习惯规则司法适用的困境及出路

2010-11-13 23:06:08 作者：白冰等 来源：论文发表网 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘要：习惯规则作为民间社会行为规范，将其引入司法活动中予以适用，可以弥补法律规则的缺陷。但习惯规则的司法适用面临理论与立法上等外在困境及其自身的内在困境。鉴于此困境。可在充分借鉴国外和历史经验的基础上，从习惯规则司法适用的内在条件与外在条件入手寻找出路。
　　关键词：习惯规则；司法适用；困境；条件
　　　　　　　　
　　一、关于习惯规则与习惯法
　　
　　首先我们有必要将习惯规则与习惯法区别开来，在理论上有人将二者混为一谈，将二者在同等意义上使用，笔者认为这是值得商榷的。习惯规则是在一定地域或特定人群范围内自发生成的，为人们反复实践和普遍认可、遵循的具有一定社会强制力的行为规则。而习惯法已经将习惯规则上升到国家法的高度，不论是制定法还是习惯法，当然都是国家法的范畴。二者显然是不能等同的，笔者所言及的习惯规制即是在一定地域范围内或特定人群当中经过长期实践而自发生成的，为人们反复实践和普遍认可、遵循的具有一定社会强制力的行为规则。而习惯法则是国家强制力为后盾保证其实施的，具有普遍适用性的法律规范。有人曾探讨习惯法的司法适用困境问题，认为习惯法在司法适用中缺乏法律依据。需要从理论上、立法上为其寻找合法性来源。本文中所论及的习惯规则如无特殊交待一般即指没有上升到法的高度的民间规范，与习惯法做区别对待。
　　
　　二、习惯规则的司法适用困境
　　
　　社会关系的发展变化在一定程度上决定了法律体系是一个动态的、开放的逻辑规范体系，司法三段论推理，将法律与具体案件相结合的动态审判过程。立法者并不是万能的，制定法由于自身存在的固有缺陷，当司法裁判所需要的“法律产品”没有供给时，这就为民间习惯规则进入司法提供了一种可能，当然这是需要运用裁判者的司法智慧与艺术来综合裁判的过程。根据我们在山东、江苏、河北等省的调查发现，习惯规则在纠纷解决以及司法裁判中间具有重要的功能，调查的绝大数法官也坦诚习惯规则在司法裁判中担当着重要角色。然而在当下，习惯规则在司法适用中面临诸多困境。我们认为习惯规则司法适用的困境主要包括外在困境与内在困境两个主要的方面。
　　
　　1.外在困境——定位模糊
　　首先，在理论上，关于习惯规则在司法裁判中能否适用以及在何种程度上适用的问题一直就是争论的焦点。焦点大体有二：一是司法裁判中对习惯规则适用的“度”很难把握，用到何种程度上才能恰到好处，一方面要维护司法的权威，另一方面又要满足大众对“公平正义”的认可，需要在这两者之间寻求一个动态的利益平衡：二是习惯规制究竟是作为一种规范适用于司法还是作为一种事实适用于司法，从司法推理三段论的角度来看，即是习惯规则究竟是适用于大前提还是小前提，“如果在大前提中引用善良风俗，无疑有法官造法、超越立法的嫌疑，如果在小前提中使用。又不能凸显民俗习惯特有的制度性功能”。理论上的分歧为习惯规则上司法适用中制造了诸多的不便。
　　其次，在立法上，习惯规则尚未被赋予一般意义上的法律渊源地位。尽管关于相邻关系纠纷等在《物权法》中做了规定，但这种规定是十分粗糙的。况且作为民事基本法的《民法通则》并没有把习惯规定为法律渊源，而是规定法律规定不明确时依政策，这更使习惯规则的法律地位难以彰显。苏力认为，习惯规则在当代中国制定法中具有某种贬义。而且据其文本考察，国内民商法极少强调遵从民商事习惯和惯例。北大法律信息中心编制的法律光盘2500件法律文件中，没有任何法律明确提出“依习惯”。中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。立法地位上的缺失，使得习惯规则在司法裁判中的适用缺乏合法性来源依据，由此缺少其裁判的说服力与社会的可接受性。
　　
　　2.内在困境——自身缺陷
　　相对于国家制定法而言，习惯规则在司法适用中也有其自身存在的固有缺陷。
　　首先，是习惯规则的普适性不足。按照吉尔兹的论述，习惯规则是一种绝对意义上的地方性知识，是一定范围内的人们在长期生活交往中形成的定式。受一定的外部环境和物质经济条件的制约和影响。习惯规则往往具有局部性，只适用于一定范围或一定族群的人们。民间法(包括但不限于习惯规则)是一个特定社区内的人们在长期生活和劳作过程中积淀而成的规则，相对于国家法的统一性、普遍性的特征而言，它是分散的、特殊的，不同的地域不同的人群有着不同的民间法，即所谓“十里不同风，百里不同俗”。普适性的不足在一定程度上影响了司法裁判的广度及适用范围。
　　其次，习惯规则缺乏规范性与系统性。“习惯和习俗是非规范性的，缺乏外在的保障”，习惯规则的普适性不足就在一定程度上决定了其规范性与系统性的缺乏。而缺乏规范性与系统性为其在司法裁判中的适用制造了障碍，不利于发挥其定止纷争的社会功能。现在社会要求司法通过具有规范性与系统性的规则与公正透明的程序规则来达到纠纷解决的目的。而一旦规则缺乏规范性与系统性，一切都可能混乱起来。这时候很可能会造成司法腐败，司法裁判者在具体个案中同案不同判或者是“虽然个案正义得以实现，小范围的社区内部的原生性秩序得以维护，但从长远上整体上，司法秩序却被破坏。法律的可预测性，司法判决的可预期性将受到责难”。
　　再次，习惯规则的多元存在。既然习惯规则作为一种地方性知识，很可能出现“十里不同风，百里不同俗”的现象，这就有可能导致同案不同判的潜在风险。根据我们的调研，2003年末，江苏泰州姜堰法院就已经发现，在婚约彩礼返还这一农村常见纠纷的处理过程中，“同案不同判”的现象已经比较凸显，同一法院甚至同一法庭，同样的彩礼纠纷判决出现不同的返还比例，且与民间的婚姻习惯规则相冲突，裁判结果与当事人的诉讼预期相差较大，当事人无法接受，从而引发大量的上诉、上访问题，判决的执行问题也较为突出。同案是否同判成为社会民众检验司法是否公正合理的重要标准。司法的推理、论证过程是隐性的，而且其过于专业化，不易被社会公众所理解，唯一能触动社会大众的视角的则是判决的结果，人们总是自觉不自觉的将判决结果向对比，一旦同案不同判，司法的权威便会受到挑战。习惯规则的多元存在为这种同案不同判现象的出现大大地增加了预期风险。
　　值得指出的是关于习惯规则的自身内在缺陷是一个相互联系的有机整体，甚至缺陷的这三个方面在条件具备时还会相互转化。但即使习惯规则面临着外部与自身存在的现实困境，相对于其在纠纷解决中的重要功能，我们不能简单地回避问题，而要在正视问题的基础上，针对现实困境寻求解决困境局面的出路。
　　
　　三、习惯规则司法适用的出路
　　
　　诚如雕刻大师罗丹所言，生活中并不缺少美，而是缺少一双发现美的眼睛。司法裁判中从来不缺少裁判的智慧，而是缺少发现与总结。根据我们调研了解到得，对于习惯规

则的司法适用，法官们有着自身的智慧与艺术——“能调不能判，能做不能说”。下面先考察一下我们在山东平度调研时了解的一个案例。
　　山东省平度市某村农妇李某在丈夫死后，找了当地的一个光棍入赘，组成一个新的家庭共同生活。同时李某停止了对自己公婆的赡养，导致两位老人衣食无着，生活难以为继，因此老人前往平度市法院提起诉讼要求李某继续承担赡养义务。按照我国《老年人权益保障法》第11条规定：“赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。”此条中的“其他依法负有赡养义务的人”是指有负担能力的孙子女、外孙子女，而且本法条中的“协助的义务”不是赡养义务，同时这一规定也只适用于夫妇关系存续期间。因此，根据上述规定，赡养人的范围并不包括儿媳、女婿，即法律并没有赋予儿媳、女婿赡养公婆、岳父母的义务。但是按照当地农村的风俗习惯，如果丧偶儿媳或丧偶女婿经济条件足够，就要继续对公婆或岳父母承担赡养义务。受理法官运用当地善良风俗对农妇李某进行了劝导，最终当事人双方接受调解，李某每年提供给老人500斤粮食、100斤油。
　　由此可见，虽然习惯规则在司法适用中存在着诸多困境，但司法裁判者还是能够运用自身智慧将其适用于司法实践中。但这并非是长久之计，结合相关理论论证在调研基础上，我们提出习惯规则司法适用的条件，以期对习惯规则摆脱当下现实困境有所裨益。
　　姜堰市法院于2007年3月制定的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》可以为我们设计习惯规则司法适用的条件提供参考。具体包括将善良风俗导入司法的基本原则、确认标准等14项内容。其中第一、第二、第三、第五、第六条对于条件的设计具有重要参考借鉴意义，摘录如下：
　　“第一条【概念】本意见中所指善良风俗，是指在一定地区内得到人们的普遍公认，且不违反法律和国家政策，在生活实践中反复适用的一些习惯、惯例和通行的做法。
　　第二条【基本原则】对当事人民事争议事项的裁判，法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策。没有明文规定的可以参照本地的善良风俗。
　　第三条【确认标准】有下列情形之一的，不得确认为善良风俗：(1)违背科学规律的；(2)带有封建迷信色彩的；(3)不符合社会主义道德规范的。
　　第五条【禁止性规定】参照善良风俗裁判时，不得损害国家、集体、社会公共利益，不得损害第三人利益。不得违反法律、行政法规的强制性规定。
　　第六条【经验法则】法官应当根据日常生活经验，自觉将与案件有关的风俗、习惯作为认定案件事实的经验法则；在法无明文规定时，可将善良风俗作为评判当事人过错责任的标准之一。”
　　同时我们可以放眼世界，借鉴世界各国的有益经验，以当代英格兰为例，可以作为法源、从而成为个案裁判规范的习惯必须具备下述条件：一是久远性，1275年的威斯敏斯特条例规定，只有1189年即已存在的习惯才能在法庭上加以引用；二是必须合理，如果一项习惯缺乏合法理由，即被证明为不合理，就会被推翻，比如与普通法不相容的习惯便不会得到法官支持；三是必须确定，一项习惯必须在总体性质、所作用的人群、所作用的地点三个方面同时清晰和确定，才能被加以引用；四是必须具有强制力，如果一项习惯不具有强制力，它就不具有法律规则的特征，自然就不能加以引用；五是从未间断；一项习惯必须自1189年以来从未间断过方能有效。同时将习惯规则纳入司法适用，在我国民国时期就有先例。民国二年，大理院发布判例规定，习惯法成立要件有四：“(1)要有内部要素，即人人有法之确认心。(2)要有外部要素，即于一定期间内就同一事项为同一行为。(3)要系法令所未规定之事项。(4)要无悖于公共秩序、利益。国外的有益经验与我国传统司法的做法可以为我们设计习惯规则司法适用提供借鉴与参考。在理论界有人认为，可以将习惯规则划分为积极性习惯规则与消极性习惯规则，从而决定将积极性习惯规则导入司法。而排斥消极性习惯规则。也有人认为我们应该将习惯划分为良俗与恶俗，从而吸收善良风俗而排除恶俗。诚如谢晖教授所言，这些划分都是言之为易，行之为难的问题。问题的关键是要设计出一套习惯规则司法适用的合法、合理、可行的条件与标准。我们认为可以从以下几个方面入手。
　　
　　1.内在条件
　　司法的力量源泉不是来自于强制，而是来自于司法的正当性。司法的权威在某种程度上来源于其运用的规则是否具有正当性。所以，习惯规则本身只有具备类似法律规则的正当因素，才能作为一种行为规范在司法过程中予以运用。
　　首先，习惯规则应该具有普遍性。司法是为调整不特定的公众利益纷争而设立，而不是专门用来解决少数特定群体纷争的，所以司法范畴内的规则是针对普遍意义上的人。普遍性也就成为司法适用规则的基本要求。因此，成为司法适用规则的习惯规则必须满足普遍性这一基本要求。应当在不特定的人们之间均具有共同的信念和约束力，具有普适性。但这似乎与习惯规则作为一种地方性知识，普遍性不足之间存在悖论，因此习惯规则本身特有的地域性或属人特征以及中国地广人杂的现状，这个普遍性的要求未必像制定法那样严格，不太可能形成全国统一的习惯规则，但其普遍适用的范围也不能过窄，否则就缺失司法意义上的生命力。
　　其次。习惯规则应该具有确定性。秩序是人类生存与发展的基本需要，也是法律的基本价值之一。法律本身即是秩序。法律可以创设秩序、保障秩序。无序即无法律。为了满足法律的秩序性，规范确定性就成为法律的内在需要。只有形成规范确定的行为模式，人们才可据此作出预判，合理安排自己的行为，社会才有秩序可言。从这一意义上来说，进入司法实践的习惯规则也必须是确定无疑的。是社会中或特定范围内共认的规范。法官不能运用模棱两可、似是而非的习惯规则进行裁判，这样既是人们无法预期司法判决，同时可能会导致同案不同判的潜在风险。
　　同时。习惯规则进入司法还要求习惯规则具有善良性与进步性等内在条件。
　　
　　2.外在条件
　　首先，习惯规则应与制定法协调相融。法律渊源的效力层次有主次、高低、先后之分，上位法的效力优于下位法。但并不能简单地认为，经过国家立法程序制定的国家法在效力上就一定优于习惯法，当两者发生冲突时。法官必须要优先适用法律，而排除适用习惯法。但我们也必须承认，习惯规则的司法适用与制定法的内容协调兼容，但兼容并不表示一定要符合制定法。只要不违背制定法以及制定法的基本精神即可。这是习惯规则在司法适用中被适用的基础性条件。日本学者石田也强调，习惯若上升为习惯法须以不违反法律强行性规定及任意性规定为条件。
　　其次，我们应该在立法上确定习惯规则的合法性地位。在立法上和司法实践中确定多元纠纷解决机制的合法性地位问题，确定了多元纠纷解决机制的合法性。作为多元纠纷解决机制重要一环的习惯规则解决纠纷进入司法便会被披上合法的外衣，从而能够解放司法裁判者的手脚，减少由于缺少合法性而带来的束缚。
　　再次，习惯规则进入司法要求民众与法官具有良性的习惯意识与适用能力。
　　总体言之，在法治转型期的中国，对于习惯规则的司法适用，一方面要充分肯定其在纠纷解决中的重要功能，另一方面在司法独立尚未完全厘清的前提下，应该奉行司法克制主义的态度谨慎适用习惯规则。