法律论证何以为法律辩护——基于现象学的分析

德国法学家拉伦茨发现，法律规则的应用已经无法再视为在概念上形成的大前提之下的逻辑涵摄。“迄今提及的作者们在一点上倒是意见一致，质言之，对于借助逻辑涵摄（即：将案件事实归属一法规范的构成要件之下），由法律推得裁判的程序，他们或者认为根本无法做到，或者认为其意义并非想像般重大。”^[1](P.33)由此引发了法律发现与法律论证问题。其中，法律发现旨在确立法律规范，而法律论证的功能就是证明法律规范的正确性。由于法律论证是一种讲道理的过程，它在一定程度上驳斥了法官判案是一种强权者的强盗式裁判的观念，因此被认为是排斥非法和任意的有效工具。^[2]然而，怀疑者可能会进一步问及，法律论证为什么具有此种功能？法律论证所要证明的正确性从那里来？法律论证的对象来自法律发现，那么法律论证的正确性与法律发现是什么关系？法律论证的内容与结果是否具有客观性？法律论证的正确性与合法性、合理性之间的关系如何？等等。本文将尝试从现象学角度对法律论证的本质以及其为法律辩护的原理进行分析，并就以上问题作出回答。

一、法律现象的意向性分析

现象学，简言之，就是对人的经验以及各种物（things）通过经验向我们呈现方式的研究。成为现象学课题的始终是物的对象化，而物的对象化是在意识中进行的，因此意识研究就成为关键。现象学之前、之外的知识学，往往并未充分重视意识的这种关键地位，原因是：人们或者没有发现意识问题，或者没有找到讨论意识问题的正确方法。直到胡塞尔开创现象学并首次采取描述分析方法对意识进行研究，现象的对象化才成为一个严格的科学课题。

在各种可能的课题中，对象化课题具有根本性和前提性，它决定着我们嗣后展开的各种具体研究。同样地，在法学诸多课题之中，首要课题是法律发现的意识活动，即法律客体化或者构造法律客体的意识行为，而课题化的方式则是对法律客体化意识行为进行意向性分析。“意向性”意味着：意识总是关于某物的意识（of something），有多少种物的显现就会有就有多少种意向性。在现象学意义上，存在不同等级的意识，其间具有奠基关系，按顺序分为四个层次：（1）最为基础的、可独立成立的意识行为是感知；（2）想象奠基于感知之上，感知与想象一同构成基础性的直观行为；（3）直观行为是所有非直观行为（如图像意识、符号意识）的基础，并且非直观行为共同构成表象性行为的基础；（4）表象性行为，亦即客体化的行为、构造客体的行为，是所有非客体化的行为的基础，后者如爱恨悲欢等情感行为、意愿行为。^[3](p.37)就构造法律客体而言，它属于第四个层次，因此构造法律客体的意识行为是复合行为。所谓复合行为，并不是说有多个行为外在地并列，并同时进行，而是说有多个构造活动、多个行为通过联结而产生出一个统一的整体行为。当然，在各个法律客体化意识行为层次中，有主有次，我们的注意力总是偏重于被标识的东西的显现，即意义给予的进行。在意向分析之中，“意义”是一个中心概念，而语言符号具有意指（给予意义）的功能。[1]

参照胡塞尔的划分，在法律语言陈述活动中，存在现象学的三重划分：（1）物理的陈述显现；（2）意义给予的行为；（3）意义充实的行为。^{[3](PP. 38-39)} 由此出发，我们可以发现，关于法律现象的各种意向性客体具有三种典型：（1）作为感知规范的法律存在；（2）作为抽象规范的法律存在；（3）作为裁判规范的法律存在。

在各种法律客体中，首先出场的是作为感知规范的法律存在，即对法律陈述的文本（声音或文字）以及法庭、仪式、道具等的感性感知。正是藉由这些感知，人们才有可能理解法律现象的意义。如果仅仅滞留在这一层次，那么这个法律理解就是素朴的认识，而与法律的规范理解毫无关系。但实际上，我们的兴趣随即转向规范理解，感知规范自此隐身在背景中，几乎不被注意到。其次是作为抽象规范的法律存在，即在理想的设定条件下规定人们如何行动以及此种行为将受何种惩罚或奖赏的法律图像。这是在法律意识行为中第二个被构造出来的东西，或者说第二个对象。这个对象就是法律的“含义”或“意义”。在此，一个法律表述通过一个意识行为而被赋予了意义。最后是作为裁判规范的法律存在。这是法律意识行为中的第三个客体或对象。一个法律表述不仅具有其含义，而且也与各种裁判规范发生联系，而裁判规范永远不会与法律表述的含义完全一致。法律表述、规范含义与裁判规范三者不可混为一谈。

二、三种意向性法律客体之间的关系

法律发现并非仅仅是指向抽象规范的被动的推论行为，而且是一种法律客体的构造过程，而且在此过程中抽象规范不是唯一的客体。现在的问题是：作为感知规范的法律存在与作为抽象规范的法律存在的关系？作为抽象规范的法律存在与裁判规范之间的关系又是如何？分析这些关系能够更加清晰地显现法律现象的本真状态。

（一）感知规范与抽象规范之间的关系

（1）“双重对象性”：感知到事实与规范的介质存在，也在普遍的意义上知晓抽象规范的存在，这构成一种双重的对象性。通常法官的兴趣集中在认识抽象规范，并不关心它是通过什么媒介而显现出来的。但是感知规范在特定的情况下会影响对抽象规范的认识。譬如记载错误或字句模糊的介质文本，会对法官认定事实或规范产生某种影响。再如认识习惯规范的载体的不确定性，会使法官援引习惯法源产生很多偏差，从而远离实际起作用的习惯本身。所以，感知规范与抽象规范不是相互独立的，没有抽象规范，感知规范纯粹是一种类似于普通的、朴素的认知活动，与审判毫无关联；没有感知规范，缺少了与各种事实与法律的文本的联系，抽象规范显然无法独立存在。它们或许可以替换出现，但不能同时出现，即不能相互分离地同时出现。

（2）基础关系：感知规范虽然几乎不被注意到，但对抽象规范来说却是不可缺少的。感知规范事实上起着一个“载体”的作用。没有感知规范，法律意识是不可想象的。

（3）非冲突关系：例如，法律的规范文本表现为一定的语言表述，而与之相关的抽象规范则表现为一种对一种行为规范的想象，两者显然不会发生冲突。感知规范以什么样的方式显现，并不影响对抽象规范的想象。而抽象规范与裁判规范之间的关系则完全不同，二者是一种冲突关系。

（二）抽象规范与裁判规范之间的关系

（1）相容关系：与感知规范和抽象规范之间的关系相比，在抽象规范与裁判规范之间虽然也存在着双重的对象，但却只有一个对象显现出来：抽象规范的显现。抽象规范并不是简单地显现出来，而是在它显现时还有某个东西被带出来：裁判规范。法官在援引抽象法律规范审判案件的同时，带给我们潜在的裁判规范——对于法律主题的理解。裁判规范和抽象规范在这样一种意义上相互联结：它们相互交织并且相互依赖。这种结合因而不是二者相互并列，而是它们相互蕴含。在法官审判活动中，起作用的不仅仅是抽象规范，而且还是现实的裁判规范。在后者的意义上，法律不是预先确定的；在前者的意义上，法律是预先确定的，但在同一个法律意识活动中二者得到了统一。

（2）展示关系：裁判规范是在抽象规范之中展示出来的。二者之间存在着展现与被展现者的关系。我们总是通过抽象规范来展示在个案中构造的裁判规范，裁判规范仅仅是通过抽象规范被引起和发生。这类似于我们看到某个熟人的照片会引起对这个人的纷繁复杂的认识，显然我们不只是看到了一个照片中的人，而是关于这个人的许多内容。

 （3）相似性关系：抽象规范和裁判规范之间的联系受到可类比性的制约。它们两个必须是相似的才能相互联结在一起。从发生意义上讲，抽象规范意味着在先的裁判规范的抽象化，相似性意味着不同裁判规范之间的相似性，这种相似性是法律统一性的根本保证。而另一方面，抽象规范虽然必须与裁判规范相类似，但却不可能与它完全相同。因为，抽象规范总是有限的、抽象的，而裁判规范总是蕴含无限丰富的、具体的信息，二者不存在完全契合的可能性。

三、裁判规范正确性的来源

最终作为判决依据的法律只能是裁判规范。法律论证所要证明的无非是裁判规范的正确性。那么，裁判规范何以具有正确性？对此，可以从裁判规范的真理性、客观性及其特殊性等方面加以说明。

在审判活动中，与其说我们看到法律的规范图景，不如说我们根据或随着法律规范图景来看——规范图景是抽象的和有限的，但我们看到的是具体的、无限开放的面相——正如中国山水画“在有限中把握无限”的审美意境，直到我们的流连的目光被“打断”并停止下来。这种“打断”意味着：裁判规范所体现的，既不是意见，也不是真理，而是介于两者之间的东西。譬如，崇尚民主与辩解（说理）的苏格拉底被陪审团认定有罪，可能并非民主审判本身的问题，而是判断必须在时限内做出这种需要所不得不支付的代价。所以，法律论证的意义，可能并不在于表明法律是基于某个逻辑假设通过演绎论证出来的，而是在于描述作为公共性的法律理解——裁判规范——如何基于中断而诞生！[2]正是在这个意义上，考夫曼认为“理解者带着客观与主观进入‘理解世界’，他不是纯消极地反映要被理解的现象，而是构建被理解的现象。易言之：他不是简单地按照法律对案件进行‘推论’，自己完全置身于这个进程之外，而是在那个所谓的‘法律适用’中，发挥着积极的创建作用。” ^[5](P.145)

那么，这是否意味着法律论证取决于法官的任意逻辑建构与选择，从而使裁判规范失去了客观性呢？事实并非如此，因为法官总是根据规范进行法律思维。法官通常具有某种“法律感”——一种由我们意志的非决定性参与的、基于时间力量的习性化过程的结果，它构成裁判规范的先定边界与限度。“习性化乃是一种被动的发生，也即一种经受。每一种经受都与一种行为相对应。我们的意志在习性化过程中受制于这种行为的‘行为者’，这个‘行为者’就是时间。”^{[4](PP.59-60)}不仅仅学院式训练促成这种习性化，法律实践本身也是重要途径，无疑，从事法律职业越久的律师、检察官和法官，越具有成熟和丰富的法律感——法律世界的抽象想象图景。理解看似自由，实则受制于法律感，更确切地说，受制于法律思维方式。需要注意的是，裁判规范的客观性必须在现象学意义上理解，这种客观性建立在主体的非决定性参与的基础上。这就意味着，裁判规范既与主体有关，又不完全取决于主体。

裁判规范的构造过程充分体现了法律意向性充实与变更的本质特点。对抽象规范和裁判规范进行比较，可以发现，抽象规范是有限的、不充实的和静止的，而裁判规范是无限的、充实的和生长的。裁判规范从训练有素的法律人对抽象规范的法律感出发，随着案件审理进程，不断与各方“境域”发生遭遇，并持续地充实和变更自身，一直到这种动态为裁判时限所打断。可以认为，法律感的形成来自持久地法律训练以及长期的司法实践。然而，裁判规范这一法律意向充实和变更却不仅限于此，它远远超出学院训练或法律实践。卡多佐认为有许多种影响裁判的力量，譬如逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准，并认为在具体案件中，那种力量是支配性的力量，取决于对由此而推进或损害的社会利益的衡量结果。^[6](P.69)同时他也承认，“在法官意识的深层存在其他一些力量，喜爱与厌恶、偏好与偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体，这一切构成了一个具体的人，而无论这个人是诉讼者还是法官。”^[6](P.105)可见，法律论证之内容具有多样性和复杂性，这不仅扩展了法律论证公共性，也使法律论证成为一种高层次的司法活动。

四、法律论证为法律辩护的原理

法律论证的核心问题规范性命题的证立问题，即通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基础。^[8](P.221)那么，法律论证为什么能够提供这些正确性？

如果在理性论辩意义上解释法律论证并主张真理的共识论，那么法律论证所要证明的作为大前提的法律的正确性（合法性、客观性与合理性），要通过公共性（主体间性或交互主体性）来表达。哈贝马斯认为，“公共性”意指共识真理的根本特征，公共性的判断标准是：“举凡对所有公众开放的场合，我们都称之为‘公共的’”。^[8](P.3)通常，对这种公共性的保障是通过正当的法律程序进行，即通过法庭的公开性、申辩权和法官的公正性构成令人满意的司法审判，不仅要有正义，而且必须要让人们明见正义的行动。^{[9](PP.59-64)}正当的法律程序为通过审判活动达成共识提供了某种“理想的言语环境”，审判活动的参加者，都应当都拥有同样的说话机会，阐述言语行为，进行陈述、解释、追问、论证和反驳，以使他们所有观点都置于理性批判检验之下。^[10](P.88)但是，语言是有声或有形的意识。在审判活动中，法官意识行为最终构造出裁判规范。所以，确切地说，法律论证的辩护力量是在法官的法律意识行为中获得的，它依赖于裁判规范建构中获得的公共性。法律论证所要证明的无非是裁判规范的公共性。

“公共性”并不必然意味着具有涵摄各种事物含义的抽象公共性，而是强调“事物的本质”，即在现象学视角下事物所必然具有的公共性。“法之发现不仅仅是一种被动的推论行为，而是一种构建行为，法之发现者一同进入行为过程，这意味着，法不是实体的事物……，一切法关系特征，法是某种联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。”^[5](P.146)法律发现所面对的法律“实事”或“物”（thing）具有公共性，而法律论证则具有展示裁判规范公共性的功能，其中包括对合法性（以抽象规范为根据）、客观性（主体非决定性参与），以及合理性（本质充实与变更的多样性）等方面的展示。

以现象学的眼光来看，在法官审判活动中，裁判规范经历了部分与整体之间的解释学循环，显性存在与隐性存在的合一，以审判这一“实事”为中心的整合这三个主要过程。裁判规范在诉讼参与人参加的诉讼论辩过程中经历了多次往复，最终在法官那里得到统一。法官获得的裁判规范与抽象规范之间是一种既断裂又连续的关系。因此，通过诉讼参与各方的活动，规范的合法性得到了保障，公共性也已经有了一定的体现。但是，为何在法官那里获得的公共性具有权威？当事人极有可能持保留意见，尤其是利益冲突严重的情况下。更何况，法官也存在枉法裁判的可能。显然，公共性还需要更多的保障。法律论证的规范性陈述促进了公共性的扩展。由此，法律论证超出了一般意义上的诉讼语境，而走向社会学语境。

法律论证的社会学意义在于将法律审判活动诉诸一种公开的、自由的讨论。这种讨论并不是诉诸情感的宣泄，而在诉诸理性。法律意见书通常是公开的，因而它将面临极为广泛的理性批判。虽然这种理性不能直接干预法官的独立审判，但却构成审判活动的社会背景。如果法官不能够给出正义的判决，那么他（她）终将在诉讼语境中失却话语权。

五、结语

无论法律发现如何进行，从现象学眼光看去，法官都是在意识活动中重构意向性法律。在此过程中，法律依次显现为三种客体。任何一次法律发现都是这三种客体的复合。当我们面向法律实事本身，面对法律发现的本真状态，运用法律论证方法进行陈述的时候，规范性陈述与事实性陈述合而为一：我们既是陈述一个法律发现或法律构造过程的事实，又是在陈述一个具有正确性的法律规范。由此法律作为制度事实的判断得到了先验有效地说明。

当法官运用法律论证方法为其所依据的法律辩护时，从穷尽论证理性力量的角度来说，他（她）应该彻底地“悬搁”未经检验的判断，通过规范性陈述把判断过程显现为意向性分析。然而，当面对繁重的审判工作时，法官既不可能、也无必要成为穷究琐碎细节的现象分析家，毕竟法官追求的是法律正义而不是哲学真理。因此，对法官的要求只是进行严谨地法律论证，并诚挚地、勇敢地将其构造裁判规范的过程显现出来，以表明已经竭心尽力地履行了判断职责。

参 考 文 献

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