关于法律发现的文化溯源

2010-11-05 23:17:19 作者：吕芳 来源：http://qzq333.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

这是一个渐进式的思维模式,也是对法律不断进行解释的过程。法律发现与确定诉讼中的事实属于一个多次往返过程,即法官在对一个案件作出裁判之前,需要在事实与法律规范之间进行多次的目光流转,因此无论是案件事实的法定化,还是就该事实进行法律适用的判断,并不可能截然分开,本文写作的前提是事实已经查清的法律发现。

一、普通法与大陆法关于法律发现溯源

翻开任何一部西方法律史的书籍,我们都可以从古代希腊开始我们的法律溯源之旅。古希腊的智者们从自然界得到启示,对于正义有着天然的和不懈的追求。不论是柏拉图的理念,还是斯多葛学派的“逻各斯”,都认为法律的神圣权威来自于法律之上的自然法,而法律与正义的天然吻合也使得尽管古希腊各城邦都有着自己的一定体系的制定法,但在法庭审判过程中,“法官和陪审团以及雄辩家的注意力和兴趣不在于分析和适用法律条款的内容,而旨在发现所谓‘公道’的抽象标准。”③因此古希腊才会发端民主式的审判方式———大陪审团。古代罗马不仅造就了西塞罗这样有影响的法学家,而且法学家开始成为一个社会阶层;更为重要的是,“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法,但是它也包含着资本主义时期大多数法权关系”。④由此可见,在早期西方法律历史上,裁判人员对具体案件进行裁决时,依照法律本身就包含依照正义、公平等价值作出判断的含义,即法律判断本身应当接近或等同于绝对或终极真理,这实际上也是法律规范欠发达和不完备前提下的必然选择。

欧洲进入封建社会后,经历过日耳曼法和罗马法的融合后,当时的日耳曼各国废除了民众审判,改由专职的终身承审官作为地方法院的审判人员,同时设立王室法院。在神明裁判的影响下, 日耳曼法院的诉讼都有着严格而神圣的程序,如民事诉讼中以“宣誓”的方式证明当事人陈述的是真实的事实,哪一方宣誓的人多,哪一方就会被认为有理而胜诉,法官只需借神明的指示就可以找到法律;刑事诉讼中确定有罪与否有神明裁判和决斗两种方式。随着王权的加强,在王室法院和巡回法院中逐步形成了“纠问式程序”的诉讼制度,即不采用宣誓,而是由法官主动传讯知情人,根据事实,引用法律,独立做出判决。这种审判方式,在中世纪晚期,在各国的法院包括教会法院都被普遍采用。⑤公元12 - 16世纪,欧洲资产阶级革命之前,与宗教改革、文艺复兴同时兴起的是罗马法的复兴。罗马法的复兴使得民法法系(大陆法系)开始形成,这些欧洲国家或地区的法律由于共同的反对罗马法的复兴而有了共同的特征或传统。而英国则相对独立形成了自己的普通法与衡平法共存的普通法体系。

普通法的精髓可以说是法官通过对案件的判决来进行立法从而保证法律活力的。“法官们通过在具体案件检验法律原理、规则及标准的过程,观察它们实际运作,并依据种种诉因缘由经过逐渐发现如何适用它们并借助它们以主持公道,创造实际上的法律。”⑥这样既可以保证法律的确定性和连贯性,同时也适应了社会的发展和法律进化的需要。因此才会在20世纪初的近20年中在美国出现“法律现实主义运动”,即认为法律虽然在形式上是逻辑和客观的,但在事实上却是政策导向的和主观的;因此法官结合现实社会的价值观念和自己的理性对案件作出裁判,是现实中真正的立法者。至于法官如何行使该实质上的立法权力,卡多佐提出了在逻辑之外非常重要的填补法律空白的因素,即历史因素、习惯因素以及价值因素;由是找到了哲学的方法、历史的方法、传统的方法和社会学的方法。⑦

大陆法系随着法典化运动的发展,法律体系越来越完备,法律概念也经过时间的历练越来越抽象从而具有普遍性。19世纪初期开始,欧洲大陆的法学界流行认为法律的解释与适用,不能掺杂评价因素,因此流行概念法学,其基本思维模式为,法官应为“宣告法律语言之嘴巴,须严格受法律之效力所拘束,法官系无能力或无意志自行左右自己之生物”。⑧主张法官适用法律的机械论,判决书则是“法律严格之复印”。该思潮既是拜孟德斯鸠的权力分立理论所赐,也是法国的法典化运动的直接结果。由于法典是万能的,故法官判决案件均应在法典中找寻依据,于是寻找法律的技术性操作成为研究的重点,由是盛行透过严格的逻辑演绎来进行法律推理。进入20世纪70年代以来,在以德国为中心的欧陆国家出现了法律论证理论,即探求如何以实践的方式得到理性的结果。⑨该理论不赞同把法律推理仅仅当作简单的涵摄过程,即“没有人能够———再郑重其事地宣布: 法律规则的应用不过是在概念形成的大前提之下的逻辑推论”, ⑩而是要“证立”法律判断,在方法上更多借鉴逻辑演绎的严格的证成方式,对每一个前提都进行证立。

上述对于法律发现的简单回顾,可以得出一个大致清晰的纹路:即在西方传统中,对于法律的公正性、正义性的一贯追求,尤其是自然法学的一再复兴,使得运用法律的裁判过程,变得越来越技术化和细化。从最初的主要按照裁判人员的良心对正义的确认来得出判决结果,逐步演化成运用各种技术或方法,或者从法律规定本身,或者从司法程序上保证这种法律发现的公正性。在职业操守之外,更为重要的是如何运用科学的、最好可以程式化的严格的方法来约束法官的法律发现过程。

依笔者看来,之所以形成上述现象,从法律文化的视角,在西方的法律文化中,从罗马法开始,就有一种很强的权利意识,“我的权利”这个观念是渗透在西方的道德、社会和法律思想中的,所以法官必须明确将一件诉讼中的权利归属裁判清楚,也就是要在一件案件中划分出正确和错误,即法官在案件判决书中要认定诉讼中一方当事人的法律权利,判定另一方是有过错的。在中国的法律文化传统中,我们可以发现完全不同的思路。

二、中国的历史考证

中国古代的法律特征按照瞿同祖先生的看法,是一个不断的法律儒家化过程,即秦汉之法律为法家所拟定,纯本于法家精神,法律之儒家化始于汉代,曹魏时期儒家开始系统修改法律,这种被修改后的法律经过隋唐采用后便成为中国法律的正统。lv

鉴于中国传统中法律与道德的融合,司法与行政合二为一的司法审判特点,中国古代的文官在裁判案件时首先以自己人格权威获得威慑力,然后以自己对于礼和法的研读经验作为裁判依据。自汉代以来,法律的形式逐步完备,律、令、格、式、比等都是法律的渊源,因此审判官员首先应当将各种律法了然于心,重点是把握名例,即各项罪名的归类,从而具体区分容易混淆的罪名。对于民间一些民事类的诉讼以及亲属相讼的,则在“无讼”的精神指导下,审判官员均对当事人的诉讼采用各种方法达到令其撤诉的目的,因此调解方法。审判官员作为文吏,本身是熟读经书的,因此在审理案件过程中,如果遇到法无明文规定的,可以自己适用类推之法,对于那些有关伦常的案件,当法律没有明文规定时,既可以“春秋决狱”,也可以“引经决狱”。另外,中国古代的律与例是并行的,援引判例与援用法律是同样的,不过这种被援引的判例一般需要经过国家审核。

具体而言,中国的司法制度有如下特点:

第一,鼓励循吏,主张官吏拥有较大的自主裁量。循吏主要的作为在于奉法循理,奉职循理,目的在于施教于民。因此在法令之外,不仅可以“引经决狱”,还会根据自己对于“礼”的理解进行自主裁量,而这种裁量一般会得到最高统治者的首肯。

第二,封建社会法律的主要功能是镇压,因此会出现酷吏。一方面他们“专任刑罚”,以超出法律规定的量刑幅度进行处罚;另一方面,由于没有相应的监督机制,他们也会践踏现有法律,自行擅断,无所顾忌。

第三,中国传统社会是“宗法社会”,因此以家庭为核心扩展开去的整个社会都是更广大意义上的家族。所以注重和谐与稳定,在审理案件中多用调解的方式“定纷止争”。这种方式不注重勘查纠纷当事人谁对谁错,而在于解决或缓和矛盾冲突。此时官吏所扮演的角色是“父母官”,凭借的是自己“父母”般的威严裁判,而不需要法律。

具有上述特点的中国传统司法,形成了以“司法官吏”为中心的审判体制,这也就是现今所谓的“职权主义”和“非当事人主义”中国特色的诉讼的来源。因此中国传统中是不会出现“法无明文规定不为罪”的规定的,也不太可能从当事人的权利角度出发考虑明确的对错问题;司法官吏的自由裁量权极大,其权力伸缩性也很大,也就更具有权威。因此,虽然中国传统上是一个成文法国家,但不管是循吏也好,酷吏也好,都会在法律之外行使自己的司法审判权,因此其进行法律的过程并不太可能形成统一的模式,也不太注重技术的可操作性。因此在传统中国司法中,司法官吏发现法律的过程是不局限于现有成文法的,更多时候是在法律之外进行发现工作。这种发现本身并没有统一的技术,更多是依赖法官对于“礼”的自身理解。

三、现代中国的实践冲突及其可能解决方法

笔者认为,现在中国的法律制度可以说遭受着前所未有的尴尬局面。具体而言,在法律适用和法律发现的过程中,可能出现如下冲突。

冲突之一,法律没有历史,但司法者是有历史的。于是许多司法实践者认为,法官要想判好案件,必须树立新的司法理念,法律发现过程中有新的司法理念作指导,就可以得出符合现代公正理念的判决。目前“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的司法理念被认为是对司法本质及其规律的理性认识和整体把握,因此可以作为司法实践中发现法律和解读法律价值的试金石。问题是,首先这些理念本身又需要解释,对其解读有着五花八门的说法。其次,理念是无法隔断历史的。人是历史的人,人们的行为方式不仅受到生产方式的制约,而且也受到传统文化模式的影响。第三,这些理念当中,除了“独立”,其他的提法更多反映的是处理公务程序上的根本要求,因此这些理念并不足以反映司法中的特有规律。笔者认为,法官职业之所以和其他公职人员有区别,恰恰应当表现为其独特的法律发现。行政执法人员也在运用法律解决问题,但其往往是简单适用法律,具有严格的依法裁判性,同时还有可能适用错误,因此需要行政诉讼。大量的民间纠纷也可以通过仲裁等非司法程序予以解决,但这种解决的方式很大程度是调解,因此实际上是当事人裁判了自己的纠纷,而不是仲裁人员通过发现法律来下判断。

因此,树立新的司法理念固然有意识的能动作用的积极意义,但是对于法律发现而言,并不能带来质的飞跃。只有结合我们的传统,才有可能找到真正适用于我国司法实践的法律发现方法。我们的传统,一方面尊重成文法,另一方面也尊重法官的自由裁量权。笔者认为,在当前的司法环境下,不能过分强调“错案追究”,因为“公正”与“正确”并不能划等号,更何况什么是正确,本身就没有定论。在这种情况下,对于一般性的、非疑难案件而言,法官进行法律发现应该被赋予充分的自由裁量权;具体而言,法律发现的一般寻找步骤应当如下:法律规则(包括最高法院的司法解释) ———法律原则———最高法院的司法政策。在这其中,应当允许法官在说理清楚的前提下自由裁量,而且顺序并非不能跳跃。另外,对于调解传统的继承,也需要充分发挥法官的自由裁量权。

冲突之二,司法者的“去权威化”与“司法独立”。当代的中国司法者背负着西方语境下“法治”重任,承担着重要的司法责任,如严格的错案追究制度,却没有相匹配的社会地位、工作保障和权威。中国法官的判断权由人大赋予,同时受到人大的监督。中国现有政治体制下,法官的地位比较特殊。《公务员法》将法官当作公务员,这说明我们传统中司法官员与行政官员合一的合理性仍然被当代立法者承认。由此产生的问题是,如果法院本身在一个国家的政治生活中处于附属地位,或者只具有工具性价值,那么法官也必然在国家官僚体系中无足轻重,因此即使法官作为一个经过特殊训练,具有特殊技艺理性的群体,他自身是否就可以单纯凭借自己的理性坚守

自己的阵地呢?

因此,笔者认为,在现有的法官模式下,我们的法官是不需要太多的法律发现技能的。因此,在目前的体制下,实际上是法院的判断权在疑难案件中代替了法官个人的判断权。因此就公正性而言,我国目前的制度倒更有可能达成实质的公平和正义。

综上,我国的法官在审理案件过程中,或许目前最需要加强的是对事实的审查能力,即证据的发现。

注释：

①李伟:《走向微观论证的法理学———全国法律解释与法律论证研讨会综述》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛(四) 》,中国政法大学出版社2001年12月第1版,第2页。

②同注1,第2 - 3页。

③由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年第1版,第5页。

④《马克思恩格斯全集》第36卷,人民出版社1974年版,第168页。

⑤⑥由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年第1版,第106 - 107页、第123页。

⑦许章润:《活着的法律宣谕者———司法过程的性质与卡多佐的司法艺术》,载人民大学资料复印中心《法理学、法史学》2004年第8期,第51页。

⑧碧海纯一:《法哲学概论》,转引自杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年1月第1版,第52页。

⑨⑩[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年12月第1版,导论、译序第3页。

lv 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年9月新1版,附录。