说理的艺术 ——司法判决与其他案例中的法律推理方法研究
2010-11-01 21:27:19 作者：张骐 来源：西北政法大学网站 浏览次数：0 网友评论 0 条
| 一、法律推理的难题与法律推理的目的 乍一看，说理与艺术是风马牛不相及的两个事情。前者是一种理性思维，后者是一种形象思维；前者靠讲道理，后者靠想象；前者要符合逻辑，后者要敢于创造、所以可能不合逻辑……。但是，它们有一个最大的共同点，即它们都是人们之间的沟通活动。说理是以说服对方为目的的沟通活动。艺术，在最广泛、最通常的意义上，也是通过使他人理解艺术作品而进行的沟通活动。说理与艺术相结合的一个典型、生动的范例就是司法判决及其他纠纷解决中的法律推理，它们兼具说理与艺术两方面的特性，是一种说理的艺术。 笔者认为法律推理是一门说理的艺术的原因，是因为它是以法律作为理由进行论辩以解决问题的过程，而人们在从事这一活动的时候常常会遇到两个突出的难题：其一，是与不讲理的人讲理、在不可能“推理”的情况下推理——解决问题。协商、调解、仲裁、诉讼，是解决民商、经济和有些行政纠纷的通常方法。协商是成本最低、效果最好的方法，调解、仲裁其次；但是在协商、调解或仲裁不成、当事双方或一方无法讲理、“不讲理”的情况下，就需要进行以法律推理为内容的诉讼。即使是在刑事案件中，法官和控、辨双方也要通过说理解决问题。其二，是一方面需要法官能动地适用法律，而不是机械地适用法律，更不是回避现实拒绝审理；另一方面，又需要防止法官不讲道理专横“审理”。法律推理的方法就是围绕着这两个问题而展开的；它旨在指导、帮助、规范法官成功地通过说理解决问题。如果法官不能按照寻常逻辑解决问题，法律推理还会帮助法官想出别的“不寻常”的办法解决问题，其过程的创造性宛如艺术。本文的目的，就是要试图研究司法判决及其他纠纷解决中的说理的艺术，看它实际上是怎样操作的？以及应当怎样操作？ 例如，在一起由产品缺陷造成的损害赔偿案件中，法院查明某气雾剂公司生产的卡式炉燃气罐属于不合格产品、某厨房配套设备用具厂生产的卡式炉的质量存在缺陷，上述缺陷是造成事故的原因。争讼的焦点是精神损害的赔偿问题，针对原告提出的精神损害赔偿，被告虽然承认自己有过错，但不认为自己应当对精神损害承担赔偿责任，理由是法律没有规定精神损害赔偿（法律确实没有明确的规定——笔者注）。法官对此在判决书中指出：“根据民法通则第一百一十九条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿。赔偿额度要考虑当前社会普遍生活水准、侵害人主观动机和过错程度及其偿付能力等因素。……” 围绕着精神损害赔偿问题，法官从法律依据、案件事实等方面进行了论辨，并得出被告应当支付赔偿金的结论。以实质正义和矫正正义为标准，此案判决是公正的。因为实质正义关注结果的公正，以矫正的公正判断，此判决的结果是公正的。这是在出现法律漏洞的情况下，法官为解决纠纷所进行的辩证推理。法官的论辨合理、合情，富有感染力与说服力，堪称说理的艺术的典范。 从一定意义上说，法律推理的目的是寻求合理性。合理性是说理的艺术的核心。人们之所以信服、服从法院的说理，在根本上是因为它的说理具有合理性。合理性并不等于简单的有理由。因为人们从事一种行为总是有某种理由的。对行动合理性的最根本的要求是：每一项行为或不行为都具有证明为合理的理由。法律推理所寻求的合理性是指一项行为或不行为具有根据法律证明为合理或正当的理由。 麦考密克认为：实践推理可以而且应该在几个层次上进行。行为的目的必须受到较高序列的合理性的约束。在有互相冲突的许多理由时，一个理智行为人必须前进到第二个序列或层次的推理，以便解决第一个层次上的矛盾。有时候，第二个层次上的矛盾可能需要在第三个层次上进一步思考，如此类推；但在实践中，这似乎不会导致一种恶性的倒推理。人们只需要推进到为解决目前的一个或多个矛盾所必须的一个层次上。 在出现行动理由的冲突时，那些在长时期内一贯受到支持而且对所有的人和事都具有普遍性的规则和原则体系，例如法律，可以协调、解决这种冲突。如果说人们行为的直接理由是第一序列的理由的话，作为一个规则系统的法律体系，就属于第二序列的理由，或者叫第二序列的“实践合理性”。法律规则提供了一系列固定的“排斥理由”，把根据某些目的的行动排除在合理性以外，根据这些目的，在第一层次上采取行动是或可能是合理的。 例如，在第一序列上，开办造纸厂的行为可能是合理的，象“可以发展地方经济”、“能够增加就业”等，但是因为造纸厂需要砍伐大量树木作为原材料、建在河边、向河中排放废水污染环境，违反环境保护法，不具有法律上的合理性，所以在第二序列上是不合理的。 二、法律推理的基本方法及其问题 （一）演绎推理 演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断；小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明；结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性。由于生活世界存在着特殊与普遍之间的内在联系，而那种共性、普遍性是同类事物的任何个别都共同具有的，所以一个正确的演绎系统，本身是对这种特殊与普遍之间的联系的反映。 当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中各种具体规定，是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。 演绎法律推理具有与一般演绎推理不同的特点。美国法学家史蒂文．Ｊ．伯顿认为，法律演绎推理的关键步骤有三：⑴ 识别一个权威性的大前提。⑵ 明确表述一个真实的小前提。⑶判断重要程度。而其中的真正的问题可能在于“选定大小前提并在它们之间确立一种适当的关系。” 在此，有必要分步骤进行分析。 第一步的问题是如何寻找大前提？大前提是用作法律依据的法律规定。有两个因素影响着对大前提的找寻。其一是对案件事实的全面、准确的把握。即到底发生了什么事情？其二是人们的法律知识。人们只有具备足够的法律知识和法律训练才知道如何“全面”、“准确”地确定案件事实，才能够“对号入座”、在自己的法律知识之网中找到合适的大前提。 第二步的问题是如何确定小前提？这一过程其实是在事实与法律之间的反复沟通与联络的过程。因为小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明，而法律演绎推理的小前提通常是对某一特定的、待判断问题的描述。在有些情况下，对小前提的描述并非易事。“到底发生了什么事情？”这种描述有可能是一个颇具“技巧性”的事情，需要精心“剪裁”，以使案件事实与大前提相符合。 与第二步相联系，第三步是判断重要程度。“判断重要程度就是判断在案件的许多事实中那些事实可以证明把该案归于一法律类别。” 由于有很多事实，每个事实只不过是一个事实而已。任何事实都可能重要或者不重要。所谓重要的事实是那种恰好与有关法律要做什么的规范性指示相吻合的事实。而规则是抽象的，事实是具体的，“一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言之中。” 要想使案件事实“符合”相应的法律规定，从而可以适用，就需要解释——解释规则的含义，解释（说明）案件事实以及它与这个规则相符合的程度。因此，判断重要程度对法律演绎推理的正确进行是至关重要的，而对这一问题的解决却在演绎推理之外。 例如，在一起行政诉讼案中，原告向县工商管理机关申请企业名称登记，该行政机关根据《企业名称登记管理规定》（１９９１年５月国务院批准，国家工商行政管理局发布）第九条的规定，“企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的”，认为原告使用一历史上的、可能引起人们消极联想的人名进行登记有违社会公共利益，因此拒绝批准。该行政相对人根据同一法规的第十条第一款，“私营企业可以使用投资人姓名作字号”，到公安机关把自己的名字改为那个历史人物的名字，进而以自己的名字再次申请。仍然遭到拒绝。他向法院起诉以维护自己的权利，但被判败诉。 笔者以为问题主要出在法律推理上。法院在法律推理过程中只针对是否违反“社会利益”的问题进行论辨，没有回答当事人“是否可以以自己的名字申请注册公司名称”的问题。从法律推理方面来讲，这存在三方面的问题。其一是判断重要程度的问题：发生了什么事情？是有关违反社会公共利益的判断，还是当事人以自己的姓名作字号的问题？这个问题又影响着下一个问题；其二是识别大前提的问题。笔者以为处理该案件的权威性大前提应当是第十条的规定，而不是第九条，因为后者是一个并不确定的问题，前者才是确定的，有资格作为大前提；其三，法院没有对所有论题进行充分说理，有违程序公正。因为只有纠纷解决者听取双方的论据和证据，推理论及双方所提出的（所有）论据和证据，才是公正的、不偏不倚的。 在科学研究中，演绎推理的一种具体方法是公理方法。公理是少数几个作为推理大前提的、不加证明的初始原理。这种方法要求公理的独立性、公理系统的无矛盾性和完备性。 在演绎法律推理中，作为推理大前提的法律规定，可以逐渐发展成为独立的规范体系，但却很难作到完备和无矛盾。法律的这一特点，决定了判断重要程度的问题需要通过演绎推理之外的工作来解决。 （二）归纳推理 归纳推理与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理。运用归纳方法进行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某种必然性和规律性。 而这种必然性和规律性是通过个别现象的偶然性、多样性表现出来的。我们可以通过认识大量个别现象的偶然性和多样性去把握生活世界的那种必然性和规律性，并在此基础上指导我们对待知事物（案件）的认识，对世界的发展趋势和未来进行预测、把握和规范。归纳法律推理的任务在于：通过整理、概括经验事实，使分立的、多样的事实系统化、同一化，从而揭示对象的那种必然性和规律性。 归纳推理的具体方法大致是：首先，汇集众多个别案件及经验事实；其次，对所汇集的对象进行比较、分类和概括；再次，发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，并形成具有普遍性的判断。例如最高人民法院于1989年11月21日发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，它把夫妻感情确已破裂这一判决离婚的法定界限具体化为14条意见，凡符合其中之一的，视为夫妻感情确已破裂。在这14条意见中，有一些就是通过运用归纳推理概括司法实践中的成功判例得出的，其中象：“婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情、难以共同生活的”；“因感情不合分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”。 在这个《意见》形成过程中，首先是有大量的有关离婚的个别案件和经验事实；然后，是最高人民法院对上述案件和事实进行比较、分类和概括；最后，是以前面工作为基础，发现各种夫妻感情确已破裂案件与感情尚未破裂案件的不同特征以及各种感情确已破裂案件的共同特征，从而形成有关判断夫妻感情确已破裂的普遍性意见。 在科学研究中常常使用的归纳推理方法有：统计方法、直觉归纳法、不完全枚举法、完全归纳法。笔者以为，可以在法律推理中运用的归纳推理主要是前三种。特别是不完全枚举法，被大量使用。由此种方法所归纳出来的一般结论，如果遇到一个反例，就会被推翻，所以，它的结论是不完全的，具有或然性。为了保证归纳推理正确，首先，需要注意归纳结论的确定性程度应当根据检验、证伪的彻底性来评价：结论越确定，需要的案件越多；结论比较笼统，需要的案件可以比较少。控制的种种有关条件越多，则排除其他假说就越彻底。如果打算将概括应用于事件C，那么就有必要检验C之存在和不存在。 其次，法律目的、法律价值是进行合理选择的重要保证。 （三）、辨证推理 辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。 它的特点在于：不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。 类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。 类比推理的具体方法同样可以分为三个步骤：首先，识别一个权威性的基点或判例。什么东西可以作为类比推理的基点？伯顿认为：“至少有7个背景因素可能包含着有用的基点：（1）制定法文字的通常含义；（2）适用同一制定法规则的司法判例；（3）无争议的假设案件；（4）由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况；（5）与制定法相联系的历史事件或情况；（6）与法律制定同时期的经济和社会实践，以及（7）立法史。”其次，在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；再次，判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，如果属于前一种情况，就要依照基点或判例所指示的方法，如果是后一种情况，就要区别对待。 同样，对重要程度的判断是无法通过类比推理本身解决的。 三、法律价值——说理的基础 （一）价值评价、法律目的在法律推理中具有主导作用 在演绎推理和类比推理中存在着其本身无法解决的判断重要程度的问题，在归纳推理中存在着如何保证归纳、分类的正确性问题，在辩证推理的其他方法中还存在着确定推理依据的问题。法律价值是妥当解决上述问题的基本保证。因为，正如法律实证主义学者麦考密克和魏因贝格尔所指出的：法律是依据和体现价值和价值标准的；它只能用作为其背景的公正原则加以解释；法律在某种程度上属于一种目的论活动，所以必须根据法律的目的论方面来看待法律。 日本法学家川岛武宜指出：法律价值判断与逻辑推理并行，贯穿于审判过程始终。这种作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑说明同时、或者先于逻辑说明进行，相互交错、互相影响。 《三十六计》《总说》中的“ ”讲：“解语重数不重理。盖理，术语自明；而数，则在言外。” 法律规则与逻辑，是推理中的规则，谋略中的“理”、“术”；价值，可以用来指导人们灵活运用法律规则，顺利解决问题，帮助人们把握谋略中的“数”。 美国法学家伯顿从法律目的的角度指出了法律价值判断的重要性。他所说的法律目的是体现在法律中的原则和政策。法律目的的作用就在于，从正当性证明方面为判断事实重要程度提供了一个规范性的视角。所以它在法律推理中至关重要。伯顿说：“尽管法律的这些一般目的明显而又抽象，但它们对法律和法律推理具有实践的意义。法律共同体的大多数人都抱有这种理想，即每条法律规则、每个法律判例都应该促进法律作为一项社会制度的目的。这种规则和判例应该有助于维持和发展一个更有序、更公正的社会。” 笔者以为，在中国也同样如此。虽然现在在大多数法律职业还没有“从业宣誓”一类的活动，法律职业的现状还参差不齐，但是，法律职业的大多数成员至少在心底深处具有或者应当具有维护社会公正的理想并在不同程度上身体力行，却不应当是有太大争议的事情。 麦考密克对价值合理性与目的合理性的分析则从另外一个角度有助于我们理解法律价值对于法律推理的重要性。价值合理性是指一项行为或对行为的抑制，被认为其本身是对的或其本身是好的，而不考虑任何进一步的目标。目的合理性是指一项行为或对行为的抑制，被认为倾向于达到某种期待的目的或后果。 前者如公正，后者如对某些癌症患者隐瞒病情。（价值合理性与目的合理性在有些作品中也被分别称做价值理性与工具理性。）在有些情形下，两种合理性是一致的，不矛盾。在另外一些情形下，两种合理性可能会有矛盾：达到一个现实目的的条件是实施一种被判断为是错误的或坏的行为。例如通过服用兴奋剂获取金牌。目的合理，价值不合理。麦考密克认为，价值合理性“实际上是这样一种理由，这种理由使我们能够把某些目的理由加以分类并排除他们。因此，价值合理性必然至少是第二序列的合理性。” 或者我们可以说，在相对固定的层面上，价值合理性优于目的合理性。法律与法律价值大多是有关行为的价值合理性的一系列规定。 （二）法律价值体系 法律价值体系与社会的价值体系有密切的关系。社会的价值体系，是存在于一个社会中的，为该社会人们所共有、并影响人们行为选择的一套相互关联的价值。在这些价值中，法律所保障的或值得法律保障的价值，被称为“法律价值”。法律价值在不同的社会有不同的内容。例如，川岛武宜认为，个人的人格主体性、私有财产制度和契约自由的原则是日本最基本的法律价值。 在这些基本价值的基础上存在着在各种具体条件下的具体价值，它们形成一个互相协调的统一体。在这个统一的法律价值体系中，基本价值与其他价值呈现一种层级关系，与此相应，依据相同法律价值所做的价值判断之间也存在着层级关系。中国目前的社会价值体系是什么？中国的法律价值体系是如何体现的？哪些是基本的法律价值？这是值得中国法学家和其他学科的学者仔细研究的有意思的题目。有一点可能比较容易确定，即在宪法原则和基本法律的原则中分别体现着我们这个社会的基本的法律价值。 在一个社会中，由于人们分属不同的阶级、不同的阶层或不同的利益群体，因此可能有多种价值体系。在各种价值体系之中，“法律价值体系是为赋予构筑社会秩序的行为以动机而存在着的”，所以它具有统一、协调、平衡多种社会价值体系的力量。 在现实中，这种统一、协调、均衡是一个充满矛盾的斗争过程。从整体上来看，秩序与冲突处在一个辨证统一关系中。社会秩序必然地要求统一；而不同的利益群体及其价值体系之间的冲突也是必然的。妙就妙在：社会秩序的统一、和谐只有通过这种斗争才能实现。在社会秩序乃至法律秩序中，斗争、冲突与统一、平衡在不断地反复着，旧的平衡被破坏，又在新的条件下重新恢复。在现代法治社会，价值体系的矛盾斗争应当是在宪政的框架内、通过对话进行的；法院运用法律推理维护、保障价值体系的冲突理性、和平地进行并达到统一与平衡；法律价值既是人们解决社会价值冲突的规范基础，又是人们在公共领域进行法律对话的产物。 四、法官的价值判断行为 （一） 法官价值判断行为的重要性 在现代社会，虽然在法律价值体系内容上发生的重大变革往往是通过立法进行的，但是，这方面部分、末梢、缓慢的变化，通常则是由法院通过对每一个具体事件的审判来进行的。这是一种循序渐进的，象把小石头投入湖水中会引起波纹四散一样，它或多或少会影响到法律价值体系中的其他部分，进而实现价值体系新的统一与均衡，创造出新的结构。 例如在我国，适应社会生活的变化，对离婚案件、网络纠纷案件的审理等等。这也就是笔者在一篇文章中讲到的法律推理中心与周边的自然流动。然而，法官通过审判案件来对法律价值体系进行调整、平衡或改变的时候，有可能面临一种多少有些为难的局面：如果出现依据条文的字句所做的形式逻辑推理的结果与法律体系的最终理念和目标相矛盾，或者如果法律价值体系必须进行调整和改变、而这种调整与改变不可避免的会修改法律，法院应当怎样做？在理论上，特别是在大陆法系的国家，法院、法官的职责是司法，不是立法。如果法律有问题需要修改，那是立法机关的事情。因此法院所要做的就是服从制定法，等待制定法的修改。不过现在，包括大陆法系国家在内的许多国家的法院和法官，已经不再拘泥于制定法的规定，他们直接修订或改变相当于三段论中大前提的条文，进行辩证推理以解决案件，实现公正。法院这样做是完全可以得到正当性证明的。因为法律条文只是表达、实现法律价值的手段，当出现法律条文严重落后于社会发展而背离法律价值或者出现法律漏洞的时候，一味死守条文，就等于为了手段而牺牲目的，这有悖法官的使命——实现公正。 例如在一起某血液中心控告某医院“非法采血”案中，当产妇出现产后大出血、肝坏死、急需输血抢救、而未能从血站得到血液供应的万分危急的时候，在病人家属的要求、同意下，医院紧急从闻讯自愿赶来的军人身上取血救人。事后血液中心以非法采血为由向上级行政主管机关控告该医院。因为根据《献血法》的有关规定，各级医疗机构不得自行采集血液。该血液中心状告医院也是于法有据。但是，正如该案病人家属所言：法律不是保护人民的吗？……（医院）给人命救住了，这违法了？这咋说呢？ 该法律应当对医疗机构在如此紧急情况下的自行采血规定例外而没有规定，是有漏洞的，应当补充、修改。但是，在法律补充、修改之前怎么办？如果这个案件起诉到法院，法院需要违背法律的目的而按照法律的字面规定处罚那家医院吗？ 法官的价值判断行为对于法律价值具有双重意义。一方面法官是法律价值体系的实践者，法律中的价值要求需要通过法官的判决来实现；另一方面，法官又承担着发展法律价值体系的任务，在有些情况下，法官甚至可以或者应当改变法律条文的要求。法官在法律价值体系方面的双重任务使得法官的价值判断行为格外重要。所以需要对法官的价值判断行为提出严格的要求。川岛武宜就认为：“法官所做的价值判断不能带有主观随意性，他有义务为该价值体系——成文法的一种表现形式——服务，并只能依据该价值体系作出判断。” 这其实只是一种应然性要求。在实际生活中，法官的价值判断行为可能会依法而不带有主观随意性，也可能不完全如此。 （二）法官的法律价值判断行为——一种人类学的考察 那么，法官是如何进行法律价值判断的呢？人类学借助比较的眼光考察人们的行为方式，力图跨越时间与空间的最大极限，区分哪些特征基于人性，哪些特征缘于特定的时间、地点和人群。在研究人们特别是法官在法律推理中的价值判断行为的时候，某些人类学的方法是很有帮助的。德国海德堡大学法学院教授温福海德．布胡格曾经用人类学的方法分析法律解释的四个维度。笔者借用他的分析框架，并做了一定的修改，来研究法律价值判断的四个维度。首先可以列表如下。 法律价值判断是在一个结构性的语境中的判断行为。这个结构来自于法律的——宪法性的、制定法的和司法的宣示，这些宣示在每个疑难案件中都提出了法律的不确定性问题。推理的出发点是首先对有关规定及其语境进行分析。然而在每一个疑难案件中，推理的第一步结果必须通过另外的反映性步骤来扩展或限制：它们可能被导引向前、向后、向上、向下。向上的论证是依靠政治共同体的宪法性思想，首要考虑的是我们可以或者应当合法地期望或者去作的；向下的论证建立在需要和利益的基础之上，或者更宽泛地说，利益计算构成决定或判断的基础；这些方面又与推理的向后和向前关联、交织在一起。首先，文本和语境的涵义总是表达着词语也形成其中一部分的过去的经验；历史不断地出现在词语的涵义中。其次，过去并不必然地决定并压缩它们的实质，词语具有无限的重要性，在现实或者理想世界中的当代发展形成了它们过去的要旨，词的传统理解因此被肯定、扩展或限制。那些新的习惯说法到时候又成为词语涵义的现代“传统”的组成部分，这是一种向前看的看法——看问题的方法（perspective），在这里，当代的目标和目的成为主要的参考根据。 在上述法律价值判断的四个支撑点中，对法律文本和推理语境的分析构成向上、向下、向前和向后论证的关键。 上述法律价值判断的四维结构是对人们的法律价值判断行为、特别是法官的法律价值判断行为的一种实证描述。也就是说，人们的法律价值判断实际上是在价值、利益、历史、目的四维因素作用下的综合作业。 为了更好地说明法律价值判断的四维性，我们可以再来看一下个人决定的四维性。当一个人认识自我、作出决定的时候，他必须从他所受教育（向后）的“理想的自我”（向上）和构成了他实际自我的自然奋斗（向下）几方面确定他的人格特征，由于人们全都生活在一种永远的流变状态中，并且或者由于选择或者由于需要（即，变老、生病、或者不得不处理其他方面的决定）而向前运动，所以我们在确定各自的人格特征的时候，还一定要考虑向前的看法：“我要成为谁”。在回答和再回答这些问题的时候，我们逐渐地形成了我们的“现实的自我。 就是说，在一个人的个性发展方面，个人一般可以并且必须把自己界定为这个或那个独特的存在；他必须肯定或者形成他的实际需要和愿望，同时，关注提出“我要成为谁”的想法。康德指出人必须规训、修养、变文明，并且道德化自己的愿望。 每一个人，在一种困难的情形中，需要在他自己或者他的听众面前，为他已经做的或者想要做的进行正当性证明。在这一点上，他必须使用词语和想法以便使他的听众信服，他所要做的或者已经做的是正确的和可以被证明为正当的，或者至少是可容许的。所提出的论证可以指向行为标准的传统涵义（向后），或者这些词语和想法面临着的合法的未来任务（向前）或者当指代价值（向上）时应当是什么涵义。当然，也有可能的是，虽然以这种方式使用语言，假装赞成向前、向上、或者向后的看法，却只是促进个人利益（向下）。这种可能性总是存在。但是这并不起决定性作用。因为那三种看法为每一个如此向下到“发现的语境”的移动形成“正当性证明的语境”。另一方面，个人需要和利益的满足与其他方面的看法是同等重要。一般来说，它肯定了那些许多有关各种行动和利益的自然或者文化的倾向的合理性。 当然，这种四维的认识自我的框架，只有放在一定的文化中才是具体的、有生命力的，而一旦被放在具体的文化中，认识自我、作出个人决定的方式又会是千姿百态、色彩斑斓的，四维框架就象现代建筑的钢筋骨架一样“消失”在争奇斗妍的建筑外观里而不被人知，但是它在那里；也有的时候，在人们处在“自然”状态、没有个人自觉的时候，这种认识自我的框架甚至不会存在。没有雨水和阳光，当然不会有彩虹。荒漠中或许会有海市蜃楼，但毕竟是虚幻的。如果不讲法治，如果否认法的价值的存在，法律价值判断的四维框架也无从谈起。 五、规范说理的艺术 从表面上看，艺术似无规范可言，它凭借的是艺术家的创造、想象和推陈出新，但实际上，艺术是有规范的，它来自相应艺术家群体的经验，并需符合人们的欣赏习惯或倾向，虽然它是人定的，而且经常被修改、突破。说理的艺术更要有规范，因为它是以法律规范为基础、并以成功进行人们之间的信息沟通为目的。如果不讲规范，恣意妄为，“说理的艺术”的结果只能是由专断而导致的混乱。下面的内容是笔者以为的规范法律职业共同体、特别是法官的说理的艺术的一些方法与途径。 （一）法律感觉与法律价值判断的合理化 法律职业共同体成员对法律价值体系的认知直接影响着他们的法律价值判断。如果说法律价值判断四维框架是一种从实然角度对这一过程进行考察的话，川岛武宜提出的“法律感觉”与“法律价值判断的合理化”，则是从应然角度对法律价值判断提出的要求。它们可以被看作是法律价值判断两个不同的阶段。 法律感觉是法律价值判断的初级阶段。它是人们以该社会中处于支配地位的法律价值判断为基础、对有关法律问题的条件反射性的感觉或判断。大致来说，在社会中生活的每一个人，自幼就接受着在该社会中处于支配地位的价值体系的教育。他被培养成为对于特定的社会关系自然会作出特定的价值判断的人。“从社会学和心理学的角度来说，这种能力成了他个性中的一个组成部分。就好象视觉对光、听觉对声音的‘感觉’那样”。 例如，人们一想到结婚，就会想到法定婚龄和结婚登记；遇到合同争议，就想到调解、仲裁或诉讼，等等。笔者以为，相对于中国的法治建设来讲，“法律感觉”似乎比法律信仰更可行。因为，法律信仰要求人们信仰法律，而这需要一定的社会心理基础，即人们确实能够信仰什么。可是在中国并没有这种社会心理基础，因为很难说大多数普通中国人具有什么超验的信仰。美国学者昂格尔在这方面的历史分析笔者是同意的。 法律感觉则不然。它可以通过教育以及法律在人们日常生活中的有效运作培养出来。人们一旦具有这种法律感觉，就会在一定程度上按照法律的指示判断和行事。 法律价值判断的合理化是法律价值判断的高级阶段。因为仅有法律感觉是不够的。法律价值判断的合理化需要两个条件：一是明确构成价值判断基准的法律价值的内容和法律价值体系的结构；二是依据法律价值判断过程中的技术性要素，即作为技术使用的概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业。从审判方面来说，川岛武宜认为，这一过程兼有特殊性与普遍性。审判是个案进行的，因此具有特殊性；审判又是形成并维护社会秩序的一种手段，因此应当包含着具有普遍性的价值判断，而不应当是专断、任意的。为此，在审判过程中进行价值判断的时候要对社会情势有全面、透彻的了解，“需要进行社会工程学性质的社会学分析”。 （二）法律惯例与法律信念 川岛武宜认为，“从事立法和审判的人必须是拥有高水平的、统一的、敏锐的法律感觉的人。这最终取决于这些人的个性，亦即所谓的思想问题。” 然而，高水平的、统一的、敏锐的法律感觉的养成不是一蹴而就的，法律价值判断的合理化作业更需要相当的法律认知基础。法律惯例与法律信念就是正确进行法律价值判断的必要的认知基础。所谓法律惯例是在法律共同体成员间形成的、与法律目的相一致的普遍共识。法律惯例由习惯和偏好构成。习惯是法律共同体过去形成的解决法律问题的方法。偏好则是在未来可能案件中他们所具有的同意该法律结论的倾向。习惯成自然。法律惯例既是法律从业人员进行日常法律推理的基础，也是指导他们在疑难案件的法律推理中判断重要程度的依据。 如果说法律惯例特别是习惯是以线性的方式论述法官正确进行法律价值判断的认知基础的话，法官的法律信念之网则是以非线性的方式谈论同一问题。后者可以帮助法官面对疑难案件，以某种相对简单的、不变的基本信念应对复杂的、多变的社会生活，妥当进行法律推理，成功完成说理工作。在法律信念之网中至关重要的东西就是有关司法责任的信念。就是说，法官有责任维护法律，判决应当符合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来判决。 法官应该依据法律职业的惯例，从法律目的出发来判断重要程度。每个判决都应该既具有创造性——解决本案的特殊问题，又具有普遍性——符合法律目的，与其他判决相一致，正当，有助于更有秩序、更公正的社会。伯顿讲：“法官一旦宣誓诚信地履行职务，他便有维护法治的义务，这要求他的行为与其他法律官员的行为保持一致和协调。因而法官的法律信念之网应该包括法律的惯例性正当理由，它们是一致性和协调性的关键。有序和公正应该是核心，它们能维持该网的其他部分，应该实现法律判例、规则、原则及政策的那些价值的核心。为了实现秩序和正义的价值，法律信念之网应把法律经验和法律目的整合为一个和谐有效的整体。” （三）法律价值判断作业的制度与规则保证 价值判断需要一定的形式来实现；同时，价值判断具有主观性，需要通过一定的制度与规则来约束和保证，以防止法律推理中的不确定性、不可预见性和司法主观主义。结合中国的实际，我以为下述因素是必要的制度与规则保证： 第一，遵守推理的逻辑规则。这既包括前面讲的演绎、归纳、类比推理的规则，也包括其他一些推理规则。在一定意义上讲，法学是有关规则的艺术、是概念与逻辑的学问。我国目前在这方面的研究还是比较薄弱的。 第二，在法律制度中明确推理依据的种类及效力等级关系，也就是把本文前述的合理性和理由的序列作一定程度的规范化。笔者曾经在一篇文章中谈到中国司法机关进行辨证推理的依据，它们是：法律原则、国家政策、立法精神与目的、法理、国际通行做法及行业规范、公平、正义观念、合理性。它们不仅是辩证推理的依据，而且可以用来在演绎推理、类比推理中判断重要程度。 同时，随着中国法治建设的发展，应当增加一些新的因素作为演绎、辩证推理的依据或者用来进行归纳推理。首先是判例。在中国，判例不具有象制定法或普通法系国家的判例那样的正式法律渊源的效力，这是毋庸质疑的。但是，从“同案同判”、“裁判自律”、避免司法腐败、实现司法公正和形式正义的需要出发，完全有必要运用最高法院的判例及最高法院挑选出来的判例作为进行类比推理或其他法律推理的依据；同时，随着全国法官整体素质的逐年提高、司法改革的深入发展，特别是各级司法机关对判决书制作的严格要求，目前中国已经具备了以判例作为审理案件的非正式意义法律渊源的条件。 其次是宪法条文。宪法的可诉性问题目前是法学工作者讨论的一个热点问题。法治与宪政密不可分。宪政意味着宪法在社会生活中发挥着积极的作用。这种积极作用的一个必不可少的重要体现就是宪法可诉，宪法条文可以直接作为法院审理案件、进行法律推理的依据，人民可以直接依据宪法维护自己权利。在新近出现的一些疑难案件中，有些并非简单的刑事犯罪、违约、民事侵权、劳动争议或行政诉讼的问题，而关涉公民宪法权益的争执或侵犯，并且这种争执或侵犯很难通过普通法律得到充分的救济。即便是有些在普通法律中可以找到裁判依据的案件，因为涉讼案件事关重大，只有引用宪法才足以从根本上讲清道理。因此，法院以宪法条文作为裁判案件、进行法律推理的依据势在必行。 再次，是作为一种价值的人权。这其实是这样一个问题：在公民的尊严被侵犯时能不能得到法律救济？人的尊严，是法律的一个基本价值；尊重和保护公民的尊严，是政府的义务；对人的尊严的捍卫，是从根本上保护和发展生产力，或者说，发展生产力的目的，还是为了使人民过一种有尊严的生活。例如，根据中央人民广播电台《新闻纵横》栏目2000年10月30日报道，在河北某县的一个村子，村干部在村支部书记的指示下，非法闯入一户残疾村民家里“搜粮抵‘税’”，遭遇该户村民反对，该村支书居然让人用粪便向该村民嘴里涂抹。当记者前去调查时，该支书矢口否认他自己参与此事；但当被记者问及那种行为是否属于“违法行政”时，他却理直气壮地说：违法行政？那看对什么人说来着，对这种人（指该户残疾农民——笔者注）就不算违法行政。这种行为也许不是违法行政，因为它远比违法行政严重、恶劣！这种行为可能不构成违法行政，因为包括该村支书在内的几位村干部甚至可能不具有行政执法主体的资格！如果进行行政诉讼，他们的律师可能很容易以“诉讼主体不合格”为由使法院不受理该案。如果追究他们的刑事责任，则难度更大；如果根据民法要求他们承担民事侵权责任也有不小的困难，因为上述行为确实是发生在执行“公务”的过程中。由于没有听到后续报道，笔者不知道该案最后是如何了结的。但是从这起案件可以看出，明确地将人权作为审理案件、进行法律推理的依据是十分必要和迫切的。以人权为依据运用法律手段解决此类纠纷，对减少社会冲突、维护社会稳定还具有特殊重要的意义。也许，作为这样做的一个制度性条件，是首先以修正案的方式在宪法中补充有关尊重和保护人的尊严的规定。 （四）以人为本 价值判断与形式规则是构成各种法律推理方法的基本成分，它们宛如法律推理太极图中的阴阳两半，二者的合动与互动，变幻出“说理的艺术”绚丽画卷。但是，二由一生。佛教禅宗曾问：“万法归一，一归何处？”提出阴阳理论的老子指出：“道生一，一生二”。但是老子的道是无法言说的，“道可道，非常道。”其实，早期儒家对此是有回答的。这就是孔子、孟子的仁，“天下归仁”，“仁者爱人”，以及孟子思想中的民。这也可能是为什么金庸后期的武侠小说由佛、道而向儒的原因。这个一，也就是德国法学家考夫曼在他的《告别讲演》中所讲的人、人类、生命，仁爱、博爱，他指出：“法哲学不是具有逻辑天赋的精英的玩具。如同所有法权都是因人而发生存在而且不能反其道而行之一样，法哲学也必须不断地面对这样的问题，即它在多大程度上可服务于人类。” | |
| 【注释】 笔者感谢德国海德堡大学法学院教授温福海德．布胡格（Prof. Dr. Winfried．Brugger）同笔者讨论有关问题，同时感谢北京大学法学院2000级研究生宁杰同学帮助查找有关资料。 《中华人民共和国最高人民法院公报》，1997年第2期，第68-70页。 参见：麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社，1994年，第231页。 参见：同上，第244-245页。 笔者此处谈的普遍性判断、共性等并非指人们通常所理解的普遍原理、共同本质，而主要是指英国哲学家维特根斯坦所讲的事物之间的“家族相似”（family resemblance）。参见：维特根斯坦著《哲学研究》，汤潮、范光棣译，三联书店，1992年，第46页。 史蒂文．J．伯顿著，张志铭、解兴权 译：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社，1999年第54，55页。 同上，第117页。 同上，第62页。 中央电视台《今日说法》，2000年12月6日。 参见：夏甄陶：《认识论引论》，人民出版社，1986年，第305页。 此处的必然性和规律性同样是在家族相似意义上所讲的。参见注4。 参见：夏甄陶：《认识论引论》第297页。 转引自：陈智慧、李学兰 编著：《婚姻、收养、监护与继承——亲属法原理与实务》，复旦大学出版社，1997年，第147-148页。 参见： L．乔纳森．科恩著，邱仁宗 译：《理性的对话》，社会科学文献出版社，1998年，第79页。 请参见拙文：《形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究》，载《比较法研究》，2000年第2期。 参见：同注2，第202页。 参见：同注5，第31-38，第89页。 《制度法论》，第12页。 川岛武宜 著，王志安 等翻译：《现代化与法》，中国政法大学出版社，1994年，第246页。 《三十六计》，无谷 译注，吉林人民出版社，1979年，第1页。 参见：同注5，第116，122，125页。 同注2，第229页。 同注2，第234页。 参见，同注18，第246，251页。 同上，第248页。 参见拙文：《论法的价值共识》，将载于《法制与社会发展》，2001年第5期。 参见，同注18，第248—250页。 中央电视台《今日说法》，2001年5月8日。 同注18，第247页。 参见：Winfried ．Brugger，LEGALINTERPRETATION,SCHOOLS OF JURISPRUDENCE, AND ANTHROPOLOGY: SOME REMARKS FROM AGERMAN POINT OF VIEW， The American Journal ofComparative Law, Vol. XLII, Spring 1994, No. 2, at 415——416. 同上，at 418. 同注18，第250—251页。 参见：昂格尔 著，吴玉章、周汉华 译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社，1994年，第90-95页。 同注18，第251—253页。 同注18，第251页。 参见，同注5，第151页。 同注5，第153页。 阿图尔．考夫曼 著，米健 译《后现代法哲学——告别演讲》，法律出版社，2000年，第53-54页。 | |
关键词：|法律推理|
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