习惯、乡约与法律——兼论维系乡土社会秩序的规范及本质

　　在西方很早就有人认识到维系社会秩序的规范，除了国家制定的成文法律之外，还有“活的法律”，甚至德国法学家埃利希还认为“在法律发展过程中，国家和国家立法活动的作用是极其有限的，国家制定法仅仅是法律中很小的一部分”，能建立社会秩序的“法律”“存在于社会的各个方面，表现形式很多，有风俗习惯，有社团的规章等。” ^[1]在我国，随着人们对法律现象的见识多元化，加之“中国最广大的人口仍然居住在农村，中国社会的现代化的最重要的任务之一就是农村社会的现代化。因此，一个真正关心中国人（而不仅仅是中国知识分子）喜怒哀乐的人就不能不关心中国最基层社会的人的生活。” ^[2]另外，人们在对我国法治建设的反思中也逐步认识到：“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。” ^[3]因而，现在有越来越多的人开始关注“活的法律”在维系我国乡土社会秩序中的重要位置，并认识到到“在广大的西部乡村地区和民族地区，尽管国家努力开展普法活动以‘送法下乡’，但民间规则在调节社会关系、维护社会秩序方面起着国家正式法律制度不可替代的作用。” ^[4] 　

　　的确，如果真正深入到我国最底层的乡土社会，就不能不认为习惯、乡约和法律在共同维系着乡土社会的秩序，而且在总体上从其发挥的作用来看也很难区分出孰轻孰重。但如果仅从使用的频繁程度、发挥作用的几率以及乡民心目中的位置来说，习惯、乡约较之于法律的运用似乎显得更普遍、更常见，甚至更重要。　

　　一般来说，习惯是人们在长期的生产和生活中逐渐形成的一种行为模式，受行为惯性的影响在潜意识中支配着人们的活动，在影响乡民的行为和形成乡土社会秩序方面使用得非常普遍。由于乡土社会属于一种不同于现代城市社会的社会存在形式，是一个没有陌生人的“熟悉社会”，“在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同。” ^[5]习惯是乡民在乡土社会的长期生活过程中公共选择的结果，是“生活在一定社区里的人们为了公共交往的方便和共同生活的目的而相互博弈的结果” ^[6]，内生于乡民的生活需要，形成于他们长期交往的实践，在日常生活中不管是琐碎小事还是“人身大事”经常能找到习惯的影子。离开这些惯常的行为方式人们就会感到无所适从、手足无措。虽然乡土社会的人们在与他人的交往中时时处处受到习惯的影响，但如果他们明显地感觉到已有的习惯会对其交往产生十分不利的影响时，他们也会放弃或改变这种习惯。　

　　乡约，“是传统社会乡民基于一定的地缘和血缘关系，为了某种共同的目的而设立的生活规则及组织，乡约在中国社会的秩序构造中发挥了重要的作用，是一项有特色的法律文化传统。” ^[7]它“起源于人类社会以地缘关系为纽带的乡村社区（以村落为主要形态）形成之后协调超越家庭、家族关系的社区社会秩序的需要，......在相当漫长的一个历史时期维护中国农村社会中的基本秩序。” ^[8]相比较而言，习惯只适用于相对简单的社会交往关系，而乡约则通常对那些经常发生、涉及人数众多、需要明确相互之间具体的权利义务关系且与乡民的普遍利益紧密相关的重大事项发挥作用。尽管在性质上乡约仅仅是民间约定，不具有强制性，它的执行主要依靠乡民的共同遵守、互相监督、舆论压力和批评教育等。但由于乡约是乡民们亲自参与制定的且与他们的利益紧密相关，在乡民的心目中它的意义甚至在法律之上，尽管乡约中涉及到的很多内容明显地违反了国家法律的规定 ^[②]，但在实际执行中“往往还表现出对国家法律的优位状况。” ^[9]　

　　由于“乡土社会的法律，必定是符合乡土社会的法律。” ^[10]在乡土社会，人们轻易不触动法律，法律的使用极其有限，只在特殊情况下对那些重大的而且使用民间规则无法自我消化的问题发挥作用。这主要是因为，一方面受传统思维方式的影响，乡民无动用法律来维护自身合法权益的习惯，而且在现实生活中，当相互之间发生冲突时人们运用习惯、乡约等传统的解决机制足以将大部分纠纷妥善解决；另一方面是受中国传统文化中惧法厌讼观念的影响，乡民在内心深处对法律十分排斥。“面对法律诉讼这一解决纠纷的方式，中国传统社会的人们普遍抱有厌恶和畏惧的心理。以无讼为有德、以诉讼为耻的法律观念至今在中国民间仍大有市场。” ^[11]还有一个非常重要的原因就是在乡土社会中乡民动用法律结果的处于一种无法预期的状态，再加上法律运用的成本高、风险大和效率低下等现实状况也在很大程度上限制了乡民对法律的运用。尽管我国经常进行着“送法上门”、“司法下乡”和“普法教育”的活动，但并未扭转习惯、乡约在乡土社会中的运用较之于法律更普遍的局面，也未从根本上扭转习惯和乡约在乡土社会中“优位”于法律的现状。但这不能完全否定法律在维系乡土社会秩序方面发挥的作用。事实上，在很多时候，法律在维系乡土社会秩序方面也确实起到了一定的作用，特别是法律的威慑作用在一定意义上防止了破坏乡土社会秩序的部分违法犯罪行为的发生。可是法律的这一功用却与现代法治社会中法律的本质和价值相背离，并非现代法律的常态表现和准确表达。　

　　正是由于乡土社会的特殊性和乡土社会中人们特殊的生活态度、生活方式决定了“维系中国社会和人与人之间关系的是礼俗而非法律，是道德而非宗教，是情义而非权利义务。在这样一个社会中，法律亦为治世不可或缺的工具，但它只能居于次要的、从属的地位，并不会因某些需要或口号而有所改变。” ^[12]　

　　二、维系乡土社会秩序的规范蕴涵的本质——利益与道德 ^[③]　

　　“如果仅仅以法律规范本身为参照对象，而忽视规范背后的意蕴，则其结论往往是只及其表不及其里的，只有既体察规范本身，同时又洞察规范背后的真实意蕴，即以法律规定及其意蕴之和为基点，才能更准确地把握法律的重心所在。” ^[13]正如人们对于法律重心的法学探讨一样，我们对于维系乡土社会秩序的主要规范：习惯、乡约与法律的认识也应当洞察其背后的真实意蕴。如果我们对其进行法思辨 ^[④]性的思考，我们就会发现：习惯、乡约与法律维系乡土社会秩序竟是一个表象，真正维系乡土社会秩序的本质是隐藏在习惯、乡约和法律背后的乡民的利益诉求和道德主张，而且最根本的正是相互之间的利益关系。因为“人们之间错综复杂的社会关系，包括个人与个人之间，群体与群体之间，个人、群体与社会之间的关系，本质上是一种利益关系。以权利与义务为形式，以正义为基本道德准则，实现人们的利益需要和合理分配，是全部法存在与活动的轴心。” ^[14]　

　　我国是一个缺乏法治传统的国家，公民并未真正树立起法律至上和法律权威的观念，也缺乏自觉守法的意识和习惯，只是在自身重大利益受到侵害时且在穷尽其他办法的情况下才想到用法律手段来维护自身权益，但这只是一种迫于无奈的被动选择，是一种权宜之计。在乡土特色鲜明的农村，这种现象更为明显。尽管在现代社会中，法律的意义和作用并非都是功利的，有超功利的一面；法治不仅仅是手段，其更重要的意义在于其本身也是一种目的。但在乡民的眼中，法律至多是一个手段，而且还不是一个在调节人们关系中的首选手段。形成这种现象固然有多种原因，但最根本的还在于乡土社会中的人们没有一种将法律溶入生活的传统和习惯，缺乏对法律的信仰。“一种具有广泛社会基础和深层心理背景的思想观念，一俟形成，便获得了相对独立的性质和自我延续的功能，即使当时的社会背景已经消灭，它仍然能够发挥作用，在无形中左右着人们的行为。” ^[15]　

　　由于“现代法律是现代社会中一种最普遍、最基本、最高的社会规则。” ^[16]因而，法律应当是现代社会中维系正常社会秩序最重要、最不可或缺的规范，但在乡土社会中却显得可有可无甚至于常常是被人们遗忘的一种社会现象。尽管如此，并不是说法律在乡土社会中就绝无任何价值，在为数不多的情况下，乡土社会的人们也想到动用法律“武器”，那就是在自身的权益切实受到侵害，穷尽其他手段尚不足以得到补救时才被迫想到法律，想到通过法律程序来补救自己的损失。这也许就是对马克思主义经典作家曾指出的“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关” ^[17]的一个明显例证吧！除此之外其他情形下乡土社会的秩序又是如何维系的呢？应当说主要是靠日久形成的行为习惯以及或明确商定或约定俗成的乡规民约。　

　　习惯仅仅是乡民为了各自生活的便利长期形成的一种依靠自愿遵守的行为规范，保障这种行为规范得以遵守的除了行为惯性之外更重要的就是人们的道德观念和社会舆论。道德观念是人们遵守习惯规范的内在动力，社会舆论是人们遵守习惯规范的外在推动力。不管是人们内心深处的道德观念也好，还是外在的社会舆论压力也好，它们都是作为道德的范畴来影响人们行为习惯的。很多情况下，当人们的行为与习惯反常时，不仅自身的道德观念促使自己内心感到不安，人们的道德评价更是其处于一种内外交迫的困窘境地，而且在个别“软舌胜于钢刀”极端情形下，道德对人产生的压力和影响不亚于法律，甚至超过法律。但在一般情形下道德对人行为习惯的影响也是有条件的，即对人的利益不会直接的损失，一旦涉及自身利益得失时人们的行为习惯和行为方式就会发生改变。因为“传统、习惯或习性如果能够长期延续，至少得有某种效用。一般来说，人们并不会盲目地长期坚持某个具体的传统，完全不考虑其效果；否则的话，任何传统就都不会发生任何改变。” ^[18]存在于我国乡土社会中的乡规民约是一种介于正式制度和非正式制度之间具有一定权威性的民间规范，在维护传统的乡村秩序中发挥着教化作用、指引作用及其一定程度的强制作用，与习惯相比较，乡约的内容更为具体明确，而且遵守的强制程度也更强。尽管乡约存在的直接目的是为了维护特定地域范围内的正常社会秩序，但在本质上其反映的仍然是人们的利益诉求和道德主张。具体表现在：乡约的制定首先是相关人员为了各自利益相互博弈的结果；其次反映的内容与人们的道德观念相一致；再次乡约运行的直接动力仍然是利益与道德；另外违反乡约的动机还是利益与道德，以及强迫遵守乡约的本质仍然是利益与道德。　

　　因而，在乡土社会中习惯、乡约和法律实施的内在驱动力是道德，主要依靠乡民内心深出朴素的正义观念、良心和周围熟人的评价推行；外在推动力是利益的驱动，人们为了自身利益或共同利益制定（形成）习惯、乡约和法律，人们为了自身利益或共同利益遵守习惯、乡约和法律。在实际运行中，当习惯、乡约和法律与乡民的利益诉求和道德主张相吻合时他们便遵守之，当与其利益诉求和道德主张相背离时则抛弃之。　

　　三、维系乡土社会秩序的习惯、乡约和法律之间的关系及其协调　

　　由于“民间法生长于民间社会，其与普通民众日常生活秩序的关系更加有机和密切，以至于当政体变更，国家的法律被彻底改写之后，它仍然可能长久地支配人心，维系着民间社会的秩序。” ^[19]这在乡土社会中表现的更为明显和突出。民间法在过去、现在以及将来的乡土社会都必定是客观存在的，而且也是维系乡土社会秩序必不可少的方式。正因为如此，包括习惯、乡约在内的民间法越来越引起人们的重视。然而，“在当代中国法律文化整体结构中，存在着两种不相协调、相互冲突的文化现象和构成。即，以适应现代化社会潮流的、较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化，这两种互相冲突的法律文化同融于当代中国法律文化的整体结构中，使得当代中国法律文化呈现出一种二重性特征。” ^[20]这种“以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化”虽然在国家的法律制度中基本退出历史舞台，但却在维系乡土社会秩序的主要规范习惯、乡约中经常表现出来而且在使用时还往往“优位”于法律，在很大程度上影响着人们生活的重要内容。另外还由于我们现在不少法律的制定和运行都是人们在“法律普适论”的指导下“理性设计”的结果，而理性设计时又过于关注法律概念的严谨周密，法律制度的完美无缺和法律思维的高度形式逻辑化，忽视了法律作为“地方性知识”的一面，使得“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。” ^[21]结果当一旦运用法律来解决现实生活中的问题时必然导致很多人有“秋菊”一样的“困惑”和对“山杠爷悲剧”的不理解， ^[⑤]也愈加使人觉得法律还不如习惯、乡约用起来那样更顺手、更便利和更具实效性。因而如何依照“适应现代化社会潮流的、较为先进的法律文化”的要求改造乡土社会的习惯、乡约以及如何协调三者之间的关系不能不成为民间法研究的重要课题。　

　　由于乡土社会中习惯、乡约及其法律发挥作用的根本决定因素是人们的利益要求和道德观念，要从根本上协调好三者之间的关系并促使他们正常有效地发挥维系社会秩序的作用，就必须从利益因素与道德因素入手。也正是由于习惯、乡约和法律的根本都在于利益与道德，正表明这三者之间并非相互独立或完全对立，在根本上具有相通的一面。事实上，这三者在现实生活中也是相辅相成甚至相互转化的。法律的制定及其运作必须吸收习惯、乡约中的合理成分，习惯、乡约中的很多内容在立法、司法中都是必须考虑的相关因素。因为 “任何法律和政令的贯彻，如果没有习惯的支持，就必然需要使用更大的国家强制力。” ^[22]而且即便如此，也未必能够贯彻得下去。在维系乡土社会秩序时，习惯和乡约为何成为法律无法取代的重要手段，是因为“它就是人们生活的一部分，保证着他们的预期的确立和实现，使他们的生活获得意义。这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的。” ^[23]习惯、乡约和法律的这种亲和性、兼容性和互补性决定了它们在乡土社会中是能和谐相处的而且必须和谐相处。　

　　既然习惯、民约和法律形成及其运作的根本在于人们的利益诉求和道德主张，我们就必须按照人们合理的利益诉求和正当的道德主张来改造、运作维系乡土社会秩序的习惯、乡约和法律。　

　　首先，要按照现代法律意识和法治观念的基本要求改造乡土社会中的习惯、乡约，使得习惯、乡约后面蕴藏的乡民的利益诉求和道德主张符合现代法治精神，消除作为民间法的习惯、乡约和作为国家法的法律之间的矛盾和张力。　

　　改造主要依靠人们自觉遵守的习惯、乡约，使其符合现代法律意识和法治观念的基本要求，应当首先从人们的法律意识或法制观念入手。因为法律文化作为人类精神文明的重要组成部分，包含着相互依存的两方面内容：法律思想和法律制度，法律思想是法律文化的内在方面，法律制度是法律文化的外在方面，其中法律思想具有更重要和更根本的位置。因为任何社会中的法律制度都是在一定的法律思想的支配下形成并运行的，法律思想的程度影响着法律制度的程度和效益，法律观念的变化必然会带来法律制度的发展变化。其中最关键的应当是树立起人们对法律的信仰。“在一定意义上，法治时代之法律信仰，应当是主体的最高信仰，因为其他一切信仰的内容载定和实现手段，都要通过法律规则，如主体自由之实现、社会秩序的和谐、经济社会关系的缔结、社会纠纷的解决等，都必须借助于法律。” ^[24]只有树立起乡民的法律信仰精神，人们必然会依照法律蕴涵的那些“权利”、“平等”、“自由”、“正义”和“人权”等价值和精神为标准来评判、选择习惯和乡约，以及决定在现实生活中是否遵守和使用习惯和乡约。这样就能够把蕴涵人们利益诉求和道德主张的习惯、乡约和法律统一到现代法治要求上来，自然也就消除了作为民间法的习惯、乡约和作为国家法的法律之间的矛盾和对立，使之和谐共处。　

　　其次，在制定国家法时要充分吸收体现乡民合理利益诉求和正当道德主张的习惯、乡约，在国家法律制度的正式层面上实现法律与习惯、乡约的协调统一。　

　　有学者将“中国当下法治建设所面临的困境概括成呈现为合法性危机的‘制度断裂’”，为克服这种危机必须进行“合法性重建”。并指出“合法化决不是在国家通过对社会的意识形态灌输和制度强制、或社会通过对国家的自由批评和制度约束这种单向度的结构运作中建立起来的，而毋宁是国家与社会‘大传统’与‘小传统’通过历史行动者而在公共领域中进行双向的沟通和交涉，从而相互让步、妥协、分工、合作、支持和浸透而建立起来的。” ^[25]其中将符合人们合理利益诉求和正当道德主张的习惯、乡约等“本土资源”吸收并体现在国家的正式法律制度中是我国实现法制现代化或实行法治必不可缺的途径。由于“多元地方性的法律话语，提醒而且预示了地方性秩序来自民众的自愿遵守，它和民众利益有着内在的联系，从而自然也和民众的理解彼此相通了。” ^[26]因而只有“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化阻隔”，“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’，进而寻求妥协和合作”， ^[27]在国家法律制度的正式层面上实现法律与习惯、乡约的协调统一才能够使乡土社会中社会关系的调整和社会秩序的维系按照法制现代化的要求进行。　

　　第三，创造一种习惯、乡约和法律能够和谐相处的民间纠纷解决机制，通过这种纠纷解决机制保障人们合理的利益诉求和正当的道德主张得以充分实现。　

　　从功能主义的法律观来看，习惯、乡约和法律都应当是一种纠纷解决机制。正如吉尔摩所言：“法律的功能……在于提供一种根据某一正当理由来解决争端的机制，因此必须假定我们之间存在着广泛的知识。” ^[⑥]其中运用法律的手段来解决矛盾和冲突应当具有最高的权威性，而且也是一种最具理性和最易达到公平正义的纠纷解决手段。然而在现实的乡土社会中法律往往不是解决纠纷、冲突的首选，而通常是一种被动、被迫的选择。这不能不说是乡土社会实现法制现代化的重大障碍之一，要在乡土社会实现法制现代化不能不改变这种现象。然而“要改变这种社会法律现象，使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识，不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么样的权利，而是要提供一种诉求的途径，提供功能上可以替代的原先的纠纷解决方法的法律制度（黑体为原文作者所加—引者注），其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实现获得或享有这种权利。” ^[28]这主要是因为社会矛盾和冲突的复杂性决定了人们在处理由此引起的纠纷时不能仅仅单纯依赖国家法或单纯依赖民间法，而应当根据纠纷的内容、性质及其严重程度选择适当的途径和方式解决，既要重视法律途径也要重视非法律途径。只有“在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系，” ^[29]才能形成一种适应现代法治要求的正常的社会生活秩序。　

　　第四，在习惯、乡约和法律的创制和运行过程中，要正确处理公共利益和个人利益的关系，并注意防止由泛道德主义引起的法律虚无主义倾向。　

　　受中国长期占统治地位儒家思想“重义轻利”观的影响，人们对个人利益一直持一种压抑甚至否定的态度。“由于中国传统的重公轻私观念的影响，中国历代立法甚至现代立法都特别强调对国家利益的保护，而忽视对个人利益的保护。” ^[30]这种传统的思想观念及其与之相适应的行为规范过于关注人的社会性而忽略人的个体性 ^[⑦]，过于关注个人对国家和社会的义务而忽略个人的权利，导致的结果是当人的正当个体利益需求无法得到满足时就必然会在思想上就对这种制度缺乏认同感，甚至会在行动上采取违背该种规范要求的行为来满足自身的追求，最终导致其权威性的丧失。因而在习惯、乡约和法律的创制和运行过程中，我们不应当只关注公共利益，甚至通过无条件的牺牲个人利益来保全公共利益，当然也不能无原则的过于迁就个人利益，而应当努力在二者之间寻求最佳结合点。所以，我们应当给予个人正当利益的追求更多的空间，这不仅只对个人有利，最终也会促进社会公共利益的实现。正如亚当&；#8226；斯密指出的：“利己”是人的本性，不损害他人的利己活动，反而会导致社会的合作，并在客观上起到“利他”的效果。各个人在追逐个人利益时，常常比有意识地增进社会利益更有效地增进社会利益。 ^[⑧]　

　　道德在中国传统文化中占有非常重要的位置，其功能和范围被最大限度的扩大化，形成泛道德主义，使道德承担了其本不应该承担的职能和使命，最终“只能产生两种异化结果：要么因奉公克己而害己，使人本性中固有的个体性遗没；要么因滥私任己而害公，使人性中固有的社会性丧失。” ^[31]在习惯、乡约和法律的创制和运行过程中，我们应当摆正道德的位置，防止道德通过习惯、乡约等形式 “越位”干预本应当属于法律范畴的事务，使得本应当受道德支持执行的习惯、乡约等凌驾于法律之上，出现“道德化法律” ^[⑨]的情形。而道德化法律的结果又形成法律虚无主义倾向，最终成为我国法制现代化的重大障碍。　

　　

【注释】
作者简介：1991年至1995年在西南政法大学学习，1995年至现在在甘肃警察职业学院教书，2001年至2004年在兰州大学法学院攻读法律硕士。2005年被破格评为副教授。

[①]这里的习惯应做广义理解，指人们在长期生产、生活中形成的相互交往中形成的较为固定的行为方式和倾向，包括社会风俗、社会风尚在内，由于本文关注的重点是习惯作为规范来调节人们之间的相互关系，因而不包括与他人无关的纯粹个人的生活习性。虽然有人通过历史考察后认为“乡约”和“乡规民约”是性质不同的两种事物：“乡规民约”是基层社会组织的社会成员共同制定出来供大家遵守的一种行为规范，而“乡约”是乡村社会中以社会教化为主要目的的一种民间组织形式，是乡规民约发展到一定历史阶段的产物。乡规民约一直存续至今，而乡约则在民国昙花一现后退出了历史舞台。具体参见董建辉著：《“乡约”不等于“乡规民约”》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》，2006年第2期第51-58页。但考虑到乡约通常指“同乡的人共同遵守的规范”（见《辞海》上海辞书出版社1999年版第115页），而且很多学者在研究民间法时也将“乡约”和“乡规民约”等同看待，故本文也在最普遍的意义上使用“乡约”，将“乡约”与“乡规民约”、“村规民约”等同对待。事实上，维系乡土社会秩序的规范，除法律之外还包括家法族规、乡规民约、行业规章、宗教法规和风俗习惯等，但由于家法族规、行业规章和宗教法规等在当前我国的乡土社会中不具有普遍意义，它们只是在的个别的地域或范围内使用，故本文在论述维系乡土社会秩序的规范时也未涉及。
[②]乡约中违反国家法律规定的内容主要体现在婚嫁、土地承包、宅基地使用和收益分配等方面，其中非法侵害农村妇女土地承包权的现象显得尤为突出。在2001年5月24日至25日，由中国科学院农业政策研究中心举办的“妇女与土地权研讨会”上，反映出乡规民约对农村妇女土地承包权侵害现象十分严重。具体表现在：一是在分配承包土地时，分给妇女瘦地差地或按口粮定量分较男子少一些的地，理由是女孩子出嫁后，土地要被村里收回；二是在调整土地时，实行测婚测嫁，对18岁—23岁的妇不分或少分土地，因为她们将要出嫁，而对25岁左右的未婚男性，则分给双份或三份土地，因为他们被预测近年将要娶妻生子；三是妇女结婚时收地；四是妇女结婚后到夫家不再给分地；五是男方到女方落户很难分给承包地；六是离婚妇女在财产分割时难以分到属于自己的土地权益；七是出嫁后的妇女难以继承娘家父母的土地；八是丈夫为城市户口的妇女难以得到征地补偿；等等。参见全国人大常委会法工委办公室编：《法制参考资料（33）》2001-07-02。另见莫文秀著：《关注农村妇女土地承包权及相关经济权益的实现》，载《人权》2006年第6期，转引自《新华文摘》2007年第9期。
[③]道德是一个内涵非常丰富的概念，不同的人对道德有不同的认识。一般来说，道德指以善恶评价的方式来评价和调节人的行为的规范手段和人类自我完善的一种社会价值形态。道德包括客观和主观两方面。客观方面指一定的社会对社会成员的要求，表现为道德关系、道德理想、道德标准、道德规范等；主观方面指人们的道德实践，包括道德意识、道德信念、道德判断、道德行为和道德品质等。具体参见《辞海》上海辞书出版社1999年版第1282页。本文中的道德主要从道德的“人类自我完善的一种社会价值形态”的含义和道德的主观方面做理解，与满足人们物质需求的利益相对应，具体指道德对人们精神需求的满足。尽管维系乡土社会秩序的规范后面隐藏的本质除利益、道德之外，还有一些与利益、道德无关或无直接关系的内容，有些习惯和乡约反映的内容仅仅是一些仪式性的东西或传统方式，如农村婚嫁中礼仪风俗，但在一般情况下它们对人们之间的相互关系和维系乡土社会的秩序影响不大或不具有根本性的影响，本文对此不再进行论述。社会秩序是通过一定的社会关系表现出来的。社会关系，从宏观上讲可分为物质的社会关系和思想的社会关系两种。这里的利益主要反映物质社会关系的内容，道德主要反映思想社会关系的内容。
[④]法思辨是以法经验为基础、以法现象为对象，并以揭示其本质为目的、以超经验的推理为方法的一种法学世界观和法学方法论。具体可参见谢晖著：《法的思辨与实证》，法律出版社2001年版第4页。
[⑤]秋菊的困惑主要在于她觉得她们之间纠纷的处理需要国家干预，但一旦国家干预她又觉得这样不妥。具体表现为：她丈夫和村长之间发生案件的处理过程让她困惑，她仅仅想讨个说法为何要费如此多的周折？她丈夫和村长之间发生案件的处理方式让她困惑，因对公安局的处理不满，律师要秋菊对公安局提起行政诉讼，但令她不解的是公安局长给她帮过忙，是个好人怎么能告他？她丈夫和村长之间发生案件的处理结果让她困惑，她只是要“讨个说法”，公安局怎么能“把人带走”？等等。人们对“山杠爷悲剧”的不理解主要是因为：山杠爷是一个品质好、正义感强、受人尊敬的人，为了替他人主张正义，利用其村支部书记的身份将虐待婆婆的媳妇“抓起来游村”，却自身遭到逮捕，难道法律就是要“好人受惩罚，坏人被放纵”吗？详见苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
[⑥]转引自吉尔兹著：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1994年出版，第127页。
[⑦]人的本质是其个体性与社会性的有机统一。个体性必然强调自由的需求指向，而社会性又必然强调秩序的需求指向；这两种需求的法律表达，应是权利与义务的统一，权利主要以保障主体自由为己任，而义务主要以保障社会秩序为己任。具体参见谢晖著：《价值重建与规范选择—中国法制现代化沉思》，山东大学出版社1998年版第64页。
[⑧]参见王雪梅、谢实等编著：《西方经济学简史》，云南人民出版社2005年版；又见崔永东著：《中西法律文化比较》，北京大学出版社2004年版，第87页。
[⑨]所谓道德化法律是指一个社会系统在规范选择中以道德为本位，并将法律纳入基本道德规范系统中的现象。其导致的后果是因法律独立性的丧失引起法律权威性的无法树立。具体参见谢晖著：《价值重建与规范选择—中国法制现代化沉思》，山东大学出版社1998年版，第156页。