民法适用中的法律推理

2010-11-08 23:22:04 作者：黄明耀 来源：http://xhuzhijian.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　法律推理是指法官利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。法律推理是推理的一般方法在法学上的运用。一般认为，推理有两层含义：一是证明。指“由一个或几个已知的判断（前提）推出新论断（结论）的过程”，类似于亚里士多德的必然推理或证明的推理。主要指三段论推理。“证明就是从前提中必然推出的结论”，认为前提必须是真实的和原初的，即“是指那些不因其他而自身就具有可靠性的东西。不应该穷究知识第一原理的原由”；前提必须是“先于结果批结果更容易了解的，并且是结果的原因”。所以，“通过证明科学而获得的知识具有必然性”。二指论证，即通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程，目的是为所获得的结论提供理由，类似于亚里士多德的辩证推理或修辞推理。运用证据来证明论题的真实性的过程在不能获得必然前提而不能运用必然推理的情况下，从人们普遍接受的意见（前提）出发进行的推理。这种推理由于前提缺乏必然性，其结论不一定必然可靠。
　　民法适用中的法律推理具有多种形式。典型的有演绎推理、归纳推理、类比推理三种。三种推理在逻辑上虽然是并列关系，但在推理的正确程度上则呈风险依次扩大之势。亦即演绎推理得出的至少是形式的必然结论；归纳推理只要运用得当、对象选择适当，一般也可得出尽管不是必然、但却是相对可靠的结论；而类比推理已隐含着事物之间的本质性区别，它是关于事物相似性的论证，并据此得出类似处理方法的结论，即通常所谓的“类推适用”。
　　除了法律推理在逻辑形式上的划分外，值得关注的是20世纪以来出现的新的法律推理，即所谓“实质上的法律推理”或“探究性的法律推理”。这种随自由法运动而萌芽和成熟的法律推理理论，超越了简单的逻辑形式和机械的逻辑推演，而带有浓厚的思辨色彩，缓释了当代复杂的社会情势与成文法的局限性之间的紧张关系。按照这种新的推理理论，推理的过程不仅运行着逻辑的推演，更充满着法理的思辨、价值的取舍，法官的个人偏好往往导出案件处理的特定结论，在很多情况下推理的主体而非推理的形式具有更为重要的作用。这种新型的实质推理，与传统民法适用中的形式逻辑推理，具有显著的区别：第一，形式推理一般是指形式逻辑的推理，即不是对思维实质内容而仅对思维形式的推理。实质推理不仅指思维形式是否正确，而且关系到这种思维的实质内容如何确定的问题，按照亚里士多德的观点可以称之为辩证推理；第二，形式推理一般只适用于简单案件，实质推理则适用于复杂案件，如需要对法律规定进行价值补充、首要填补法律漏洞、需要对法律进行价值判断并回避恶法等，在证明方法上二者有低级方法与高级方法的区别；第三，形式推理是一种形式逻辑思维，一般要求推理结果具有确定性、稳定性和可预测性，但在很多情况下容易出现实质内容的谬误；实质推理是非形式逻辑思维，要求根据一定的价值来作出判断，具有一定的灵活性，但也为法官留下了滥用权力的空隙。
　　就审判实务言之，笔者认为，对法律推理作形式上的推理和实质上的推理的划分主要存在于观念上。从法律的实际应用过程看，决没有单纯的形式推理，因为任何法律都需要解释，任何事实都需要通过证据规则去认定，而解释和认定，不管有多么严格的规则约束、多么严密的逻辑支撑，实际上都是法官主观活动的产物，或者说物质世界在理念世界的折射或镜像反映，所以实际上两者融为一体，形式推理承载着实质推理，而实质推理借助于形式推理得以实现。由此我们可以说，一方面，在进行推理的过程中，法官自由裁量权当然是必要、必须的，因为民法适用中的任何推理都融入了实质推理。波斯纳在承认法律的多数问题“都是以三段论式的解决”的基础上，强调“在疑难案件中——无法将决定基于逻辑”，由于人类思维的非至上性和社会生活的复杂性，任何国家的立法机关也无法建立起一个囊括一切的极其完美的法律规范体系，法官通过行使自由裁量权，借助于实质推理实现较为理想的法律适用效果，便有了客观基础；另一方面，实质推理必然要借助形式推理得以实现，由于法律适用的规范性、严密性等特点，法官自由载量权的行使并不象有些人想象的那样天马行空无边无际，在形式上要受到法律逻辑规则的限制，在法官判断的实质标准上也要受到约束，法院判决“并不是那种毫无控制的意志或主观偏爱的产物，而是以整个法律与社会秩序提供给法官的原始资料为基础的，也是以那些渊源于传统、社会习俗和时代的一般精神为基础的。在对判案过程中的意志因素起限制作用的客观化因素中，主要是那些在文化中业经牢固确立的价值规范、贯穿于法律制度中的基本原则、显而易见纷情势必要性以及占支配地位的公共政策方针。”
　　

　　
　　在法律推理中，演绎推理是最普通、也是最基本的推理形式，它是由一般到特殊的推理，是一种从前提中得出必然结论的推理。演绎推理中最基本的法律推论形式就是三段论。亚里士多德称之为“一种论述，在这种论述里，如果先行陈述了某些东西，那么由这些东西就必然得出并不是这些东西的其他东西”。他举例为：所有生物体终有一死；人是生物体；所以人也终有一死。其推理方式为：A是B，如果C是A，那么C是B。演绎推理因其推理形式的简单和直接而为人们所轻视。波斯纳形象地比喻说：“大小前提好像是一个箱子，结论是这个箱子里唯一的东西，因此当我们把结论从箱子里拿出来的时候，给人的感觉好像是只不过拿出了我们事先放进去的东西。”因此这种推理被有的学者轻蔑地称为“规则加事实产生结论”，或者 R（Rule）+ F（Fac）=C（Conclusion）。
　　在德国民法学者学者的论述中，演绎推理被称为“涵摄”（Subsumtion），意为将特定案例事实（S），置于法律规范的要件（T）之下，以致获得一定的结论（R）的一种思维过程。易言之，即认定某特定事实是否合于法律规范的要件，而发生一定的权利义务关系。我国台湾民法学者王泽鉴认为，在具体进行“涵摄”操作时，需要注意四点：（1）法律适用的过程，在于发现于具体案件可资适用的法律规范。此项规范，或为法律，或为习惯法，或为某项法律规定的类推适用。在此种法的发现过程中，必须不断地来回穿梭与法律规范于案例事实之间，由案例事实，探寻法律规范，由法律规范认定事实，进行涵摄的工作；（2）在此种涵摄过程中，可以发现同一的案例事实，可涵摄于不同的法律规范之下，而发生请求权竞合关系；（3）在寻找法律规范，进行涵摄的过程中，最重要的是分解法律规范的要件和法律效果；（4）特定法律事实可涵摄于某法律规范的诸种要件时，乃发生该法律规范所定的法书效果。台湾另一民法学者黄茂荣则将“涵摄”的逻辑过程概括为三：（1）被涵摄之构成要件或其延伸，即其构成要件要素，所内涵的特征，必须被完全地列举；（2）拟被涵摄之法律事实必须具备系争构成要件及其要素之一切特征；（3）前两者皆成立时，始能通过涵摄，认定该法律事实为该构成要件所称的法律事实。
　　笔者认为，演绎推理虽然简单，但是在法律推论中却有着十分重要的作用。具体表现为：1．结论在逻辑上无懈可击，因而是法院处理案件的一种有效的、也是主要的方法。亚里士多德说：“三段论是一种论证，其中只要确定某些论断，某些异于它们的事物便可以必然地从如此确定的论断中推出。所谓如此确定的论断，我的意思是指结论通过它们而得出的东西，就是说，不需要其他任何词项就可以得出必然的结论。”2．判决具有客观性。程式化的推理可以最大限度地减少法律适用中的非理性因素，规范法官的自由裁量权，起着维护法治的“过滤器”作用。“形式逻辑是作为平等、公正执法的主要根据而起作用的。它要求法官始终如一地、不具偏见地执行法律命令。”3．这种从规则为起点的推理模式，必须建基于高度发达、科学完善的制定法基础之上，因而对法制的健全提出了更高的要求。正如有的学者指出的那样，在有关法官判决的司法三段论的法律思想支配下，法学的任务在于将全部法律系统化，使之成为一个体系，并设计出一些法律条文，作为法官阐释法律时的所以大前提。为了使法律成为法官手中尽可能完善的工具，就必须使其在形式上十分完备，对每一种情况都有一条明白无误的法律规则，消除一切含混不清，使命题相互之间毫无矛盾。因此，明确性、一致性和完备性是对法律的三个要求。4．从法律适用中演绎推理与其他推理的关系角度观之，笔者认为，演绎推理即使不是其他推理的原始起点，也是一切推理的落脚点或新的起点。推理的目的是为了认识和说明具体问题、具体现象，以获得圆满的答案或解决方法。我们的推理不是凭空产生的，它必定是凭着已有的智识或前人过去经验的总结（或者是法律命令，或者是习惯、道德等某种“拨行”，或者是某种法律意识等文化氛围，以及其他固有的一般概括）作为思考的出发点，也就是说法律适用一开始就是从一般（哪怕是模糊的、简单的概括）到具体，这本身就是一个演绎过程，所以在一般情况下演绎推理是认识推理的起点。只有当演绎不能进行（如缺乏大前提或小前提），或者演绎的结论因为大、小前提的原因而出现问题，我们才开始了其他形式的推理。由于人的认识都有一定的目的性，而通过其他推理方式获得的结论，必须通过演绎推理，才能成为解决个案的具体依据。于是，演绎推理在作为其它推理终点的同时，又开始了以此为起点的新的推理。
　　演绎推理虽然具有重要的地位和作用，但是其局限性也十分明显。制度实证主义法学的创始人麦考密克教授认为，尽管基于规则的推理（即演绎推理）居于法律推理的中心地位，但这种推理方法在发生法律争论的大部分案件中具有明显的局限性。他列举了三种不适用演绎推理的情况：一是“相关”（Relevancy）问题，即在什么法律规则同案件相关的问题上发生的争论；二是法律“解释” （Interpretation）问题，即法院在法律用语含糊不明而必须在两种不同解释中作出选择的情况；三是事实“分类”（Clatssification）问题。笔者认为，就民法适用而言，其局限性具体表现在以下两个方面：
　　1．推理形式的简单化与民事案件的复杂性。由于三段论是大小前提之间的逻辑推演，虽然结论具有必然性，但这个必然性却是仰赖于大小前提的正确性、真实性；同时，联系大小前提的是一个共同的概念，为此大前提使用的这个概念，必须与小前提的这个概念在外延与内涵上绝对重合。三段论的特点决定了它只能在处理简单案件中独立地发挥作用，处理疑难案件则必须借助于其他推理方法。“形式逻辑在解决法律问题时只起到相对有限的作用。当一条成文规则或法官制定的规则对审判案件的法官具有拘束力时，它就起着演绎推理工具的作用。但是另一方面，当法院在解释法规的词语、承认其命令具有某些例外、扩大或限制法官制定的规则的适用范围、或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时，三段论逻辑方法在解决上述问题方面就不具有多大作用了。即使人们有意要通过采纳调整大量详细情形的涉及范围很广的法典，而将演绎推理在司法中的适用范围扩大到最大的限度，但是实在法制度中的空白点和模糊的领域仍将是广泛的，而且其广泛的程度足以给三段论逻辑方法的适用范围设定限制性障碍。”事实上，案件的简单与复杂只是相对的，实务即使处理任何简单的案件，适用的规则也需要发现和解释，待处理的事实需要通过证据规则发现和确认，三段论的推理，往往只是漂浮在表面上的推理方法，案件的处理过程，往往是各种推理方法交替适用的过程。正如笔者前面论述的那样，其与实质推理往往是一种水乳交融的关系。
　　2．形式上的必然性与实质上的或然性。如前所述，三段论的推理，必须借助于大、小前提的真实性和连接概念的完全重合。这样便可能出现两个问题：一是在大小前提都虚假或其中之一虚假的情况下，其结论却可能是真实的。演绎推理的正确与否首先取决于大前提的正确与否。如果大前提错了，结论自然不会正确。一个常见的例子是：所有的斯巴达人都是聪明人；苏格拉底是斯巴达人；所以，苏格拉底是聪明人。推理的形式因无疑问，结论自然也不错，但大前提的谬误则是显而易见的。所以，有的学者认为，三段论的有效性主要不取决于推理的逻辑形式，而是取决于推理内容即大小前提的真实性。但是，发现大前提的解释推理主要依靠价值判断和政策分析，逻辑在其中基本不起作用；而发现事实的真实性则完全不是一个逻辑问题。“一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是其大小前提及大小前提的逻辑关系而已。虽然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的主要程度是微末的。”二是即使大、小前提都是真实的，由于大、小其他的连接点是否完全重合，则成为出现争议的第二个焦点。大、小前提是否在内涵和外延上绝对相同，本身有赖于法官的认知活动，于是出现表面上为必然、实际上为或然甚至谬误的结论，就在所难免了。
　　所以，以三段论为典型的演绎推理是民法适用中的一种基本手段，而不是万能的手段。它的适用有赖于相关条件的满足，它与其他逻辑手段各有其功能作用和定位，相互配合共同完成法律问题的推理任务。我们不能也不应让对这种推理形式寄予过高的希望。事实上，它只是一种逻辑形式，一种推理方法，一种认识问题的思路，它只是一个“瓶子”或者“箱子”，至于其实质内容，即“瓶子”或“箱子”里装的是什么，并不是其本身的任务。就民法适用而言，在大前提方面，缺乏规则时是民法法源问题研究的对象，规则不明时是法律解释研究的对象，当大前提已经不合时宜、干法理不通，需要进行价值判断时，则是法律解释、个案衡平、发现法源、自由裁量等方面共同研究的问题；小前提方面，事实确认主要是程序法研究的对象；大、小前提是否重合则是请求权基础和法律解释共同探究的问题。法律演绎推理，则只是贯穿于所有这些适用操作之中一种逻辑手段。
　　

　　
　　归纳推理是“由特殊观察事例导出一般原理的推理方法”。归纳推理的基本逻辑形式：A1是B，A2是B，A3是B，AN是B，所以一切A都是B。
　　归纳推理是一种发现的逻辑。博登海默认为，发现的逻辑应该早于证明的逻辑而存在，归纳推理要先于演绎推理，因为演绎推理的大前提是由归纳推理发现并提供的。从人类认识的初始起源看，这话是成立的，因为人们先是对一些个例的模糊认识，然后对其特点进行深入研究，再归纳相同类事物，总结出一般的、带有共同性的东西，为进一步的演绎推理奠定基础。但是，就我们民法适用中对个案的处理而言，情况则可能相反。即使在没有法源、法源不充分、法源不适当的情况下需要通过归纳推理得出处理案件的一般性结论，我们的判断还是建基于已有的经验或论断基础之上。所以，就法律的具体适用而言，演绎推理却可能是起点，即使通过归纳推理提出一般结论，最终也要靠演绎推理完成案件的处理过程。所以，与博登海默所言有时恰恰相反，在民法适用中演绎推理与归纳推理只具有适用的阶段性的划分。
　　由于归纳推理是从个别到一般，是为了通过具体个案，证成某种带有规律性的东西，属于发现事物规律性问题的认识，在近代大陆法系民法上自无其适用的余地。因为概念法学认为法典至上，法典之外无法源，要求法官必须一断于法，不得自由载量，所以民法适用的逻辑只是一种是证明的逻辑，是法律规则具体适用的逻辑。而归纳处理则是在“没有发现现成的。对号入座的法律规则或原则的情况下法院所采取的办法。法院适用归纳推理的方法从一系列先前的法院判决或法规中抽象出可以适用于目前案件的规则或原则，然后运用演绎法作出判决”。是“从特殊到一般的推理。一旦法官心中形成了他认为早期案例中所包含的规则，他将用演绎推理方法把该规则适用于他所受理的诉讼案中的事实之上”。由于这种推理方法与案件处理的传统认识规律和思维径路完全相反，在盛行概念法学的近代民法自无适用的余地，因此在很长的时间里，人们并不承认归纳推理是民法推理的一种有效方法。
　　由于以下原因，归纳推理在现代民法适用中逐渐发挥出极其重要的意义：一是现代民法在适用上提出的新要求。自由法运动将民法带入了一个崭新的境地，因应社会的变迁，现代民法在理念上发生了巨大的变化，如承认正式法源的局限性，从法典之外无法源的观念转变为需要、也应当从法典之外寻找新的法源；从认为法官判案如法律的复印机，到承认法官可以能动司法，解释法律，补充法律甚至有特殊必要时否定法律，法典已经不是法官的圣经，而仅仅是适用的一个依据。传统的演绎推理的方法，一方面作为大前提的正式法源在现实社会的需要面前显得捉襟见肘，发现新的规则具有某种客观上的需要。“法官会发现没有任何法规或其他既定规则可以指导他的审判工作，但他也许能够从对一系列早期判例于判例价值所进行的比较中推论出有关的规则或原则。如果发生这种情况，那么我们可以说，法官是运用归纳推理方法从特殊事例中推论出一般规则。”另一方面，观念上的转化使法官在司法时呈现出积极的、能动的态势，有一种补充法律、发展法律的内在冲动。这样，从以前的个案中，从生活的实例中，以及从其他一切可以用于归纳的材料中，法官进行归纳推理发现新的规则以敷实务需要的积极性空前活跃。
　　二是归纳推理和由具体到一般的研究方法，从根本上改变了人们对客观世界包括民法适用的看法。方法论的革新甚至可以带来制度的变革。正如有的学者在研究培根对普通法的贡献时所指出的那样，“培根对于普通法的发展并没有直接贡献，他的贡献在于他提供了归纳推理的方法，为普通法的生存找到了理论依据。普通法系的法官进行法律推理时，不是依赖于某一个大前提，而是通过对具体案件的相似性的比较而得出结论。在民法法系或者叫大陆法系中，法律推理一般都是从一个大前提即某一个既定的规则开始，从而得出结论。在培根之前，人们很容易为罗马法，即民法法系的推理过程找出理论上和逻辑上的根据，那就是演绎推理。但却无法解释普通法的推理方法，并为其发展前景提供方法论上的支持。归纳推理方法的问世使普通法获得了新生。如果没有归纳推理为普通法撑腰，普通法可能早就被淹没在欧陆法律罗马化的大潮中了。”本杰明·N·卡多佐认为，普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般……在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的，判例法的规则和原则从来没有被当作终极真理，而只是作为可资利用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检验。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造，这些原则本身在不断地被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身最终就一定会受到重新考察”。人们在对传统民法进行反思的时候，往往不约而同地为普通法在因应社会变迁方面所表现的灵活而折服，认为两大法系应当相互借鉴，大陆法系应当适度地引进判例制度，从而在根本上改变了对传统法系的一些认识。在民法适用中，规则的垄断让位于生活的逻辑，法典的不可动摇性受到质疑。
　　需要指出的是，归纳推理不仅对具体的民事司法，而且对民法理论研究和民事立法，均具有十分重要的作用。它将审判实践中的具体个案，通过按照一定的标准进行排列、对比，将一些成功的经验、通行的政策、先进的理念进行归纳、总结、提炼，抽出其带有共性的特征，上升为民法的一般原则，或制定为新的民法规范。通过这样一次又一次的归纳推理，民法研究走向深入，民事立法得以逐步完善，民法随着时代的脚步一步一步地迈向未来，而永葆活力和青春。
　　与演绎推理一样，归纳推理也有其自身固有的缺陷。归纳推理的弱点可以概括为：1．作为推理的基础或者出发点，是正确认识和把握若干个A，找出其共性，即得出若干个A都是B的结论，而这若干A是否相同或者是否具有此一同一性，便具有极大的自由裁量，具有较大的随意性和不确定性，其结论是一种可能性，即“大概是”，属于或然推理；2．若干个A得出的结论可能不是唯一的B，可能还有C、D，那么就当前案件是适用B原则呢，还是C或者D呢？3．个案具有特殊性，若干A适用B规则，并不能得出下一个A也适用B规则。“十个案件都是以一种方式定了案不能证明下一个案件也应当以同样的方式来决定，而且下一个案件肯定不会与任何先前案件在各个方面都完全相同。”故其结论并不绝对地具有普适意义。
　　所以，笔者认为，就推理方法论角度而言，演绎推理与归纳推理两种推理方式对民法发展都作出了自己的的贡献，但也都有其自身的缺陷。演绎推理系统化了民法，使民法体系逻辑严密，民法适用亦受到规范，从而满足了传统法治观念的基本需求，但同时却使民法走向封闭，并出现概念法学，因为人们对法典的迷信，对大前提的盲从，法官如“自动售货机”，民事司法不能满足社会的需求，从而窒息了民法的发展；而归纳推理激活了民法，使民法走向了开放，能够反映和接纳社会的变迁，如英美法系侵权行为法的发展，但出现了散乱、矛盾、缺乏体系性的特点，并且由于归纳推理本身的缺陷导致结论的或然性，可能对民法适用的安全性造成冲击，并助长了法官滥用自由载量权。此外，有的学者还指出，“形式主义的归纳来自司法判决而不是来自社会生活的问题和实践”，归纳推理可能脱离社会生活的实践，人们可能被这种局限性误导而得出错误的结论。不过，笔者认为，这种危险在归纳推理中确实存在，但是这并非归纳推理固有的缺陷，而是归纳的主体在思维径路、选择归纳对象上的问题。在判例法国家，如果以过去发生的判例作为归纳对象而得出的法律适用的一般原则，无异于刻舟求剑，确实可能脱离社会生活。但是，如果以现实发生的社会生活或者时下盛行的政策或道德观念作为归纳对象，得出的则是顺应形势需要的、行之有效的新规则。所以演绎推理也罢，归纳推理也罢，都只是一种逻辑形式，一种思维工具，本身并不含有价值判断、实质性分析，只是实体问题的载体，而不是实体问题本身。我们要依靠这些逻辑方法来得出结论，但却不能迷信结论本身。对于结论我们还应当设置一道审视、检验的程序，即看其是否符合法律的基本原则、法律的一般理念。
　　

　　
　　类比推理是根据两个对象某些属性相似而推出他们在另一些属性上也可能相似的推理形式。基本逻辑形式是：A事物具有属性A、B、C、D，B事物具有属性A、B、C，那么B事物具有属性D。
　　类比推理的逻辑形式具有多重性，有时兼具归纳推理和演绎推理的一些特征。逻辑学界常把类比推理纳入归纳推理的范畴，认为“类比推理可说是归纳推理结论的展开”。笔者认为，类比推理的典型形式，近似于归纳推理与演绎推理的结合，即先是对特殊事例进行对比分析，找出共同点，得出应该适用的相同的法律效果的结论，此即相当于归纳推理；然后，以此法律效果作为一般原则，通过一般再到特殊，运用到具体的个案，得出处理的结论，也就是说再通过三段论推理完成整个推理的任务。例如，《民法通则》规定的侵权损害赔偿较为原则，对赔偿的具体范围和标准欠缺规定。设若甲与乙斗殴，被乙致伤，如何赔偿？在实务中，法官往往类推适用国务院《道路交通事故处理办法》。操作过程是：（1）比较斗殴导致伤害与交通事故致人伤害的异同，归纳出它们具有共同的属性：均属于人身损害赔偿；（2）斗殴引起的人身损害赔偿法律没有具体的赔偿范围和标准的规定，而关于道路交通事故则有此规定；（3）斗殴引起的损害赔偿可以适用道路交通事故引起的赔偿中关于范围和标准的规定；（4）本案所涉及赔偿系因斗殴引起；（5）本案准用《道路交通事故处理办法》中赔偿范围和标准的规定。可以说，第一步到第三步推理带有归纳推理的性质，而第三步至第五步则属于演绎推理的范畴。值得注意的是，笔者称“带有归纳推理的性质”，主要是考虑到在形式上它也是从个案开始，得出处理案件的一般性结论。但它并不等同于归纳推理：归纳推理是在数个供比较的特例的自身寻求共同点，得出一般结论，这个结论也是所有特例共同的特性；而在此却是在供比较的特例之外，寻求关于它的法律效果，这个效果并不是共同具备的。
　　类比推理在民法适用上常常被用作填补法律漏洞。“类比推理，亦就是将～条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的措词所涉及的，但却被认为属于构成该规则基础的政策原则范围之内的事实情况。例如，如果有一条规则规定，某遗嘱执行人不可在指定他为遗嘱执行人以外的地方提起诉讼，按类推方法，这条规则就可以被扩大适用于某一遗产的管理人。”“类比推理在法律适用过程中的公式大体是：甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上都与乙案件相似，因此甲规则也可适用于丙案件。”台湾学者王泽鉴认为，类推适用，乃比附援引，即将法律于某案例类型（A）所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型（B）之上。类推作为填补法律漏洞的方法，在法律思维上可以分为三个阶段：1．确认关于某案例类型（B），法律未设规定者，系属法律漏洞；2．寻找相类似的案例类型（A），探求其规范意旨，以发现同一法律理由；3．将A案例类型的法律效果，转移适用于B案例类型之上。在民法适用中运用类比推理时，要注意透彻理解民法的规范意旨，可否类推要从以下几点考虑：（1）就法律所未设之规定，确认其究竟为有意的不规定或立法者的疏漏、末预见或情况变更所导致。对前者，是法律的沉默，不生补充的问题，不能轻率地将法律的沉默视为法律无意的疏忽；（2）探求法律规范意旨，探求彼此相类似之点，建立可供比附援引之共通原则，而后将某一类型的法律后果适用于另一类之上；（3）类推适用所补充的漏洞属于公开的漏洞，即依规范意旨本应积极设规定而未设规定。
　　类比推理的逻辑形式是从特殊到特殊，因为两个特殊的案件相似。拉丁法谚：法律必有漏洞；在同一理由应适用同一法律，类似事项应予类似判决。此项转移适用，乃是基于一种认识，即基于其类似性，A案例类型的法律效果，应适用于B案例类型，盖相类似者，应作相同的处理，系基于平等原则，乃正义的要求。此可谓类推填补漏洞的道义支持。但是在司法中类推是否适用，还要取决于法律的性质和一个国家的司法政策。“对一项规则类推适用是否合法的问题，并不取决于演绎逻辑，而是取决于对政策于正义的考虑。正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形。对规则进行类推适用的目的，就是要通过同样对待属于相同政策原则范围内的案件，来帮助实现这一正义原则。但是在法律的某些领域中，出于对某些特定情形下被认为更为优越的其他基本原则的考虑，法院也有极充分的理由对这一正义原则不予考虑。”
　　在刑法领域，我国1979年刑法允许类推，规定“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准”。也就是说，刑法允许类推，但同时对类推的适用设置了条件——逐级上报，经过最高法院核准。1997年刑法修改时，由于践行无罪推定、法无明文规定不为罪的现代刑法理念，修改后的刑法废除了类推，改而规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。作为特例，实行从旧兼从轻的原则，即修改后的法律不认为是犯罪的，或者处理较轻的，依新法，以体现国家对触犯刑律者的宽有。一般而言，对于公法的适用，不得类推，原因恐怕在于控制公权力的不当扩张，并保持政治国家与市民社会关系的协调。而对于私法，则有不同的看法和司法政策，一般而言，法律并不禁止处理个案时进行必要的类推——虽然在多数情况下国家也并不鼓励。如以受到工厂废气污染的案例或相关规定，来类推处理靶场附近居民的噪声污染案件，一般也不会有太多的异议。台湾学者杨仁寿指出，对于航空器空中失事，殃及地上无辜者的责任承担，加藤氏在审查航空器所有人分散危险的可能性、坠落的可能性、地上第三者躲避的可能性后认为，航空器所有人承担无过失责任，与社会正义相符，其作此价值判断的依据，系认航空器具有坠落的可能性，与地上工作物之危险性具有类似性质，而类推适用土地上工作物所有人责任，亦颇符合法律目的。
　　法律规则对法官是有约束性的，这里面蕴含了法律的形式合理性与实质合理性之间的一种紧张关系。法律具有形式合理性的特征，但它总是滞后于社会发展，法的稳定性与社会变化之间总是存在着紧张的关系。目前我国《民法通则》因过于简陋、陈腐而不敷使用，民法典的制定又尚待时日，而且即使制定出了民法典，由于社会经济生活以及民事权利形态的发展，尤其是我国社会转型时期，想把一切民事关系都规定详尽周延是不可能的。民法是权利法，只要有利于民事主体权利的享有和行使，有利于市民社会的和谐。有序发展，在法律缺乏规定、规定不明、规定经由价值判断为“恶法”时，可以类推适用其他规定。这种观念和做法是现代民法理念的要求。根据一些国家和我国台湾地区民事司法的经验来看，类推在民法中不但不会消除，而且还会成为法律适用的一个有效方法得到更大的适用。甚至有些类推方法还被认为是不言而喻的司法公理，比如“举重以明轻”、“举轻以明重”。
　　笔者认为，民法适用中的类比推理有两种性质不同的情况，即法律类推与法的类推。所谓法律类推，即关于本案情况法律没有规定，但相似情况却有法律规定，于是类推适用相似情况的法律效果；而法的类推，则是法律不仅关于本案情况未作规定，而且对相似情况亦无规定，但相似情况有民间习惯、法理或政策等予以规范，故类推适用这些规范。两者的区别在于，在前者，类推适用的是法律规定，是正式法源；而后者，类推适用的则是法律以外的规定，是非正式法源，如处理历史遗留问题按照有关政策处理等，将法律以外的规则作为裁判的依据，因而在个案中具有了法律意义。由于民法法源的广泛性，在法律规范以外尚有大量的补充法源或非正式法源，故法的类推真有广泛的适用空间。
　　为了克服法律规定的局限，同时也对法官在类推时行使自由裁量权有所约束，我国有的民事法律法规在立法时直接对类推的适用和类推的对象作出规定。以合同法为例，与“列名合同”相对应，现实生活中大量存在着“无名合同”，即在合同法和其他法律中没有具体规定的合同。如旅游合同、农村承包租赁合同、电子商务合同等。这些合同纠纷如何适用法律？在缺乏成文法规定的情况下，必然要进行类推适用。对此，合同法第124条专门规定了适用原则，即“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。这项规定表明，首先要适用合同法总则的规定，但同时又可以类推适用，当事人在合同发生纠纷时，可以求助于分则中关于与该合同最相类似的合同的规定，或者参照适用其他法律中最相类似的合同的有关规定处理。在适用时，值得注意的是，类推适用的前提是合同的相似性，要求合同所涉法律关系的性质相同，而不能仅仅停留在表象的认识，错误类推。如善意搭乘与运输合同，在实务中便经常出现类推适用的错误。善意搭乘，俗称“搭便车”，指行车人为满足他人的便利要求，在行使途中无偿地搭乘他人。如果在善意搭乘途中遭遇车祸，搭乘者往往会根据合同法关于运输合同的规定，要求行车人承担赔偿责任。实务中有人认为，一方要求搭乘，另一方表示同意，经过要约与承诺，双方建立了运输合同关系，是否收取一定费用并不是运输合同成立之要件。如此判决，对助人为乐的行车人科以重责，显系不公。其原因，便是没有正确把握善意搭乘与运输合同的实质性差别，错误地类推适用了合同法关于运输合同的规定。
　　
　　

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