法律发现在我国适用的必要性及法律依据
2010-11-09 13:55:58 作者：于明辉 朱海舰 来源：新华网 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、法律发现的概念
众所周知，法律发现是欧美法学家的常用术语，但是由于两大法系法律传统的不同，法律发现在大陆法系和英美法系的概念存在差异。近几年随着我国法律体系的完善、法学研究的深入、法学思想的成熟，“法律发现”的概念传人我国，并已有法学家对此问题作了一定的研究，有了相当精辟的沦述，但是，在我国这毕竟还是一个相当新的法学概念，对其的研究还处于起步阶段，而且我国的法律体制与欧美有很大的差异，更何况在欧美对“法律发现”也有不同的解释，因此，对于“法律发现”是什么的问题在我国还未形成统一的观点。有学者认为“法律发现……是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法，法律方法论是一种对法官具有支配力的理论，它的目的是找到一种对个案而言正当合理，同时又符合现行法的裁判方法”。也有学者认为“法律发现是西方(特别是大陆法系)法学家常用的术语，是法律方法的问题之一。它既包含法律规范的内容完整、确定，适用法律的活动就是运用纯粹形式逻辑的三段论推理，被动地把两个客观的已知项。即作为推理大前提的法律规范和小前提的案件事实，前后排列一下的推理活动；也包括当法律存在漏洞，也即当法律没有为正待判断的案件准备好，完善的法律规范可得适用时，法律适用者应当积极地、有创造性地“发现法律’’(法官造法)，裁判案件的活动”。也有学者认为“所谓法律发现，是指发现处理案件的法律依据的活动”。郑永流教授在《法律判断形成的模式》一文中更是对法律发现的诸多可能的概念进行了表述，“在以往的理解中，法律发现有不同的含义：一是法律产生的方式。……二是法律获取，即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动。……三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动。传统主流看法认为，法律发现与法律适用有本质区别。法律适用指将既有法律推论到案件中。这是标准情况。……只是在 l907年，齐特尔曼(E．Zitelmann)提出在法律中存在漏洞，后来，人们把填补法律中的漏洞这种创造性活动视为‘法律发现’，但认为法律发现只是法律应用中的特殊情况。人们仍重点关照法律适用；四是与法律适用无本质区别的一种法律应用活动。”
分析以上学者对法律发现概念的论述，不难发现大体上我国学者对法律发现有二种不同的理解： —种理解可以称为广义的法律发现，其内容既包括法律适用也包括填补法律漏洞的法律方法；另一种理解可以称为狭义的法律发现，其内容仅包括填补法律漏洞的法律方法。本文认为对法律发现的第二种理解，也即狭义的法律发现，更符合我国的实际情况：第一，我国急需一个概念来定义填补法律漏洞的法律方法。我国司法实践中已出现了在法律没有规定的情况下，法官以填补法律漏洞的法律方法对案件作出裁判的现象，但是没有一个明确、统一的概念来定义这种填补法律漏洞的法律方法，这就造成了法学研究和司法实践的诸多不便：首先，没有一个明确、统一的概念，法学家们往往自说自话，没有一个统一的研究基础，最终导致对填补法律漏洞这种法律方法的研究理出多门，不能对司法实践活动作出指导，而后者正是法学研究的根本意旨；其次，没有一个明确、统一的概念，在司法实践中则不利于对法官填补法律漏洞行为的合法性的认同；第二，法律发现的概念已传人我国，其含义之一是填补法律漏洞的法律方法，而其另一个含义与法律适用相同，我国早就有法律适用的概念，再多一个内含多样的概念来定义这种法律方法，只会造成法学研究的混乱。
综上所述，本文认为法律发现是填补法律漏洞的法律方法。
二、法律发现在我国适用的必要性
法律发现在我国必然适用，是以法律漏洞必然存在、法官不能拒绝裁判为前提的，当法官遇到法律漏洞时有二种选择：或者以法律没有规定为由不予裁判，或者以法律发现的方法找出裁判的依据，而法官是不能拒绝裁判的，第一种选择就被排除了，法官只能以法律发现的方法找出裁判的依据来对案件作出判决。下面就对法律漏洞必然存在、法官不能拒绝裁判进行分别论述：
(一)法律漏洞存在的必然性
“法律是否存有漏洞问题的出发点是以近代法治观念的确立为前提的，在人治的语境中不可能发生法律漏洞问题。易言之，如果我们仅仅像自然法学那样追求一种在内容上无法摆脱虚无的实质合理性，而忽视法律形式合理性的重要特征，法律漏洞这一概念本身就无存在之必要，”正是在法治观念确立以后，法律漏洞的存在才逐渐为人们所认识，一般认为法律漏洞是根据法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。法律漏洞必然存在的原因在于：
l．法律所调控的对象——社会关系是随着社会的发展不断变化的，而法律则需要一定的稳定性以保持其尊严，不可能紧随着社会关系的变化而变化，这就导致了法律规定滞后于社会现实的情况的出现，正如梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在法律的前面，我们可能非常接近的达到它们之间缺口的接合处，但是永远的趋势是要把这缺口重新打开。”
2．立法者的认知能力是有限的。认识论告诉我们。人的理性认识虽然在某个阶段上具有至上性，能够获得对某一事物的完全认识从而获得相对真理，但是对绝对真理的认识永远是个过程，对于某一时期的某些立法者来说，客观方面要受到客观事物及其本质暴露程度、社会历史的实践水平的制约，主观方面要受到其个人经历、受教育程度、立场、观点和思维方法以及生命有限的制约，因而再高明的立法者也不可能预见事物未来发展的一切可能性。正如德国学者赫克先生所言：“立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，也刁；可能在立法上完全表现。”。
3．即使立法者能完全的正确的认识某一问题，由于表达手段的局限性，立法过程中所欲表达的问题得不到确切表达。从语言哲学上说，这是由于作为法律载体的语言本身的局限性所决定的，因为语言作为符号世界，相对于客观世界而言，具有难以避免的有限性及其流变性。从立法技术上说。立法者使用语言的水平和艺术能够达到何种程度也是一个现实的问题。更何况法律通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的，其语言不可能太明确、具体。
(二)法官不能拒绝裁判
“法官不能拒绝裁判”是现代法治观念中普遍认同的一个司法基本原则。在现代法治社会里，司法权的一个重要特征是它的终极性，这就使法律成为解决纠纷的最后手段，那么，如果法官对纠纷有选择性，只对其中一部分纠纷予以解决，而其他的未解决纠纷就任其累积在社会中，这样必然会带来一系列的社会问题，最终危害社会的发展进步，因此，国家赋予法官的审判权是一种职权：法官不仅有对纠纷作出裁判的权利，更有对纠纷作出裁判的义务，而不能随意拒绝对争议纠纷作出裁决。当然，司法资源是有限的，任何纠纷都经过司法程序解决也是不现实的，任何一个国家的法律都会将一些纠纷排除在司法程序之外，但是值得注意的是将某些纠纷排除在司法程序之外的是法律而不是法官。我国现在正处社会主义初级阶段，虽然社会经济发展迅速，但毕竟国家财力有限，法院诉讼受理范围还较狭窄，而且在我国目前的权力配置结构下，要启动宪法诉讼和扩大行政诉讼的受案范围涉及到极为复杂和深层次的问题，因此是比较困难的。但是，在我国至少应当在私法领域“有权利就应当有救济”，这样才能使人们感受到法律的尊严和力量，从而树立法律的权威。否则，法律虚无主义就会在社会中蔓延开来，法治国家的实现也将遥不可及。
综上所述，一方面法律漏洞是必然存在的，另一方面法官又不可拒绝裁判，那么当法官遇到了法律漏洞，又必须作出裁判时，就不得不适用法律发现的法律方法以解决问题。
三、法律发现的法律依据是审判权
英美法系是以判例法为基础的，其法官可以造法，正如一位英美法系的法学家所言，“司法过程的最高境界，并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了。而一些新的原则诞生了”，法律发现作为—种法律方法被当然的应用于司法实践中。大陆法系虽以成文法为基础，但由于法学思想的进一步发展，也逐渐抛弃“法律无缺陷”的观点，法律发现作为一种法律方法在司法实践中也被采用。当然，在大陆法系其适用范围比英美法系要小的多。我国法律明确规定法官判案要“以事实为根据，以法律为准绳”，那么在我国法官是否就是概念法学者眼中的自动售货机般的法官，法官是否有适用法律发现的权利?如果法官有这种权利，这种权利来自哪里，或者说这种权利是由淮赋予的?
首先应当明确的是，在我国的司法实践中法律发现被实实在在的适用着，尤其是在一些新类型的案件中。以上现象出现的原因就在于：近几年来，随着社会的发展，新的社会关系不断涌现，新的社会纠纷也应运而生，而由于立法的滞后性，对这方面的纠纷往往没有相应的法律规定，于是法官只有适用法律发现的方法来对案件作出裁判。出于成文法的传统，法官在适用法律发现时总要有意识或无意识的寻找适用法律发现的合法依据，他们通常是这么做的：或者以法律原则为裁判的理由，或者请示上级法院，以上级法院的答复为裁判的理由，虽然这种理由并不在判决文书中体现。
那么，我国司法实践中现存的这种适用法律发现的行为是否是合法的?是不是象某些学者所言法官正在侵夺立法者的权利?正如本文上一部分所言，法律发现与立法虽有相同之处，但二者之间存在着本质的区别：立法制定的法律适用于同类型的案件，而法律发现一般仅适用于个案。这种适用于个案的规范性观点，如果也要求以立法来得出，明显是不合实际的：第一，法律的稳定性要求法律不能随时修改，“朝令夕改”会伤害法律的权威，尤其是在法律权威严重不足的今天，若因为个案就修改法律，在个案中也许会得到公正，但会造成普通大众对法律的不信任，最终伤害法律的权威，而带来普通大众不主动遵守法律、对判决的不尊重等一系列不良后果；第二，在我国，立法机关是全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会，这就决定了立法活动必然发生于会议期间，3000多位人大代表到北京开会，发表自己的观点，经过充分的讨论、论证，最终得出结果，其成本是相当高的；第三，立法要经过严格的法律程序，这就需要经过一段相当长的时间，就个案而言，迟到的正义就是不正义，等法律立出来了，判决结果对当事人的意义又有多大?综上所述，把法律发现归于立法的范畴是明显不合适的，法官运用法律发现的方法得出适用于个案的规范性观点这种行为并没有侵夺立法者的权利。
我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，法官法第二条规定：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员”。可见我国法律赋予了法官审判权，正因为法官享有审判权，法官可以依据自己对案件事实、法律规定、基本法学理论等的理解，对案件作出判决。而法律发现是一种法官在审判过程中使用的法律方法，其目标是在法律没有明文规定时找㈩裁判案件的依据，在法律发现的适用过程中，虽然法律发现也是受到一定限制的，例如，法律发现仅适用于私法案件，法律发现要符合基本的公平正义，等等，但是法律发现适用与否，如何适用，最终适用什么是由法官自由裁量的，法律发现属法官自由裁量的范畴，显而易见，法律发现是法官为实现审判权所适用的方法之一。综上所述，我国司法实践中法官适用法律发现的行为是合法，其依据是法官的审判权。
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