制定法与民间规范的耦合

2010-11-05 23:07:23 作者：张顺强 罗宝珊 来源：110法律咨询网 浏览次数：0 网友评论 0 条

     “中国的问题，大多出于农村，农村乱则天下乱，农村治则天下治。”我国是一个农业大国，13亿华夏儿女，9亿在农村，构建社会主义和谐社会，重点在农村，难点在农村。党的十六届五中全会提出建设社会主义新农村，就是要构建和谐的农村，从而实现整个社会的和谐。和谐社会是安定有序、人民安居乐业、社会安定团结的社会，定纷止争、化解矛盾和纠纷的法律机制是建构和谐社会的保障，法律在和谐农村构建中具有至关重要的作用，必须依靠法律来推动和谐农村建设，依靠法律来引导和谐农村建设，依靠法律来保障和谐农村的实现。然而，尽管我国的法制建设已经取得了巨大的成就,但在广大的农村地区,人们惯以遵循和借助更多的还是传统习惯、乡规民约等民间社会规范，这已成为构建和谐农村中法官司法不容忽视而又难以回避的问题。

一、诉讼并非乡土社会解决纠纷的首选途径

    中华民族是世界上最早进入农耕文化的民族之一，传统乡土社会有两种最基本的依赖关系，其一是血缘或亲缘依赖关系，其二是土地依赖关系。对血缘或亲缘的依赖，构成其独特的血缘或亲缘文化共同体，而对土地的依赖，又使其具有某种意义的地缘文化共同体的特征。如果说家庭是血缘共同体的基本单位，那么，“村庄”则是地缘共同体的基本单位。中国的乡民社会正是这种地缘文化和血缘文化的结合体。如果说以血缘和亲缘为主导的家庭是中国社会构造的细胞的话，那么，“村庄”则是中国社会的最基层单位。通过血缘或亲缘文化关系，构织着中国乡民社会的内核；通过地缘文化关系，延伸、拓展着中国乡民社会的范围。前者使乡民社会得以稳固，后者则令乡民社会从一般的血缘关系中溢出，通达、渗透并整合为整个中国农村的普遍性存在。普遍认为，中国的传统社会是一个“没有法律”的社会，社会的秩序的生成和维护主要依靠“礼”和“习惯”，国家法律没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法律以外的习惯、民俗、伦理、道德等更感兴趣，更有所偏好和青睐。“法制是政体的一部分，它始终是高高地超越农村日常生活水平的、表面上的东西。所以，大部分纠纷是通过法律以外的调停以及根据旧风俗和地方上的意见来解决的”，“这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证”，乡民解决争端首先必须考虑“情”，然后是“礼”，再次是“理”，最后才是“法”。

    新中国成立以后，我国社会结构发生了根本性的变化，乡土社会的许多观念、信仰被当作愚昧落后和过时的东西来加以批判和禁止。改革开放以来，社会主义市场经济体制的建立和发展，农村家庭联产承包责任制的推行，国家依法治国方略的实施、城市化的推行等，加速了农村的全面转型，传统习惯受到了强烈的冲击，“运动着的物体总要保持其原来的运动状态”，“法制的统一，依法治国的推进和普法的宣传，并不能改变各地区的特殊性，并不能完全消除和抛弃人们心目中认可的民间法”,乡土社会的民间社会规范并没有因外部环境的变化而丧失其调节社会活动、规范社会秩序的功能，还是或隐或显的发挥着它的作用，法律或诉讼途径也并非乡民解决纠纷的首选途径：能忍则忍，忍不住则私了，或双方自己协商，或请有威望的村民出面处理，或要求村干部解决，通过法律诉讼的途径往往是最后无奈的选择。究其原因，除了传统文化等因素之外，主要是：

    （一）涉农立法滞后，功能欠缺。改革开放以来,我国关于市场经济的立法发展非常迅速,但关于农业和农村的立法，一是数量少，与我国是一个农业大国极不相称；二是空白多，经济主体、经济运行秩序、农村劳动力的流动和配置、农民权益保护、农村社会保障,国家对农村经济的支持、保护、管理等方面,均存在相当的空白；三是相互间存在冲突，纷繁复杂的法律、行政法规、地方性法规、行政规章相互之间，与农村政策之间存在这样或那样的冲突。与和谐农村建设的迫切需要相比,我国的农业立法已不可避免地表现出一种功能欠缺和功能滞后的弊端。

    （二）既有的法律没有得到很好的执行。有法不依、执法不严、违法不究等现象在农村普遍存在，执法中歧视农民身份、侵犯农民合法权益，造成权利义务事实上的不平等，农民利益受损缺少应有的法律救济。许多法律在农村实际生活中经常不能真正实施, 影响农民对法律功能和法律价值的评价，影响农民对法律信奉、依赖的程度，必然造成法律的功能失调。

    （三）农民对法律的了解程度低。虽然十多年来以宣传、普及法律知识为主旨的普法运动在农村取得了巨大的成就,但由于农村固有的传统法律文化与现代法治之间存在的矛盾,普法教育内容和方法上存在的偏差,农民的法律知识和心理并未从根本上得以改变,具有现代精神的法律也难以在农民中产生普遍的守法、用法效应，不利于法律发挥其社会调整的规范作用。

    二、民间社会规范虽有较多的弊端但仍有存在价值

    没有亘古不变的民间社会规范。“随着中国现代化的推进，社会主义市场经济建立和发展，加速了整个社会的全面转型。当代中国社会已步入了由政治主导型向政治——社会主导型转变时期。从政治主导型向政治——社会主导型转变的标志是：从传统农业社会向现代工业社会转型，从封闭、半封闭社会向开放社会转型，从一元化社会向多元化社会转型，从宗法伦理社会向契约法社会转型。”乡土社会的民间社会规范也在悄悄的发生变异：一是传统习惯的分化，一些符合现代文明的习惯，或被法律所吸收，或仍被乡民所信奉，一部分落后的甚至与国家法律相冲突的习惯，或正在被淡化，或已渐渐被淘汰、摒弃；二是族规的复兴与弱化，市场经济解构着传统的家族力量和族规的作用，族规明显地走向两个相反的方向：既存在着强化的现实需要，也存在着弱化的客观基础；三是乡规民约的半官方化，政府的“帮助、指导”，乡规民约实际是官方借民间的力量以管理乡民社会的方式，在很大程度上，它是一种由政府所主导的、由乡民们配合参与的行为，而不是乡民们自发的行为。由此所产生的乡规民约自然就有“半官方、半民间”的性质了。当然，在家族势力极其强大，政府力量难以进入或者难以很好地进入的乡村，也存在着纯粹由乡民自己所订立的乡规民约。

    尽管乡土社会的民间社会规范有的已具有一定的现代意义，有的已实际成为国家管理乡民社会的方式，仍在实际发挥着调整乡土社会活动、规范社会秩序的功能，但其所固有的弊端依然：

    ——适用范围的有限性。民间社会规范出自于特定的社会区域,它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，民间社会规范能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人交往圈、民间组织网络等这样的社会关系中才能起作用，脱离了一定的社会关系网络，超出了一定的边界，民间社会规范也就自然失效。民间社会规范的这一缺陷，不能适应现代市场经济的发展需要、和谐农村建设的需要，不能适应人与人交往复杂、频繁的现实。

    ——贯彻实施的自觉性。绝大多数民间社会规范产生于长期的生产、生活，有些则是通过共同议定和约定而成，基本没有外部力量的干预和督促，其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，它的实施也主要靠情感、良心的心理认同，价值利益取向的共同性以及社会舆论作保障，不如国家法律那样具有严格的制定程序、规范的表现形式和国家强制力作保障。虽然乡规民约一定程度上已成为政府实施管理的一种方式，表现形式趋于规范，内容带有一定的官方“意思”，实施也有一定的政府的“督促”，但仍没有国家强制力作保障。民间社会规范仅靠“内在”的统治和良心的维系，管得了君子管不住小人，管得了好人管不住恶人。

    ——调整对象的局限性。民间社会规范往往是围绕着特定地区、特定人员的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行约定，而且这些约定又多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，朴实、简洁、方便、合理、易于操作，实体内容和程序内容混杂，甚至没有严格的程序可供遵循，这些优点也正好是它的缺点。简洁、方便、成本低，它可能赢得了效率，却失去了正义，它可能在实体上赢得了正义，却在形式上变得极不合理，比如它可以解决简单的小型纠纷，却对大型的复杂的冲突与纠纷无能为力。

    ——与国家法律的冲突性。传统的习惯大多建立在“小农经济”的经济基础上，以“儒家文化”为核心的文化基础上，与市场经济体制和民主、文明的法制思想存在较大的差距。一些落后的农村中，“包办婚”、“扁担亲”、“同姓不婚”、“守孝三年，方可改嫁”、“出嫁之女，继承无份”等与婚姻家庭法律制度相冲突；“不孝有三，无后为大”、“多子多福”、“早生儿子早享福”等与计划生育法律制度相抵触；“偷鸡摸狗，人人可打”等与刑法规定相矛盾；“牲畜下田，打死不赔”、“外来女婿，不得分红”、“欠债不还，任意用牲畜、财产、房屋清偿”等与民法基本原则相对立。凡此种种，千百年来生活中积累下来的行为规范、行为模式，已经内化于乡民内心深处，并习惯性地指导着人们今天的行为，必然与国家法律的要求产生冲突。

    虽然民间社会规范存在着固有的弊端，但在乡土社会向市民社会变革、走向社会主义新农村过程中，仍代表和满足了一定区域、一定群体的现实需求，有其合理的价值和生存的空间基础：

   （一）弥补法律调控手段的局限。法律虽然已成为我国社会调控的主要手段，但法律的调控又存在某些局限性，法律只是多种社会调控手段的一种，除法律之外，还有道德、宗教、政策、纪律、风俗、习惯等手段，这些调控手段还可以弥补法律调控手段的不足。特别是在市场经济尚不发达的农村，在乡民并不主要信奉、认同法律的情况下，法律“明确、肯定、具体”，程式化、强制性的调控手段，并不一定能收到预期的效果，而民间社会规范通过一代又一代的感染、传承，相沿成习,凝聚着人们的心理、智力与情感，它在乡土社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，这种高度的认同感与权威性，使得纠纷解决变得便利、成本低廉，这是程序繁琐、成本较高的法律调控手段不可比拟的。民间社会规范弥补了法律调控手段在乡土社会的局限。

    （二）补充法律调控范围的不足。法律始终是依据于客观的现实，来源于实际的需要，任何精细的法律也无法对社会进行完全的涵盖，法律所提供的作为人们行为标准的法律规则，不可能满足一国社会关系和社会生活进行法律调控的需要，或者说，法律现有的内容与社会调整的需要之间总是有一段距离，立法者的认识水平的局限性决定了法律调控内容的局限性，即使已有的法律规范的作用全部发挥到最大程度，也不可能完全满足对所有社会关系进行法律调整的需要，如前所述，我国关于农村、农民的立法并不完善，法律也不如民间社会规范那样渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的各个领域，也不可能对和谐农村建设中将要出现的问题进行规定，同时，法律只调整人们的行为，并不能也无法约束人们的思想意志，而民间社会规范正好可以弥补法律的空白。“在法律还不健全、不完善的初级阶段，国家法的‘鞭长莫及’，重视一些好的民间法，允许一些好的民间法与国家法一道并行发挥作用也是很正常和应当的”。

    （三）辅助法律调控目的的实现。法律调控的目的在于维护正常的社会秩序，但法律并不是全能的普遍适用的唯一的规范，“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等也是社会规范和秩序的组成部分，如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的法律有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序”。特殊的地理环境，独特的文化传统，特殊的乡民主体，乡土社会逐渐形成了一些特殊的生活方式和行为模式，在交通仍较落后、信息相对闭塞、传统农耕生活并未根本改变的环境下，他们接受和应用法律的能力、频率不是太高。加上文化素质偏低，传统心理积淀太深，现代法律宣传普及的缺乏，过分倚重于法律调控手段，轻视农村民间社会规范的作用，社会控制机制就可能失衡，不利于圆满解决问题，借助民间社会规范的力量，才能更好地实现法律调控的目的。

    三、法官司法需要实现国家法律与民间社会规范的互动

    我国农村更多地是一个熟人社会，在这块古老的土地上的司法实践表明：农村“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,更重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”法官司法必须正视乡土社会的传统，重视一些好的民间社会规范，实现国家法律与民间社会规范整合与协调，形成的二者良性互动；法官司法必须解决在传统的影响下人们的法律意识淡薄、对民间社会的依赖，与现代法治要求、坚持法治精神之间的冲突，既坚持国家法制的统一，又重视民间社会规范的存在价值，既坚持法律的原则性，又注重乡土社会法律适用的灵活性，既注重民间社会规范自身特有的优势，又抑制民间社会规范固有的弊端。

    （一）寻求法律规则与民间社会规范间的平衡。法律规则的目的在于借助“规则”建构秩序，法律所追求的公平是立法者眼中的公平，但它忽视了乡土社会的生产方式、社会组织结构尚未发生根本性变化之前，乡土文化存在的价值及意义。农村的司法实践带有浓重的从传统的熟人社会向陌生人社会转变的印记，在乡民对法律尚未达到信奉程度、接受和需要法律的能力与条件尚不具备的前提下，强行排斥民间社会规范，理想化的法律思维和行为方式，其结果往往与乡民价值观所期望的目标存在较大差距，也不可能收到法律规制的预期效果。“一种独特的信仰或行为传统一旦被抛弃或者长期处于受排斥和压制的状态，它就可能完全消失，留下一个空白，人们将感到那是一种鸿沟，并以一种更糟糕的信仰或行为来代替。”法官司法应当寻求国家法律与民间社会规范的平衡：在适用法律的过程中，属于最基本、最主要的社会关系，如刑法所调整的社会关系，法官必须坚持运用国家法律强制性规范予以确定和调整，以保证国家法制的统一，维护法律的权威与尊严；属于国家法律与民间社会规范都可以调整的社会关系，实现国家法律与民间社会规范互动适用，尊重当事人的选择权，在法律规则与民间社会规范间行使自由裁量权，做出能够为社会大多数人所接受的判决，缓解民间社会规范与国家法律的冲突;属于司法管辖但法律规定空白的领域，注重法律的稳定性和适用法律的多变性，实行无法者依习惯、法理、政策、善良风俗的原则；属于具有强烈的“地方性知识”和民间色彩、与民众的基本生活有关、不属于司法管辖的，由乡民长期交往中形成的风俗、习惯，人情、伦理去解决，“如果法律硬要以调停者的角色闯入民间习俗的空间，斗争和冲突就不可避免了”。

    （二）寻求法律效果与社会效果的统一。一般而言，如果忽略受不同文化影响的主体认识偏差，严格依据法律规定或法律原则和精神所作出的判决，其法律效果与社会效果应当是一致的，但法律固有的滞后性与社会生活的多变性之间的矛盾，决定了法律效果与社会效果偏差的必然性，尤其是在我国市场经济体制建设不断完善的社会转型期，如果机械运用滞后的法律裁判，势必难以取得法律效果与社会效果的一致性。司法的社会效果主要表现为司法裁判得到认同。认同虽然不是唯一标准，但可以视为一种重要的评判标准，其实质是社会个体或社会群体对纠纷所涉利益得到满足的认可。一般而言个体与社会群体的认同应是统一的。然而出于利益的对抗性、纠纷的复杂性，以及当事人对法律不同的理解程度、认同程度和不同的文化背景，往往并不尽然。尤其在农村这样一个法律并不被信奉、民间社会规范尚在发挥着调节社会关系、规范乡民秩序的情况下，乡民对是非、正义、公平的判断并不是现代的，他们“生活的逻辑可能比较简单：符合习俗的伦理，就是正义的行为，不符合则是非正义的”，符合客观事实的就是真实的，符合当地农村的习俗和“公德”的就是公正的，这与法律讲求程序公正、讲求法律真实、讲求法律公正大相径庭，有公正的法律，有公正的法官，并不一定能得出乡民心目中的“公正”裁判。要使矛盾尖锐的双方当事人在利益此消彼长的情况下，均对判决表示满意几乎不可能，必须依赖社会广泛认同来评判裁判结果。“重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”，乡村变革中的法官司法，不仅在于严格执行法律，更要体现乡民广泛认同的价值标准和理念，实现裁判的法律效果与社会效果的有机统一，以适应和谐农村建设的需要。

    （三）寻求法律途径与其他纠纷解决机制的协调与互动。建设和谐农村需要及时化解矛盾，“国家司法制度更重要的功能是保障社会矛盾的及时化解，维护正常的社会、政治、经济秩序，维护统治秩序”。程式化、法律化、职业化和强制化的属性，决定了诉讼解决纠纷的权威性地位，但其固有的属性又决定了其解决纠纷的程序繁琐、成本较高，其结果又往往难以达到当事人都满意的效果，在相当程度上局限了其充分利用的可能性。农村法治不健全，民间习俗与国家法律不协调甚至冲突，乡民法制思想淡薄，农民之间的争讼，大多标的额较小，他们要求的是满足基本要求的公正，成本低廉、便捷的纠纷解决方式，并且这种纠纷解决方式能实际解决存在的问题。因此，探索多元化纠纷解决机制，实现诉讼途径解决纠纷机制与其他纠纷解决机制的协调互动，化解和谐农村建设中的各种纠纷，显得尤为重要。首先，要充分发挥、支持农村基层组织特别是人民调解委员会的作用，一方面，对于具有强烈“地方性知识”和民间色彩的社会关系的纠纷，由农村基层组织、人民调解委员会依靠风俗、习惯，人情、伦理来解决；一方面，加强与人民调解委员会的联络、加强业务培训、正确认定人民调解组织调解协议的效力，加强对人民调解委员会的指导与支持；其次，充分发挥行政调解机制的作用。建设和谐农村，涉及面广，改革程度深，而且主要靠政策调整，已经存在和将要产生的纠纷中，带有普遍性、群体性、地域性、可能引起连锁反应的纠纷，有很大一部分与乡民的文化传统、传统习惯有关，而法律规定空白较多，法院有时无能为力，而行政调解机制可以吸纳民间社会规范，解决这类纠纷更为直接、更为快速、更为有效，更容易实现实质公正；其三，充分发挥诉讼调解的作用。被誉为东方经验的我国诉讼调解制度，比法院判决更为简便、更为灵活、更能够尊重和包容民意，更符合农村传统的“礼俗”思想，“和为贵”的实情和习惯。它可以在法律和乡土习俗间找到结合点，为双方划定一个让步的空间，“减少当事人之间的对抗，降低诉讼成本，有利于当事人之间的和平相处”，使矛盾及时化解，避免双方在付出高昂的代价以后留下解不开的矛盾。注重和加强诉讼调解，应当成为法官在和谐农村建设司法中，解决纠纷的重要途径与方法。 

                                   结    语

    习惯成自然，法律要被人们遵守，成为乡民的习惯，除了进行必要的启蒙、传播、教育外，更多地是要看法律的运作是否与民众心理的、行为的习惯合拍，是否成为人们的需要，人们是否有条件和能力来接受和需要法律。只有当简单的、自给自足的乡土社会越来越依赖市场交易，只有当乡民的文化素质、权利观念、法律意识、做人的尊严越来越高，越来越强，只有当乡土社会关系逐步由“身份到契约的转变”成为现实，只有当乡民足以支付运用法律的成本，并能顺畅进入法律的路径，发自内心信奉法律、依靠法律、运用法律，国家法律才能更多地被乡民所习惯。勿容置疑，乡村民间社会规范在和谐农村建设中的存在，不但不与社会主义新农村建设的目标相冲突，相反，如果对其恰当地把握、辩证地扬弃，发挥其潜在的独特的文化优势，将是和谐农村建设和发展的文化基础。

[注释]

1 王禹著：《村民选举法律问题研究》，北京大学出版社2002年版，第134页。

2 参见张文显著：《构建社会主义和谐社会的法律机制》，载《中国法学》2006年第1期，第18页。

3 民间社会规范或称“民间法”。范愉教授认为，“民间法”并非一个严谨的概念，尤其在现代法律秩序中，“民间法”的范围、形式、性质和效力都很难准确界定；特别是，当现代意义上的“法律”被定义为“由国家制定和认可、并以其强制力保证实施的规范体系”之后，所谓“民间法”似乎就成为一种历史的或事实的概念，相对于国家法的规范体系和制度以及法律统一的时代要求，“民间法”尤显得难以把握，亦很难称之为严格意义上的“法”。参见范愉著：《试论民间社会规范与国家法的统一适用》，http//:china  weblaw.com,2003.9.23。笔者赞同范愉教授的观点，除引用、述及历史，按照约定俗成使用“民间法”这一用语外，为了保持逻辑的严谨和概念的准确，一般采用“民间社会规范”这一概念。

4 参见谢晖著：《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》，http//:si.chinaue.com, 2006.6.15。

5 [美]费正清著：《美国与中国》商务印书馆，1987年版，第86-88页。

6 梁治平著：《乡村社会的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第417页。

7 田成有著：《从法社会学的角度看民间法》，http//:legaltheory.com.cn,2003.4.27。

8在全国人大信息中心的法律法规检索系统中，能够查找到的涉及农村与农民的至今有效的“法律及有关问题决定、行政法规及规范性文件、司法解释及文件、部委规章及文件”仅590件，只占规范性文件47,045件的1.25%

9以农民就业为例，《劳动法》第3条规定劳动者有平等就业的权利，第12 条却限制解释为：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，客观上是对农民身分的歧视。限制农民就业的部门规章和地方性法规并不鲜见，如劳动部颁布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》第5条规定：“当本地劳动力无法满足需求，并符合下列条件之一的，用人单位可跨省招用农村劳动力。（一）经劳动就业服务机构核准，确属因本地劳动力普遍短缺，需跨省招收人员；（二）用人单位需招收人员的行业、工种，属于劳动就业服务机构核准的，在本地无法招足所需人员的行业、工种；（三）不属于上述情况，但用人单位在规定的范围和期限内，无法招到或招足所需人员。”青岛市将对外来劳动力的招用数量控制在市属企业职工总数的14%以内，并规定每使用外来劳务一人需交纳50元费用，而每吸收一个本地待岗6个月以上且女在35岁或男在40岁以上的人员则可获得3000元补贴。上海市对本市劳动者统一实行《劳动手册》制度，实行“先城镇、后农村，先本市、后外地”的用工原则，凡能安排下岗和待工人员的工种岗位，企业不能使用外来劳动力；可以使用外地劳动力的用人单位或个体工商户必须申请《务工证》，交纳务工管理费，接受劳动监察，或在使用外地劳动力时按一定比例招收本市城镇劳动力，不准擅自使用、聘用或未到指定的劳动力市场进行招收，或招用自行来沪寻找工作的外地劳动力；合法招收外地劳动力时须通过市劳动服务公司职业介绍中心或指定的职业介绍服务机构登报公开招聘，招聘不足后方可按一定程序聘用外来劳动力。《武汉市劳动力市场管理条例》第7 条规定外来劳动者求职须办理许可手续，第13条规定用人单位招用本市失业、下岗职工的，按规定享受有关待遇，在第14条规定用人单位招用外来劳动力的，应符合本市外来劳动力计划和行业工种目录要求，实行职业保留制度。

10 杨俊凯著：《治理、摆平与抗争—湖北省陈村水事官司的故事》，载《乡村中国评论（第一辑）》，广西师范大学出版社2006年版，第128页。

11 乡规民约分为广义和狭义的两类。前者泛指一切乡土社会所具有的国家法律之外的公共性规则，而后者则仅指在国家政权力量的“帮助、指导”下，由乡民们“自觉地”建立的相互交往行为的规则。本文所称乡规民约系狭义的乡规民约。

12 参见谢晖著：《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》，http//:si.chinaue.com, 2006.6.15。

13 参见田成有著：《从法社会学的角度看民间法》http//:legaltheory.com.cn,2003.4.27.

14 参见宋贻强著：《认识法律调控之局限性》，载《法学杂志》2005年第5期，第116页。

15 参见宋贻强著：《认识法律调控之局限性》，载《法学杂志》2005年第5期，第115页。

16 参见田成有著：《从法社会学的角度看民间法》，http//:legaltheory.com.cn,2003.4.27。

17 田成有著：《从法社会学的角度看民间法》，http//:legaltheory.com.cn,2003.4.27。

18 费孝通著：《乡土中国》，三联书店1985年版，第59 页。

19 钱运春、周建明著《农村、农民在转型中的社会风险与中国社会发展的挑战》，载《乡村中国评论（第一辑）》，广西师范大学出版社2006年版，第163页。

20 我国政策和法律对待风俗习惯历来采取“尊重”、“保持”、“改革”的原则。现有的2500件法律中，24件规定有“风俗习惯”，73件规定了“习惯”，39件规定了“惯例”，在司法解释、法官行为规范中也对尊重风俗习惯作了规定。如宪法第四条规定，各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由；刑法第251条规定了侵犯少数民族风俗习惯罪；合同法第21条 、第26条 、 第60条、第61条规定，签订、履行合同应当遵守交易习惯；法官职业道德基本准则第39条规定，法官必须杜绝与公共利益、公共秩序、社会公德和良好习惯相违背的，可能影响法官形象和公正履行职责的不良嗜好和行为。 

21  杨俊凯著：《治理、摆平与抗争—湖北省陈村水事官司的故事》，载《乡村中国评论（第一辑）》，广西师范大学出版社2006年版，第131页。

22 参见田幸著：《论市场经济条件下的司法公正观》，载《 法律适用》2006年第4期，第20页。

23 赵旭东著：《权力与公正：乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社2003年版，第303页。

24 苏力著：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第36页。

25 田幸著：《论市场经济条件下的司法公正观》，载《法律适用》2006年第4期，第20页。

26 我国现有85万多个人民调解委员会，514万余名调解员，但现在人民调解调处纠纷的总数，与人民法院一审案件的受案数相比，其比例由1980年的17：1，下降到目前的1.7:1。文思著：《人民调解：“冷窝窝”何时再成“香饽饽”》，载《人民法院报》2006年3月20日，Ｂ１版。人民调解委员会的职能作用发挥并不理想，其原因是多方面的。在当前社会主义新农村建设中，法院加强对人民调解委员会的指导成为必要。

27  调查708名农民、418名党政群人员、317名法院工作人员的1443份有效问卷表明，新农村建设中纠纷的特点， “涉及人数众多的群体性”选择的人员比例分别为79.19%和86.12%，“涉及范围较广的普遍性”、“具有地域特点的特殊性”、“可能引起连锁反应”和“现有法律法规政策没有明确规定的新颖性”，分别为66.03%和79.18%，58.85%和78.86%，53.11%和76.34%，49.28%和66.25%。“如何处理涉及群体性、普遍性的案件”，党政群人员、法院工作人员认为应“先同有关部门协调，不能解决的再受理”，分别为50.48%和45.43%。认为应“判决一二件，其他的由有关部门按法院裁判原则处理”、“有一件，判一件”、“同时受理，一并判决”、“受理一部分，审理后看反映”、“最好不要受理”的，党政群人员和法院工作人员中的选择率分别是11.96%和6.94%、17.70%和5.68%、14.11%和24.29%、4.55%和1.26%、1.20%和16.40%。对于可能引起连锁反应的案件，选择“不予受理”、“暂不受理，由有关部门处理”、“应当受理，严格按照法律规定处理”、“应当受理，尽量调解”、“应当受理，尽量避免连锁反应”、

“应当受理，同有关部门协调处理”、“是否受理，尊重党委政府意见”的党政群人员分别占2.87%、13.40%、19.14%、13.40%、2.63%、32.54%、14.11%和1.91%；法院工作人员分别占3.47%、29.02%、15.77%、12.93%、3.15%、12.30%、19.24%和4.10%。“如何处理涉及具有地域特点的特殊性案件”，党政群人员 选择“依照法律规定，考虑纠纷的特殊性” 46.41%，选择“既考虑法律规定，又考虑党委政府意见”占25.36%，选择“按照当地党委政府的意见处理”的占11.24%，选择“按照法律规定处理”的占16.99%；法院工作人员依次选择的比例为47.32%、2.21%、40.06%、0.41%。

28 肖扬著：《在全国高级法院院长会议上的讲话》，2006年1月5日。