的立法、以及往昔的司法判例与美国宪法中确立的公民基本权利相冲突时，依民主的合宪性原则，法官对此享有予以严格司法审查的政治道德责任。 [46] 通过对美国法律界占主导地位的实证主义和实用主义思潮的解剖和反思，德沃金以美国的法律文化传统和社会变迁的现实为基础，提出了以“阐释的法”为理论前提，以原则观、建设性法阐释模式和整体性法律原则为主要内容的司法解释理论，从而开创了当代美国法律解释学之先河。 在德沃金的理论框架中，引人注目的一个解释进路就是，将法律（判例、制定法、宪法）解释视为创作一部连锁小说（a chain of novels），每一位小说家都对前面已写的章节进行阐释，并主动结合自己的创作环境，以便写出新的一章；这一章之后，又给后面的小说家的创作活动添加了予以阐释和发展的材料。以此类推，每一位小说家都有写出他那一章的工作，使小说尽可能有最佳的构成。在这一意义上，美国普通法、乃至宪政的发展史就是一部完整的小说，尽管不排除其中可能存在的参差不齐的部分。 德沃金认为，此项任务的复杂性犹如根据“作为整体的法律”（law as integrity）判定疑难案件时的复杂性。然而，在审判中却要求小说家们（法官）以更严肃的态度来对待这种连锁性。“创造性阐释”旨在辩识作者在创作某部小说或维护某种社会传统时的目的或意图。因此，“创造性阐释是在对象与目的之间的一种相互关系。”法官在创制新的法律判决时，应秉承既“向后看”又“向前看”的态度。 [47] 可见，德沃金的法解释观深受伽达默尔德哲理解释学、以及后现代法学中的“法律与文学”研究倾向的影响。区别在于，他既强调法律解释过程中解释者、文本和传统三者的辩证统一的关系，又极力反对法学研究中各种形态的相对主义和怀疑主义。 这种思想贯穿于他的一系列著作中。例如，他既反对以哈特、拉兹、麦考密克为代表的分析实证主义法学，又坚决否定将法律与政治混同的批判法学、以及某些后现代法学者对美国宪政和人权发展所持的悲观主义态度和一味解构的倾向。他既驳斥英国法学家德富林主张的“用法律强制来推行多数人的道德信念”的法律道德主义观，又强调“私人道德领域不容法律强制”的私德与公共道德相区别的两分法，并主张“将平等的关怀与平等的尊重为核心的政治道德作为美国宪政基石”的“德性之法治”。 在与波斯纳长达30余年的思想争锋中，他高度评价了波斯纳的“法律与经济分析”研究方法在反垄断法、知识产权法、商法等领域中的创见，但坚决反对将这一进路运用到涉及宪法解释的民权案件、以及部分侵权案件中。对于波斯纳近年来所持的新实用主义法律观，德沃金亦持反对态度，因为一昧以“后果”（consequences）为权衡的法律解释观并不能解决法律的不确定性问题。更为危险的是，美国宪法及民权判例中确立的人权原则可能会遭到“民主的多数者”的践踏。 综上，在对待法律文本与法律解释的态度上，德沃金的理论处于左派阵营中，但又与激进主义者、乃至与富勒、罗尔斯等复兴自然法学派人物的政治法律思想保持着审慎的态度。 [48]他是“一块冰”，试图用冷静的法哲学思考和乐观主义态度，来消解激进的法律思潮，因为任何激进、虚无和绝望的思想都有可能在为自己的权利（或权力）斗争中，损害乃至践踏他人的权利，从而最终丧失自己的合法利益。而这恰恰是宪政的稳定与发展之大忌。 正如他在《自由的法律》中所言：“宪法是美国的道德之帆，我们必须有勇气来坚持它其中所蕴含的信念。这种信念是：我们每一个人都是道德共和国的平等公民，这是一种伟大的信仰，只有乐观主义者才可以将这一信仰付诸实践。” [49] （二）波斯纳：在法解释问题上一切以实用为权衡 在当代美国法理学界、乃至司法实践中，居于主导地位的法理学理论依然是以实证主义哲学为基础的法律实证主义和以新功利主义为内核的法律与经济分析思潮。前者以哈特、拉兹和麦考密克为代表，而后者则以波斯纳为集大成者。在70-90年代初，法律与经济分析学派似有一统美国法理学天下之大趋，而波斯纳亦成为了保守主义阵营中的中坚人物。 随着罗尔斯的正义论思想、德沃金的权利论思想的影响的不断加深，以及纯粹运用成本与效益的微观经济学方法来分析、解释和适用一切领域的法律问题所必然存在的缺陷，学术界中诸多学者将波斯纳的理论贬斥为“富人理论”。面对挑战，波斯纳的理论在晚近提出了新实用主义的法律解释观。 美国新实用主义哲学的中坚人物、美国后现代主义思潮的积极倡导者理查德·罗蒂的“实用主义的后果论”对波斯纳的法律解释观的转型无疑具有重大影响。在《实用主义的后果论》这一新实用主义宣言中，罗蒂嘲笑、怀疑并解构了来自柏拉图时代以来的哲学思想，及其变种。在批判真理主义、宏大叙事理论和统一主义进路的同时，罗蒂提出了“取消哲学”、“为实用主义正名”和“走向后哲学时代”的主张。他认为，在美国法学界越来越多的学者正树起反形式主义的旗帜（anti-formalism）。这说明了实用主义进路已被法学家们所接受。R·波斯纳、R·昂格尔、以及R·德沃金等学者均可纳入这种宽泛意义上的实用主义思潮之中。 [50] 罗蒂指出：“在适用法律时，不需要因缺乏理论而心感惭愧（theory guilt）。重要的是，形成一种新的视野，将观点付之于法律实践，然而看是否行得通。如果效果好，也不要洋洋自得，或试图从中总结出什么宏大理论或原则。如果效果糟糕，就中止它，将其抛弃！” “法庭不是在寻找法律中早已存在的权利，而是进行一场关于某种观念的试验，如同在黑暗中的跳跃（Leaps in the dark）, 而关于黑人平等权与妇女生育自由权的实验，证明效果的确不错。可见，法官在某些情况下，是在无原则（unprincipled）的情况下做出司法判决的，没有固定的公式可循，只能本着“试试看”的态度（Let’s-try-it attitude）。”可见，罗蒂在拒绝“大写的哲学”的同时，亦拒绝了“大写的法律理论”。 [51] 波斯纳的新实用主义法律解释进路在精神上与之类同。在波斯纳看来，新实用主义法学中的“新”体现在对法律现实主义中幼稚的政治学和其他不成熟的观点的抛弃。他认为，实用主义无论从其原始形态或是新的变化趋势来看，都体现为逐步更加坚决地拒绝启蒙主义、本质主义关于主观与客观、感觉与实在、形式与内容的二元论。以康德为代表的伦理法学，不过是一种保守的社会、政治与法律秩序的支柱。这种保守的思想浸染了柏拉图、亚里斯多德式的世界观，即所谓在混沌的感觉印象背后隐藏着一个有序的世界秩序，富勒、罗尔斯、德沃金等均可归入此类。但是他又宣称，尽管他是个相对主义者和怀疑主义者，但与费希（Stanley Fish）、邓肯·肯尼迪的抛弃理论、解构一切的相对主义、怀疑主义有着本质的区别。 [52] 事实上亦如此，例如在其后期的著作中波斯纳不再大张旗鼓地主张“法律与经济分析”的旗帜，强调在法律的解释和适用过程中一切后果为转移；特别是主张法学研究要与社会科学、经济学、人类学、心理学等其他学科紧密结合。波斯纳坚持认为，法官能够避免德沃金们在法律解释学上煞费苦心的争论，因为法官已把握了解决这些法律问题的全新方法和理路——实用主义法律解释观。在司法过程中，法官无须忧虑于审判行为是否缺乏某种道德观念上的证成，或胚胎是否享有自身的利益，或者民主之最佳理念究竟是什么。取而代之的是，法官们应当辨明“允许协助自杀、认定堕胎为谋杀行为、或认定某些制定法违宪”的判决会产生什么样的后果(consequences) ，尔后，将之与“逆向判决”（opposition decision）可能产生的后果相权衡。可谓两利相权，取其重，两害相权取其轻！因此，实用主义法官所做出的判决，只要能满足于现时和将来的需要必定是最佳的判决。 [53] 德沃金针锋相对地指出，为了确定基于某个判决所假设之后果，是否必然优于逆向判决或其他可能做出的判决的预设后果，律师和法官均必须考虑道德、或政治上的原则，或针对这些原则做出适当假设。例如，我们可能自信地认为，从长远目标来看，对起诉药品制造商的民事案件施加特别的程序限制，将鼓励医学研究并极大地促进公共卫生事业。然而，只有当我们首先确定，那些限制性措施对在诉讼中受却阻的病人是否公平，方有可能断定这些程序限制是否能产生最佳的后果。当然，不同的法哲学家对何为公平有着不同的回答。如功利主义者(utilitarians)会说，如果这些措施能够产生普遍的幸福或快乐，它们就是公平的。但是，功利主义恰恰属于一种充满争议的道德哲学，劝说法官接受这样的原则断案，不但不是劝导他们避免哲学层面的冲突，反而使之陷入了波斯纳本人所坚决否定的相对主义法律解释观的困境中。 [54] 波斯纳站在实用主义的立场上坚信，最高法院在Roe v. Wade 的堕胎案中所做出的“早期堕胎行为合法，而德州有关堕胎之刑法条文违宪”的判决是欠成熟的，或如其本人所言“时机尚未成熟”（premature）。他认为，如果联邦最高法院允许美国各州在不同层面上尝试规制或禁止堕胎的实践，以经历一个‘试错的过程’（trial and error base）, 以期从中自发地产生一种原则化的、客观的答案，一种法庭和全社会均认同的价值共识，此举将更加明智。他指责德沃金等人，对这种“试错过程”所产生的智慧，存在着理解上的盲区。 [55] 许多学者则认为，如果不决定究竟妇女是否享有生育自由的宪法性道德权利，法官或民众又如何能判断那种后果是原则性的。如果坚信妇女确实享有这种宪法权利，这将意味着，在某些州所进行的那些所谓尝试(experiment)，已然侵犯了这种不可剥夺的人权！实际上，对历史不持鸵鸟政策的人，均可清醒地看到，这种残醒的“试验”已在Roe v. Wade 之前，在许多州实施了数10年之久了。期间，给妇女的身心健康、儿童的成长，尤其是贫困无助的家庭带来的痛苦，可谓罄竹难书。社会学实证调查数据就是最好的佐证。 [56] 可见，波斯纳在民权性宪法案件上所持的宪法解释进路与极端保守主义者的“严格解释观”以及“司法限制主义观”是有区别的。尽管在本质上他与保守主义者在秩序与人权、社会安定与变革等问题上态度是一致的，即秩序优于人权、社会安定优于社会变革、效率优于公平。但他的保守主义进路更显灵活性——当社会中民权呼声日益高涨时，应顺势而行；而当社会倾向不明朗、争议或分歧过大时，法官不宜在这些案子中过早表态，哪怕存在着人权受到践踏的可能或现实。不过其理论虽好，“度”却不好把握。可以说，波斯纳的法律与经济的分析进路与他的新实用主义法解释观并没有本质的区别。在对待制定法与判例法的解释上，他的理论前提或者价值预设是确定的——一切以“实用”为权衡。美国学界将其视为“右偏中”的代表人物似不为过。 四、点滴启示 上文所述的关于美国法律解释问题、以及美国法官角色的定位的诸多论争具有多维度的启迪意义。限于篇幅，仅从制度学意义上谈谈笔者的点滴体会： 其一，从美国法理学界关于“法律解释的现代与后现代”之争，以及处于两者之间的两位法学家对法律解释的立场可推知，美国社会存在的诸多社会问题正是在各种思想观念的相互冲突与真鸣、实践与理论的互动中逐步解决的。美国宪政之所以能稳地发展，得益于各种思想和观念的自由发表，因为任何一种理论都不可能是绝对正确的，针对任何一个疑难案件也不可能只有一个正确答案。倘若上述某种理论(德沃金理论、波斯纳理论、激进或者极端保守的理论)真的享有了强制对方沉默的权力，那么国家的长治久安、稳定发展将难以实现。从这一意义上来说，一个现代政府善于在各种价值冲突、各个群体（或阶层、集团）的利益冲突中，寻找妥协的基点，使矛盾化解为动力，不失为治国之上策。 [57] 作为一个判例法国家，美国正是运用法律解释机制的保守性与灵活性，将众多政治风波和社会事件化险为夷。美国法律研究的繁盛亦在很大程度上得益于这种以言论的自由表达为平台、民众在“以法律解释为核心的司法制度”之内或之外进行广泛争鸣的制度土壤。也许可以说，这恰恰是培育法治意识、形成法治文化传统的便捷方法。当然，制度不是一天生成的。成为社会现实的表达自由精神和制度原则，在美国也并非源远流长、一脉相承。这说明像罗纳德·德沃金这样的学者，为什么如此地珍视“学术自由”的价值，为什么如此地强调“学术只有自由而没有民主”。因为，即使在美国这样一个倡导自由、民主的社会，这种学术自由的传统和氛围也只不过是近几十年来，美国知识分子、富有正义感的新闻媒体、以及普通民众通过不懈努力，以他们自己的实际行动获得的、“来之不易”、并须继续为之奋斗的成果。 [58] 其二，后现代法律解释学中将解释者、文本与传统三者辩证地统一起来，看似乎没有为现实问题提供任何具体的答案，甚至显得过于保守或者虚无。其实，它探索的恰恰是法律的稳定与变迁、保守与灵活等事关社会政治与法律制度的合法性与合理性问题。在这个问题上，复数意义的传统（traditions）既限制着我们的理解又有助于我们的理解。而传统本身亦非一池静水；传统是不可能完全抛弃，但又是不断变化的，它与我们的“存在”是统一的。这种辩证观既是“法律解释”的真谛，又是政治、经济、文化等制度生成与演进的真实写照。值得回味的是，伽达默尔的著作《真理与方法》的标题实际上潜含着某种反语（irony）：没有哪种特定的方法能保障“真理”，不管这种真理是法律意义上的、或是其它领域的；没有哪种解释技巧能使法官、法律研究者、律师免于法律解释所必然存在的“法律思量”之劳苦和困惑。 [59] 中国目前正在将改革与创新向纵深方向推进。在经济学领域的新左派与新右派之间关于国企的存与废、计划与经济两者之间的恰当定位、贸易保护与贸易自由的孰优孰劣等问题，法学界关于修宪、违宪审查制度的构建、司法独立、民法典的制定等问题，论争可谓异常激烈。这种百家争鸣、百花齐放的局面无疑体现了中国社会在政治、经济、法律等领域日益走向民主化和公开化。但是，笔者隐约感觉“话语霸权”正在形成、或可能已然形成。弱势群体和阶层的声音、强调对“地区经济发展极为不平衡的人口大国”的国情予以认真关注的呼声，似乎越来越弱了。由此产生的众多棘手的社会、法律问题在各级媒体中时有揭露。如果中国的制度改革与变迁不是基于各个阶层利益的均衡和妥协，并且没有一种或多种机制来实现这种均衡与妥协；如果将传统置于一边，一切推倒从来，或者固守传统，不愿与时俱进，未来的中国的命运将难以预料。 美国的法律解释实践中存在着极端保守者与极端激进者两极，以及介于此中的众多偏左或偏右派人士。他们对待法律解释的不同态度反映了以集团、阶层利益为基础的、不同的价值取向。理论归理论，现实归现实。真正保证美国社会稳定发展的基石，正是这种来自四面八方的合力的结合。从这一视角来看，中国各项体制改革的快车将意欲何方，实在值得学界同仁的慎思。 (约22000字符) |
| 注释: *吕世伦（1934 - ）男，大连人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，研究方向: 西方法哲学、现代西方法律思想。 **高中（1968- ）男，长沙人，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向：现代英美法理学。 [①]佩特森(D. M. Patterson): 美国著名保守派法学家，Rutgers School of Law-Camden法学教授。巴尔金(J. M. Balkin): 美国耶鲁大学法学院著名宪法学家、批判性法学研究的主要代表人物。菲尔德曼(S. M. Feldman): 美国图尔什大学法学院法学教授，在1997—2000年撰写了七本关于后现代法学的专著或论文集，分别出版于纽约大学及哈佛大学出版社。 [②]详见高中：《后现代法学》，吕世伦主编《西方法学流派精粹》系列丛书，法律出版社（按出版社计划，于2004年6月出版）。 [③]文本（text）指各种现象、事件等。后现代主义者认为，每一事物都是一种文本。因此，司法意见、判决、制定法、越南战争、洛杉矶“黑人风暴”、福利计划、社会改革等等，也是某种客观存在的文本。（参见：波林·罗斯诺：《后现代主义与社会科学》，张国清译，上海译文出版社1998年10月，第1页。） [④]D. Patterson, The Poverty of Interpretive Universalism: Toward the Reconstruction of Legal Theory, 72 Texas L. Rev. 1131 (1994)；D. Patterson, The Poverty of Interpretive Universalism: Toward the Reconstruction of Legal Theory, 72 Texas L. Rev. 1131 (1994). [⑤]H. G. Gadamer, Truth and Method, Joel Weinsheimer & Donald G.Marshall trans., Crossroad Publishing Corp. 2d. Rev. ed. 1989,(1960 ). [⑥]D. Patterson, The Poverty of Interpretive Universalism: Toward the Reconstruction of Legal Theory, 72 Texas L. Rev. 1131 (1994). [⑦]D. Patterson, Wittgenstein and Constitutional Theory, 72 Texas L.Rev.1837(1994). [⑧]Patterson, Postmodernist / Feminism / Law, 77 Cornell Law Review, p 314 [⑨]Ibid. p21 [⑩]Patterson, The Poverty of Interpretive Universalism: Toward the Reconstruction of Legal Theory, Texas Law Review, Vol. 72, 1993,pl [11]R. Shusterman, Beneath Interpretation: Against Hermeneutic Holism, 73 Monist 181(1990)； J. Tully, Wittgenstein and Political Philosophy, 17 Political Theory 172 (1989). [12]Patterson, Postmodernist / Feminism / Law, 77 Cornell Law Review, p313 [13]S. M. Feldman, The Politics of Postmodern Jurisprudence，Michigan Law Review, Oct .1996.nl, p. 202. [14]Gregory Leyh, Introduction to Legal Hermeneutics: History, Theory, and Practice, xi, xii, Gregory Leyh ed., 1992. [15]H.G. Gadamer, Truth and Method, at 284-84; Stanley Fish, Change, 86 s. Atlantic Q. 423, 423-24 (1987) [16]Ibid. P.281 [17]Feldman, The Politics of Postmodern Jurisprudence，Michigan Law Review, Oct .1996.nl, p 203 [18]Gadamer, The Universality of the Hermeneutical Problem (David E. Linge trans.) reprinted in Josef Bleicher, Contemporary Hermeneutics (1980), p133. [19]Gadamer, Truth and Method, p329（着重号为笔者加） [20]Gadamer, On the Scope and Function of Hermeneutical Reflection, in Philosophical Hermeneutics p18, p 38 (David E. Linge ed. & trans .1976). [21]Gadamer, Truth and Method, pp164-65 [22]S. M. Feldman, American Legal Thought from Premodernism to Postmodernism, Oxford University Press, 2000, Conclusion. [23]George. A. Martinez, The New Wittgensteinians and the End of Jurisprudence, 29 Loy L. A. L. Rev, 545, 549. 558-65 (1996). [24]Gerald L. Burns, Law and Language: A Hermeneutics of the Legal Text, in Legal Hermeneutics: History. Theory, and Practice (1992) p 23, p26. [25]Henry Staten, Wittgenstein and Derrida (1984); Balkin, Transcendent Deconstruction, Transcendent Justice, 92 Mitch. L. Rev. 1131(1994). [26]Stephen M. Feldman, The Politics of Postmodern Jurisprudence, Michigan Law Review, Oct .1996.nl, pp166-202 [27]Madison, Beyond Seriousness and Frivolity: A Gadamerian Response to Deconstruction, in the Hermeneutics of Postmodernity (1988), pp 293-94 [28]J. D.Caputo, Gadamer’s Closet Essentialism: A Deridean Critique, in Dialogue and Deconstruction (Diane P. Michelfelder & Richard E. Palmer ed., 1989) p 263. [29]Stephen k. White, Political Theory and Postmodemism 16 (1991). [30]Stephen M. Feldman, The Politics of Postmodern Jurisprudence, Michigan Law Review, Oct .1996.nl, pp166-202 [31]Feldman, Diagnosing Power: Postmodernism in Legal scholarship and Judicial Practice, 88 N. U. L Rev. 1046(1994). [32]J. Derrida, Force of Law: The Mystical Foundation of Authority, 11 Cardozo L .Rev, and 919 Mary Quaintance trans., 1990. [33]J. M. Balk: Transcendental Deconstruction: Transcendental Justice, 92 Mich. L .Rev 1131(1994). [34]Stephen M.Feldman, The Politics of Postmodern Jurisprudence, Michigan Law Review, Oct .1996.nl, p190 [35] Id.p204 [36] Id.p206 [37] Id.p207 [38]David Held, Introduction to Critical Theory: Horkheimer to Habermas198 (1980), p149. [39]Adam Thurschwell: Reading the law, in The Rhetoric of Law 275, 312-17, Austin Sara & Thomas R. Kearn ed., 1994. [40]Stanley Fish, Play of Surface: Theory and the Law, in Legal Hermeneutics: History, Theory, and Practice (Gregory Leyh ed., ) (1992)p297, pp305-06 [41]Christopher Norris: What’s Wrong with Postmodernism (1990); Feminism/Postmodernism, Linda J.Nicholson ed., p 200. [42]Feldman, The Politics of Postmodern Jurisprudence , Michigan Law Review, Oct .1996.nl, p210 [43]Feldman, The Politics of Postmodern Jurisprudence, Michigan Law Review, Oct .1996.nl, p200 [44]Ibid, p201 [45]详见高中：《后现代法学》，吕世伦主编《西方法学流派精粹》系列丛书，法律出版社（按出版社计划，于2004年1月出版）。 [46]罗纳德·德沃金：《波斯纳的指责：我的立场究竟是什么》，高中译，载中国人民大学报刊复印资料《法理学、法史学》2001年第8期。 [47]参见：罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年5月。罗纳德•德沃金：《法律帝国》, 李常青译，中国大百科全书出版社1996年1月；以及高中：《论德沃金自由主义权利论法学》，《政治与法律》2002年第５期。 [48]德沃金：《波斯纳的指责：我的立场究竟是什么》，高中译，中国人民大学报刊资料中心《法理学•法史学》，2001年第8期。 [49]德沃金：《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译，上海人民出版社2001年9月，第50页。 [50]Richard Rorty, Consequences of Pragmatism, University of Minnesota Press, 1982. Introduction. [51]Cited from: Douglas E. Litowitz, Postmodern Philosophy & Law: Rorty, Nietzsche, Lyotard, Derrida, Foucault, by University Press of Kansas, (1997) P148. [52]朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社，2002年3月；R·波斯纳：《道德与法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年11月；以及R. Posner, An Affair of State: The Investigation, Impeachment, and Trial of President Clinton, Harvard University Press, 1999。 [53]Cited from Ronald Dworkin, Philosophy & Monica Lewinsky, The New York Review of Books, Mar. 9, 2000. [54]Ronald Dworkin, Philosophy & Monica Lewinsky, The New York Review of Books, Mar. 9, 2000. [55]理查德·波斯纳：《道德与法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年11月，第149-167页。 [56]德沃金：《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译，上海人民出版社2001年9月，第53-169页。 [57] 在当代中国语境下，涉及的则是“执政党的执政安全问题”。参见徐晨光：《执政党执政安全研究》，红旗出版社，2003年11月。 [58]参见德沃金：《自由的法》第十一章“为什么学术必须自由”；戴继·凯尔瑞斯：《言论自由》，载《宪法比较研究文集》，宪法比较研究课题组编译，山东人民出版社1993年7月版；余志远主编：《英语国家概况》（英文版）， “美国政治法律文化”一章，外语教学与研究出版社2000年3月第2版；以及 Kenneth L. Karst, Belonging to America: Equal Citizenship and the Constitution, Yale University Press, New Haven and London, 1989。 [59]Jeffrey Goldsworthy, Tom Campbell ed., Legal Interpretation in Democratic States, Athenaeum Press, Ltd. Gateshead, Type & Wear, 2002, Chapter 7. |
关键词：|文本传统解释者正义后现代法学|
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