民俗习惯对法官思维方式的影响及其裁判路径

2010-11-13 21:07:25 作者：韦志明 来源：http://1971130.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

引  言

可以这样认为：  一个人从在胎中孕育直到死去，甚至到死去很久很久，都始终处于民俗的环境中；民俗像空气一样，是人们须臾不能离开的；对于民众社会来说，民俗又是沟通情感的纽带，是彼此认同的标志，是规范行为的准绳，是维系群体团结的黏合剂，是世世代代锤炼和传承的文化传统。[1]虽然现代化已经成为当下中国最强势话语，然而不可否认的是，人们仍然割舍不了民俗所传承的传统脉络，它仍然是人们生活中的重要组成部分。这种情况在农村尤为普遍。因此，

作为基层法院的法官，从案件的提交、审理，再到执行，甚至是法官的社会文化背景等“前见”，无不受社情民意的评判与影响。近来年，涉及民俗习惯的案件不断增多，即使在经济发达的沿海省份，涉及民俗习惯发生的纠纷还是比较多的。[2]法官即是法律人，同时也是社会中的人。作为法律人，他的思维方式朝着理性化、专业化方向倾斜，以现有的法律规定为基点进行逻辑推论，追求结果的合法性、法律体系内部的自洽性及裁判的同一性，这种影响对其将是根本性、决定性的；作为社会中的人，其所在地的民情、风俗、文化、道德等“地方性知识”也会从对其产生“侧面性”影响。但这非不是固定模式，在特殊地区的具体案件中，风俗习惯对法官的思维方式也可能产生根本性影响。民俗习惯不断以各种方式“刺激”法官思维方式，使其裁判“合情理化”方向倾斜。本文正是从民俗习惯对法官思维方式的影响入手，分析基层法官如何理性认识民俗习惯与法律的关系，进而提出可接受性裁判作为其司法裁决的一种路径。

一、       民俗习惯对法官思维方式的影响

民俗习惯对法官思维方式的影响大致有二：

一是审判思维方式的影响。目前学术界的主流观点是，“当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。”[3]

言下之意，习惯只是制定法的补充渊源，并且只有在得到法律承认其效力之后才能作为制定法的补充渊源，非当然补充渊源。这也是司法实务界的通识，依此思维的逻辑展开，法官一般不能引用民俗习惯作为裁判依据的。

可以这样认为，民众不仅生活在法律安排的秩序下，也生活在民俗习惯秩序中。对于普遍民众来说，民俗习惯是他们的日常生活知识，有些人可能一生都没与法律打过正面交道，但却须臾不能离开民俗生活，由民俗习惯所构织的正义观对民意的影响将是决定性的。如果一个法官一味追求法律结构上的逻辑自洽，即使其裁判在法律上获得了合法性与正当性，但如果忽视该裁判结果上的公正性，是难以得到民意支持的。一个裁判，只有符合当前普遍认同的社情民意，也即要当地符合民俗习惯，才可得到民众的心理认同，才能显示他的公信力。否则，民俗习惯必将或隐或现地对法官裁断进行 “逆向影响”。目前农村司法的主要任务仍然是缓解失调的人际关系，以促进农村社会生产生活协调有序发展，这就意味着中国基层社会对司法提出了特殊的制度、技术和知识需求。基层法官的“法官与平民”的双重身份迫使他在断案时要进行思维方式的转变，除了坚持依法裁判的形式主义思维以外，适当考虑实质性思维方式也是必要的。

所谓的实质思维方式，“又称实质主义思维,指法官注重法律的内容、目的和结果,而轻视法律的形式、手段和过程,也表现为注重法律活动的意识形态,而轻视法律活动的技术形式,注重法律外的事实,而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。”[4]形式主义思维来源于西方的制度文明，其理论构架是建立在西方近代以来的理性主义基础上的，其司法理念的最大特点是追求程序的合理性而非结果上的公正性。近代以来，特别是在中国现代化理想图景切盼中，中国的司法实践也越来越倾向于形式主义思维，这本无可非议，毕竟这是现代司法理念的必然性。然而在法治理想仍是“在途中”的中国语境下，特别是在基层司法，过分地追求形式合理性并不当然地获得民众的正当性接受。简单以西方所谓“现代”形式主义思维方式来裁断“中国式”法律问题，有时并不能彻底解决问题，至少不能圆满解决。因此，作为基层法官，当遇到民俗习惯纠纷案件时，适当按实质思维方式断案，适当考虑民俗习惯的情理因素（只要不根本违法而无害）是可为的也是应该的。基层法官的职责和智慧就是在于如何把法律与“地方性知识”、法律效果与社会效果、形式主义思维方式与实质主义思维方式有机结合起来。

二是对法官言语表达思维方式影响。语言是人们交往的工具，也是纠纷解决的方式。人们用语言进行沟通的基础在于“共通感”[5]，产生共通感的基础在于交流双方对社会道德、民俗习惯的认同感。如果交流双方有相同的共通感，则通过语言交流获得成功的可能性增大，否则，交流将因语言而陷入困境。在乡土社会中，很多人的文化水平不高，甚至是文盲，但却不能以此认定他们生活中没有知识，他们有自己的一套知识系统，这就是经由生活实践凝练而成的民俗习惯、道德等所构织的地方性知识系统。此知识足以成为其他们有序化的支持系统，成为其观念和行为的指针。因此，生活于此社会中的乡民的言语与行动也是有逻辑性，只不过是生活实践逻辑而已。所以，生活于此系统中的乡民往往用具有乡土色彩的言语来表达其主张，特别是借助民俗习惯来表达其言语主张。法律则是由社会精英创制的，其内容和语言充满了理性的建构，当然，司法过程同样是一种理性化运作过程。法官深受这种理性思维的影响，因此法官在断案中，法官的文字文本、语言文本、运作过程与方式都陷入法言法语的格式化倾向。这在法律人看来是再正常不过的事，在普通人看却是难以读阅的。在审理民俗习惯案件中，法官与当事人之间经常存在“专业话语”与“乡土话语”的言语表达差异，这使当事人与法官很难产生言语对话平台。如有个基层法官问：“原告你有什么诉讼请求？”原告答：“我没什么诉讼请求，我让他还钱。”法官问：“被告，你有什么答辩意见？”被告答：“我没什么答辩意见，我没还钱。”[6]在此情景下法官的法言法语无异于把法律与自己置一种“孤傲的自我欣赏”境地，让庭审陷入无谓的语言纠缠之中。作为基层法院的法官如果机械套用和表达法律，法言法语不仅难以达到有效的司法效果，而且可能造成误解和反感。因此，法官的言语表达思维方式转变是必要的，基层法官的语言选择应讲究实用化、通俗化、乡土化，其使用的语言必须简单、明了、生动活泼，有时甚至必须使用方言，而不是普通话，唯有这样当事人才可与法官产生对话的平台，进而案件才能顺利进行，“法官的现身说法由于很多不太符合文本要求，因此是上不了桌面的。但是，恰恰是这些上不了桌面的语言，促成了判决在说理上的成功。”[7]

二、民俗习惯与法律宗源性论证

透过民俗对法官思维的影响，我试图说明：民俗习惯是人们生活实践的逻辑演化，不管我们持何种态度，也不管我们是否重视它，民俗习惯确实在影响着大众的日常生活，对于生活于其内的成员来说，民俗习惯已内信于其心、外形于其行，成为该成员评判是非的情理依据。法律试图通过其理性主义与国家主义影响民众的社会生活秩序（确实法律也在很大程度上影响了民众的生活秩序），但反过来，民俗习惯也无时不在以各种形式影响着法律在社会中的运行，表现出它顽强的抵抗力。因之，基层法官经常陷入两难境地：如果刚性依法司法排斥一切民俗习惯的“参与”，虽然符合“合法性”原则，也可彰显法律的强势话语，但却因不符合民俗习惯而使司法裁判缺失合“理”性基础，概言之，依此裁判虽取得法律效果却没有社会效果；如果把民俗习惯作为司法裁决的依据，则可以得到社情民意的支持，但有时却违背了依“法”司法原则，从而产生“合法性危机”，概言之，依此裁判虽取得社会效果却失去法律效果。法官经常在这两种裁判进路之间徘徊。这迫使我们转换思维方式，重新审视法律与民俗习惯的关系。

法律和民俗有亲缘关系吗？首先从进化论角度看，两者是依次演进关系。恩格斯就认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[8]美国人类学家萨姆纳也认为，“法律起源于或者应该起源于民德，民德可以渐渐演化为法律，立法必然在原有的民德中寻找立足点，立法是为了自强必须与民德相一致。”[9]这说明，民俗习惯是法律的最初形态（最初形态观点并非不重要，这正说明了法律是经由民俗习惯发展而来的），又是法律内容汲取的养料产地。我甚至可以认为，民俗习惯和法律虽是两种不同的社会规则，但按进化论的观点看，法律只不过是民俗习惯制度化部分。

其次，从价值内容来看，两者也有许多共通点。按马克思主义法学的观点，法律不过是社会生活的反映，是社会基本道德的制度化而已。很多民俗习惯本身就包含着社会的基本价值向度，“实际上，绝大多数民俗习惯都蕴含着人们生活的那个时代的道德观念，在某种意义上，民俗习惯乃是社会公德的载体。”[10]申言之，善良的民俗习惯与法律在基本价值取向上是一致的，其精神向度是相通的。日本学者滋贺秀三也认为“一般而言，法律就是情理被实定化的部分，法律也是情理发挥作用的一种媒介，不仅法律本身的解释依据情理而且法律也可因情理而被变通。……换言之，法律与情理从根本上就是相互亲和的。既然本论文已经证明习惯与情理并非另外的东西，习惯与法律显而易见同样具有相互的亲和性。”[11]滋贺的意思是，法律和民俗的共通点在于情理性，法律是情理的制度化部分，而习惯本身就是情理的载体，因而两者具有亲和性的。这确是对两者关系的精当概括。由此可推导，把善良的民俗习惯导入司法不仅没有与法律基本精神相冲突，相反两者即是相通的又是相互支持的。

再次，按民主与法治理念，法律应该是人民意志的体现，至少是多数人意志的体现。法律之成立，是经由人民代表通过立法程序并秉承人民的意旨而制定的，否则，法律便会失去正当性基础，成为压制人民的暴政工具，“至于年代湮远的习惯，当然也是经过多数人民的审查，认为适合便利，方能相沿不辍。”[12]这样看来，法律之成立与习惯之沿传，其权力都有在于人民的手里，只不过形式上有所区别罢了。这种形式上的区别，就是法律的成立必须由人民代表通过立法机关（在我国为人民代表大会，在国外则为国会或议会）以法定程序通过而明文告示天下的，习惯则仅由人民沿用而末有明文规定，甚至从民意角度看，习惯比法律更能代表民意，因为习惯是由人民自已创造的自然形成的，是一种最直接的民意表达，而法律只要它经由立法代表制定，终归少不了立法精英们的“加工”，因而总与民意有一点距离。但总而言之，法律和民俗习惯皆是人民意志的体现。

除此之外，从合法性意义上看，我国现有的法律也有对民俗习惯作了规定。我国《民法通则》明确规定：“民事活动应当尊重社会公德”，此即民法中的公序良俗原则。此外，我国的《物权法》、《合同法》及一些司法解释也都有关于尊重与运用民俗习惯的规定。

以上的论证已经给法官一个强有力的信念：民俗习惯与法律在渊源上是亲和的，在法律上也有合法性依据的。因而，法官没有必要一味拒绝民俗习惯，他所要做的就是认真对待民俗习惯，条分缕析民俗习惯中的良俗与陋俗，析分出良俗所蕴含的合理性所在，然后在法律与民俗之间寻找一个平衡的支撑点，这个支撑点就是“可接受”标准，此即我要提出的可接受性裁判进路。

三、可接受性裁判路径

何为可接受性裁判？这可以从佩雷尔曼的可接受论辩理论得到启示。佩雷尔曼在《新修辞学》中提出了“论辩者如何说服听众接受其观点”的可接受性论证思路。在佩氏的修辞学论证理论中，有两个重要的概念，一个是“听众” 即可接受性主体；另一个是起点，这是参加法律论证主体之间的最低共识，即可接受性的基础，这是修辞学论证理论得以展开的理论前提。在他看来，“如果论述者成功地使他所面对的听众接受了他的主张，那么这一证立就可看作是理性的。”[13]那么，法官所指向的听众是谁呢？依佩雷尔曼之见“法官必须取得三种听众的认同：首先是争议的当事人，其次是法律职业者，第三是公众意见。这三种听众构成了作为裁决合理性之检验标准的虚构听众。”[14]在一个案件中，最基本的参与者是法官和诉讼双方，首先可接受性是他们三者的协商一致。但这仅是从一个孤立的个案来看，实际的司法实践中，一个案件所影响的范围十分广泛，以诉讼之争的两造为轴心向外辐射，由近及远，一直到整个社会公众。这时，对本案判决就不再仅仅是争诉双方的事情。因为一个法律结果所影响的范围已经不再局限于争讼双方，而是具有了社会意义。它必须接受特殊听众（法律职业共同体）的评价，也要接受普通社会公众的评价和质疑。在这里，佩雷尔曼描述了成功获得听众认可的有效论证技术，在他的论证理论中，论辩者指向的听众扮演着重要的角色。我们注意到，在《新修辞学》中，佩雷尔曼选择了一种合理性的而不是规范性作为法官裁判的公正性判准。言下之意，他有意要把法官裁判公正性之判准重心从合规范性（合法律性）导向合理性为标准的裁判路向，并且强调其合理性是以“听众”的接受作为其裁判证立判准的。而他所谓的“听众的接受”并非是听众的简单认同，而是一种“论辩者只是假装获得了普通听众的认同。”[15]即便如此，在我看来也并非是听众简单的言情表达，而应以听众内心所确认的社会共同价值的认同，如果听众之间没有基本的价值共识，，那将很难达成“共识”。

佩雷尔曼的可接受论辩理论向我们展示了一种新的裁判论证思路，即法官的裁判效果不再仅以符合法律的规范性为取向，而应在“虚构”意义上取得“听众”之普遍价值的认同为判准。这一裁判论证理路对于当下裁断民俗习惯案件是有启发意义的，他导引法官在做出裁判时应朝获得普通听众认可为判准。进而言之，应以民众认可的普遍价值为判准，当然，该普遍价值应以一个理性人所理应接受为准。

佩雷尔曼的论证向度是值得注意的。但是如果一味地以“听众”的认同来考量法官的裁判，那是否就意味着法官裁判可以脱离法律的规范约束求诉于广袤的社会价值众林而变得无以把握呢？由此带来司法主观主义的危险性呢？这完全可能。职是之故，我并不想挣脱法律内部自洽性判准的框束去另辟一个全新的裁判路径，毋宁说我愿意在坚守合法性约束基础上再从法律外部（社会）寻找合理性、正当性论证资源。基于此，我所构建的可接受性裁判就是，既要在法律内论证，又要在法律与社会之间进行论证（justification）的这么一个理论框架。法律内论证要求法官要论证法律规范在逻辑上是无矛盾的，并且立基点应在法律规范与法律价值体系的完整性、融洽性，当法律规范与法律规范背后的法律精神、价值、原则、目的等“隐含法律”相冲突时，应以“隐含法律”为最终判准，此即法律内部的可接受性论证。法律外部论证要求法官把法律外的道德，政治、民俗习惯等因素作为其论证考量因素，他应该在法律价值与法律外诸价值之间作一个综合考量，最后得出一个在法律与社会两端均可接受的裁判结果，此即法律外的可接受性论证。可接受裁判进路要求法官的思维从单一的对法律文本解读转变为：对法律文本与文本背后的法律精神、价值、原则融洽性解读，在法律秩序与社会生活秩序之间的融贯性解读；要求法官从单一的法律价值思维观中解脱出来，转向多元价值观思维（法律诸价值与社会诸价值），以此达致多元价值体系之间的民主“对话”。

可接受裁判命题的提出，意味着法官的裁决不只追求“法律”上的可接受性，而且在情理上也应是可接受性的，即法理情的融贯，这是最理想的可接受裁判进路。

可接受性裁判还意味着，民俗习惯与某一法律规范冲相突，但只要证明两者内在价值是相通的，此时可以舍弃法律形式主义探求两者在价值、功能和目的一致性，也可以认为是可接受的。

案例：江苏省姜堰市人民法院（2007）姜民初第14号民事案件。原告张某生有四子一女，均已嫁娶。原告之妻已故，其因生活不能自理，诉到法院要求四子履行赡养义务，每人按月给付原告生活费、护理费人民币280元。庭审调解过程中，四被告约定对原告轮流赡养，原告当庭表示同意。后因一被告未经法庭许可中途退庭，致调解未果。根据〈〈中华人民共和国婚姻法〉〉第21条第1款规定：子女对父母有赡养扶助的义务。即各子女包括出嫁的女儿都有对父母赡养的义务，使父母能够安享晚年。而在姜堰地区的农村，有儿子轮流赡养，而出嫁女不承担轮养的民间习俗。此民间习惯与法律规则规定发了碰撞，法官秉承法律优先兼顾习惯的方法，并尊重当事人的约定，创造性判决此案：一、原靠自2007年2月2日起由四子依长子、次子、三子、四子这序轮流赡养，期限均为一个月。二、原告的所有医医疗费用、护理费、交通费及日后殡葬费等，由四子各承担总额的五分之一。后当事人均未上诉，现已自觉履行。[16]

此案判决在一定程序上与法律规定（因为没有判决出嫁女承担轮养义务），但当地在赡养老年人习俗在功能与目的上与法律的功能与目的是一致的，因此这样的判决从最终价值上并不违背法律精神。

可接受裁判进路还可意味着，当法律没有明确规定时，只要民俗习惯不与法律基本原则、基本价值、基本精神相冲突，不违背社会主义基本道德伦理规范，法官可以依民俗做出裁决也是可以接受的。

案例：陈甲、陈乙、陈丙系亲兄弟，陈丙为老大。2000年12月，陈父去世。为骨灰盒安葬一事陈丙与其他兄弟发生矛盾。2003年，陈甲、陈乙及陈丙被告知动迁，各方皆明知会涉及骨灰盒安葬之事，但碍于兄弟矛盾，各方均末主动提出协商。同年8月，在陈两末参与的情况下，陈甲、陈乙出资为父亲购置一块墓地，并在墓地上竖立了一块墓碑。该墓碑上并末刻上陈丙夫妻的名字。陈丙遂诉至法院，要求更换一个与原墓碑风格、大小一样的墓碑，按照长幼顺序刻上三对夫妻的名字，新墓碑费用由兄弟三个平均分担；另外，要求陈甲、陈乙停止侵害，赔礼道歉，赔偿精神损失费5000元。法院经审理认为：死者亲属按照长幼顺序在墓碑上篆刻姓名符合我国传统伦理道德的一般观念，应视为一种社会的公序良俗，陈甲、陈乙在墓碑上漏刻陈丙夫妇姓名的行为，侵犯了陈丙夫妇基于与死者的亲属关系所享有的身份上的权利。故法院除了对赔礼道歉和精神损害赔偿的请求末予支持外，对于陈丙夫妇要求更换墓碑的诉讼请求予以了支持。[17]

显然，此案件法官是在成文法无明确规定的情况下，运用民俗习惯进行裁判，该裁判既符合社会公认的民俗习惯，也符合社会公众的通常性期待，取得很好的社会效果。

可接受性裁判的目标是在法律内与法律外均要达致可接受标准，这是解决法律与民俗习惯在生活中冲突的一种可行路径。而要得到这一裁判结果，法官必须在裁判中进行说理论证。那么，他如何进行说理论证？论证的资源何在？

法律需要论证。法律具有强制力，但是这个强制力的背后如果缺乏说服力，法律就蜕变为赤裸裸的暴力，即使是在法治不断健全的今天，论证法律而带给司法判决的可接受性、说服力也是必不可少的。无论法官拒绝还是导入民俗习惯，他应该在两个场域进行说理论证：一是在法律内部的论证。要求法官不能片面地、机械地理解法律规则，对任何规则的证立（证成 justification）终究还是要回归到评价性的判断，对规则证立有效性评价决不仅仅限于其本身逻辑结构上的自洽性（当然这也是规则有效性的基本前提，但却不是规则有效力性的唯一评价目标），对其评价的最主要理据是把它放到法律体系内进行整体考查，看其是否与法律精神、价值、原则、目的等“隐含法律”融洽，如果规则与法律体系不相一致时，应以“隐含法律”为最终判准；二是法律外部场域论证，即在法律与社会之间进行论证。法律除了当然有那些基于本身成规所建立的好坏判准外，由于法律更直接地关涉到人民的利益、需求等问题，因此法律除了要接受本身成规所创设之判准的检验，也需要接受“外于”法律的道德判准的检验。在这个场域中，法官的论证资源不应限于法律内所“创设的判准”（法律本身的价值），他可以从法律外部去找寻他的论证资源，这些资源正如德沃金所言的“政治、道德、政策”等，这些资源本身将成为法官论证的依据，同时也成为评价法官裁决的外部向度。一如以上所证立的，很多民俗本身就体现着同时代的道德精神，善良习俗是可以作为法官论证的资源的。在这里，关键在于法官如何用法理知识和智慧论证两者的亲和性。下面我举一例子加以说明。

在广大农村地区，有“嫁出去的女儿，泼出去的水”的习惯，女儿不能从父母那儿分得财产或少分得财产。如果法官支持这个习惯规则，他在法理上这样论证是可以证成的。农村的生活水平不是很高，女子出嫁后的主要社会关系、家庭贡献和精力几乎都放在了夫家，相对于其他兄弟姐妹对父母尽孝较少，加上夫家与其父母家相隔一定距离，要求承担赡养义务也不符合实际。所以，农村出嫁女一般不负有赡养父母义务，其父母的赡养由其亲兄弟姐妹来承担。作为对其亲兄弟姐妹赡养父母义务的补偿，其亲兄弟姐妹有权析分父母财产可以认作是一种农村赡养老年人之权利义务分配的经验总结。这种财产分配习惯看似与法律上的“男女平等”原则相冲突，实质却是权利义务对等的实践诠释，是法律平等原则的实践展现。

在这里，法官论证的关键就是找到了“出嫁女不能从父母那里分得财产”规则中体现着权利义务对等原则，其正体现法律上的平等原则，也是平等原则在当代农村的实践展现。这样，法官的论证既符合法律规定，又符合情理。

当然，法官的说理论证必须是情景化处理。这说明，虽然民俗习惯导入司法实践在理论上是可以证成的，但却不意味着民俗习惯当然地可以导入司法，而是要在特定情景下才可行的。因为，民俗习惯因地理、气候、社会文化、宗教以及生产力水平而呈现出“地方化”、“情景化”特征，民俗习惯总是在某一地方性的某一具体场景中才能显现它的合理性价值的。作为审案法官，应以情景化思维导入民俗习惯，以证明民俗习惯在特定场景中的合理性，其裁判才具有可接受的正当性赋予。当然，情景化裁判也是以正义理念作为裁判基石的，即法官的内心确认始终与社会正义、公正相融贯的，唯此，才能在民俗习惯中达到法理情的融贯。如，

案例1：在苏北某地，甲的父亲去世，按当地的风俗习惯，嫡长子应当在家守孝三日并领丧（当地习俗，长子在父母亡故下葬时，应当手捧遗像走在送丧人群的最前面，以示家庭伦理规范），恰与甲的长女出嫁之日冲突。甲为了图吉庆，拒绝守灵和领丧，这在当地被视为大不敬，在出殡之时被其长辈强行摁到送葬人群最前面的位置，同时甲的行为激怒了族长，被数位长辈殴打成轻微伤。事后甲以人身损害赔偿为由诉至法院，请求判令行为人赔偿其医疗费用500元。在审理本案时，法官并没有从纯粹的侵权过错责任着眼，也未拘泥于以往的司法实践，而是通过分析，从价值取向因素入手，按照当地的风俗习惯，将纠纷置于特定的场景下进行考量，最终以原告甲承担70%的责任，被告承担30%的责任，裁决了此案，双方皆服。[18]

此案中，如果严格按侵权过错责任，法官完全可以判令被告承担全部责任，但这样的判决肯定不能获得当地民众的认同。最终法官综合考虑了法律与当地习俗后只判令被告承担30%的责任，是基于被告打人是在当地丧葬习俗这个特定场景而为的，其行为有情理可谅之处，此一判决是恰当的。

案例2：朱某与陆某两家系同组村民，南北紧邻。两家为一些生活琐事素有矛盾，经有关组织多次调处未果。2004年10月，被告陆某在其家楼房后树立四扇石磨，两扇一组，正对原告家楼房大门。石磨外测有镜子对着朱某家，其中一面镜子上写有“死”字。在两家界址处，陆某拉有一道铁丝网，铁丝网上以草遮盖，唯有石磨处没有遮盖物。朱某起诉到法院诉称，陆某以巫蛊手段诅咒原告及其家人，原告因此感到整天心神恍惚，无心农事，给原告及家人造成精神痛苦和心灵创伤，并影响了原告在外工作的子女的正常生活，遂要求被告立即移走石磨及镜子，停止其巫蛊行为，并支付精神损害赔偿3000元。法院认为，石磨及镜子本是日常生活用品，本身没有特别的意义，但在特定条件下也会被赋予特定的内涵。石磨及镜子在本地习俗中，有一种磨人之类的说有遮盖物，其以石磨、镜子明目张胆地诅咒原告及其家人。巫蛊行为是一种封建迷信，有悖于社会之公序良俗，其本身虽不会对他人造成实质性的伤害，但对于相对人而言法，可以成为一种诅咒他人的巫蛊之物。被告在其楼房后正对原告树立石磨，安置镜子，镜子上写有“死”字。被告将两家界址处所拉的铁丝网以草遮盖，唯有石磨处没无疑会心存疑虑、顾忌，感到精神压抑、郁闷等由此而造成精神痛苦和创伤。因此判决被告立即停止巫蛊行为，且赔偿原告精神损失费500元。[19]

本案中，法官同样判定石磨、镜子特定情形下具有特殊意义：石磨及镜子在本地习俗中，有一种磨人之类的说有遮盖物，其以石磨、镜子明目张胆地诅咒原告及其家人。因而，认定此等行为有悖社会之公序良俗，判定被告行为败诉。

结  语

民俗习惯本来就是生活样态的实践展开，而法律只是把其中认为是合理的、重要的部分制度化与理性化而已，但却不能由此推论出法律秩序是唯一存在之秩序，进而否定民俗习惯存在的合理性。因之，尊重和承认民俗习惯，就是对社会自生自发秩序的尊重和承认，相反，如果一味跟从法律的态度，虽然维持了法律的尊严但却破坏了原有社会生活秩序。可接受裁判进路的目的在于转换法官的思维方式，以多元价值观审视法律与民俗的关系，缓和两者的紧张关系，实现两者的沟通与对话，这不仅有助于实现个案的公平与正义,而且通过司法官的活动影响到整个社会法律秩序的建构和维系。特别是在很大程度上沟通了国家和社会的二元结构,使得乡土社会的民间秩序通过司法得到国家正式制度的承认或者默许,也使得国家正式制度更为有效地渗透或者融合到民间的乡土秩序中去,从而建立起富含生机和活力的法律运行机制,维护社会秩序的和谐与稳定。