论作为事实性的习惯权利

2010-11-14 15:53:58 作者：韦志明 来源：《山东大学学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

习惯权利是社会自我生成的一种权利类型。在各种权利类群的归属中，人们往往根据一些权利所具有的特殊属性，对之冠以不同的称谓。之所以这样做，一是为了方便人们能从其名称上有个直观的认识，二是也是为突出这种权利类群的特有属性。比如，自然权利以其“天赋的”、“与生俱有的”的独特属性，而称之为“自然权利”。有些权利以“德性”为基础、为特有属性被称之为“德性权利”。[1]那么，习惯权利究竞是什么意义上的权利？习惯权利特有的属性是什么？我们可以把它归类为哪种权利类群？我们认为，习惯权利的特有属性是它的事实性，事实性是习惯权利的显著特征，所以习惯权利可以被称之为“事实性权利”。[2]任何物的任何事物，仅仅作为一种存在物，都有事实性。但这里的事实性有着特定的意蕴，它主要是指习惯权利以人们的行为事实来诠释、来演绎。从事实性考察习惯权利将有助我们在法哲学视角上对习惯权利获得一个全新的理解。

（一）习惯权利的事实性表征

习惯权利的事实性主要表征于人们的行动中。即习惯权利以行为事实为其存在载体，通过人们不断重复的行为事实来阐释。如果说自然权利主要存在于人们观念中的认识，因之可称之为“观念中的权利”，法定权利主要以书面形成记载，因而被人们习惯称之为“纸上权利”（当然不仅仅是纸上的权利）的话，那么，习惯权利就是“行动中的权利”。

首先，习惯权利产生于人们的行动中。任何抽象的描述都难以代替“事实性习惯权利”自身的现实展示，下面以米尔恩著作中的一个例子来演绎习惯权利产生于人们行动中的细节过程。

米尔恩在它的著作《人的权利与人的多样性》一书中曾提到“通行权”习惯权利形成的案例。

他说，“这条小路世世代代一直公共使用而未遭到历代土地所有者的反对。开始是作为一种便利，随着时间的推移便成为‘一直在做的事’并因此成为一种习惯。”[3]

这段话虽然文字不多，但却已经阐明了“通行权”作为一种习惯权利是如何在人们不断重复的行为事实中的形成机理。我们不妨根据上述案例作展开分析：刚开始，公众基于方便选择了从这块土地上通过，土地所有者也是为公众行路方便，暂时默认了公众这种通行行为。此时，通行行为只是一个双方“暂时达成的默契”，这种通行行为只是一种通行现象，这种现象并没有包含制度性、规范性指向，所以公众并没有取得“通行权”。但是，随着时间的推移，“一直在做”的行为事实慢慢得到了公众观念上的认可，即公众认为“应该有权从这块土地通行”，因为“一直以来都是这样做的”；土地所有者这个时候也有一种“义务感”（基于不断重复的行为事实给他的事实“压力”），“他有义务允许公众从他的土地上通过”，因为他“一直以来默许了这种行为”。进而，公众的重复通行行为和土地所有者的一直默许行为之间形成一种“共识”事实，当这种共识被民众以行为事实不断重复并强化之后，渐渐地就具有制度约束作用，产生了相互的习惯权利义务关系：基于公众一直以来的行为事实（从这块土地通行的行为），公众就有通过这块土地的“通行权”（习惯权利）的资格（行为事实）；土地所有者也基于一定的行为事实（一直以来的默认事实），对其形成了一种义务约束（习惯义务）——须遵守一直以来形成的习惯。相反，如果双方有一方破坏了这种“共识”或“默会”的话，都会使双方感到不舒服、不习惯，反而默守双方的权利义务“协定”才是正常的、常态的。注意，在这里，公众的通行行为已经不仅仅是一种偶然现象，而是内含着某种制度性、规范性指向，意即此时的“通行行为”已经非个人或某些人能随意改变的行为本身，而是凝固着某种社会认可的观念和行动的约束力。习惯义务亦然。当然，促使习惯权利形成的动因可能是多种多样的，其形成的细节也是难以观察到的（因为习惯权利的形成是一个漫长的不断重复的过程，个人很难在有限的生命存在内观察到）。但是，无论习惯权利的动因是多么的复杂，其形成过程是多么的漫长，有一个结论是可以证实的，那就是，习惯权利是通过人们不断重复的行为事实而形成的，行为事实先于规则，行为铸就规则。

但须指出，这里的世代相传的、不断重复的事实行为，不是特定的具体行为，也不是具体行为简单叠加后数量上的增量与增值，而是世代相传、不断重复的行为所隐含或外显的范型和关于行为的形象、要求、建议、控制、允许或者禁止所指向的制度性、规范性意涵。这个过程所形成的行为范型和形象、要求、建议、控制、允许、禁止等是一种化学反应现象，而不是物理现象。也即个别行为和一系列复合行为所留下的是以行为的条件、形象、范型、信仰，它体现与指涉的是这些行为事实“化学反应”后所形成的制度事实，而不是该行为本身所展现出来的物理现象。可见，这里的行为是一种模式化的行为，具有范型意涵，对人们的行为具有指引与导向作用，同时也具有约束力，这个约束力就是它的“事实规范力”（下文详述）。

其次，人们用行动践行着习惯权利。习惯权利形成以后，人们也主要是用行动践行着习惯权利，从而不断巩固习惯权利在社会生活中的地位。举例说明，中国人在清明节时有祭祀祖先的习俗，两千年以来并没有明文规定人们可以这样做（当然，现在国家已经规定清明节是法定节假日，从而间接支持了人们的这种习惯权利）。但每到清明节时，人们便自觉地用行动去祭祀自己的先祖，行驶着人们的祭奠权（习惯权利）。即便有时可能会冒着与其他规则冲突，如法律规定、公司规定、学校纪律等风险，人们照样找各式各样的理由规避、甚至是直接违背有关规定而行驶其祭祀先祖的习惯权利。那么，是什么在支配着人们于清明节时去祭祖的动力呢？也即人们在清明节时这样行动的逻辑依据是什么？人们之所以在此情景中如此行动的逻辑依据就是事实上存在的习惯权利，是习惯权利赋予了他行动的依据和动力。祭祖权是历史性、事实性形成，沿袭至今已经成为了一种文化现象、一种制度事实（非事实本身），它对人们的思维与行动已经产生了定势影响。于是，人们在这种定势影响下的行动就是对这种习惯权利的一种“本能的”、“自然的”反应，这就是习惯权利的历史性形成在当下社会现代阐释的事实。

当然，习惯权利受到侵犯或受阻时，人们同样是以行动来维护其习惯权利。习惯权利作为一种传统知识，它不是外在的，而是深嵌于社会关系的网络中，成为人们生活不可或缺的一部分。正因为它是人们生活中的一部分，人们几乎察觉不到它的存在，但如果受到了侵犯，这种权利就被人们本能地反射出来，成为人们的一种权利诉求。“这种传统由于已成为人们生活的一部分，因此，我们感觉不到它是外在的，而是被当做理所当然天然合理的。在没有其他生活方式方式对比之下，甚至它的存在也难以被觉察。只有在外来法律试图重新规范社会生活时，这种民间法律才通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求‘私了’显示出来，并显示出它的功能和力量。”[4]虽然人们并不察觉到它的存在，但却无意识地以行动的方式表达着、践行着、维护着习惯权利。一旦习惯权利在运行中受阻时，它就释放出巨大的能量，成为人们维权的巨大动力来源。最能说明这个问题就是上世纪末中国城市禁限烟花爆竹事件和美国历史上的禁酒令了，无论立法者的立法初衷有多好，也阻挡不了人们用行动行驶习惯权利的动力，最后这两个法令都流于形式或被迫取消。

再次，人们用行动延续着习惯权利。习惯权利之所以沿古而今，其最重要的传播媒介不是言语，也不是文字，而是人们的行为，正是在人们不断的行为演示过程中完成习惯权利知识的代际延续。在一定的群体中，共同体成员中的老成员、长者们总通过自己的行为向新来者、新生者传达着、演示着、诠释着习惯权利知识及其意义、意涵、指向，新来者、新生成也耳闻目睹着老成员、长者们的行动诠释，从而习惯权利潜移默化地向新来者、新生者的心里驻存。习惯权利一旦驻存到新来者、新生者的心里以后，它就获得了新来者、新生者的正当性认可，这样，它便在观念上得到了认可，一旦习惯权利成为一种观念的东西后，自然地，这种观念便外形于人们行动中。习惯权利正是通过人们的行为完成其代际间的影响和传承的。

总而言之，习惯权利是行为的结果，而非设计的结果。是人们的行为事实演绎着习惯权利，是人们的行为事实决定着习惯权利的存与否。习惯权利的形成及其运作最终是通过人们不断重复的行为事实而得到阐释的，如果没有人们的行为事实这一关键因素，习惯权利也就不存在了。而行为本身就成了习惯权利的载体，它在人们的行为事实中产生，在人们的行为事实中践行，在人们的行为事实中诠释。

（二）习惯权利的事实有效性

作为理论研究，仅仅对习惯权利的事实性作现实描述是不够的，还必须在法理方面证实习惯权利的事实性。那么，习惯权利何以能有效地支配着人们的行为，这种有效性依据是什么？我们认为，习惯权利的有效性依据是它的事实有效性。

这里的事实有效性，是指社会层面的有效性（非法律层面的有效性），也即，习惯权利在多大程度上被社会民众认可、对民众的行为和观念有多大约束力的问题。习惯权利的事实有效性，主要体现为人们在观念上对习惯规范的认可与约束，行为上对习惯规范的一体遵行。与法定权利有效性的国家认可不同，习惯权利的有效性来自于它的事实性，习惯权利的事实有效性又可以通过人们事实上对习惯规范的接受而实现。因为，习惯权利乃习惯规范的内容，对习惯规范的认可与遵行便意味着对其内容的接受——对习惯权利与义务的接受，就意味着习惯权利的有效性。人们接受习惯规范的方式有两种：一是在习惯规范形成过程中人们从行为和观念（心理层面）对习惯权利的正当性认可；二是在习惯规范形成后人们从行为和观念对习惯权利的正当性赋予。

虽然习惯规范的形成方式和原因可能是复杂的、多种多样的，并且是难以观察的，但经济学家的演化理论或许有助于洞见习惯规范的正当性认可过程。在经济学家那里，习惯和习俗是区别开来的，习惯是个体性概念，即指个人的习惯，习惯“一般是指个人在自己的活动与社会交往中的重复性活动……即在个人行动中所呈现出来的诸多‘单元事态’中重复的、稳定的和驻存的一种行为事态的轨迹，一种重复出现的个人活动的‘单元事态’”。[5]习俗则是一个社会性概念。但习俗是由习惯演化而来的，“习俗是许多个人习惯的相似点”。[6]不过“习俗作为一种自发社会秩序，一旦生成，它就能作为人们社会活动与事务中的一种常规性固化习俗本身所覆盖的团体、社群或社会中成员的现象型行为，从而它本身也就作为一种事态、一种情形像一种社会规则那样对成员的各自行为有种自我强制性的规约。”[7]当习俗成为人们一体遵行的现象型行为以后，它就会逐渐地、潜移默化地向人们的心理层面推进，从而使人们在观念上接受它。“一旦人们长期按某种习俗行事，他们就会惯性地或无意识地认为应该保持着这种现象型行为的一致性。这样，一种习俗也就会逐渐地或潜移默化地向人们的心理层面推进，从而转化为一种社会规范。”[8]

上面的演化过程可用如下图示表示：

个人习惯（表现为个人的重复性行为）→习俗（表现为群体成员的现象型行为）→社会规范（表现为群体的现象型行为向心理层面驻存）

伴随在习惯规范形成的过程中，习惯权利也在形成中，大致也经历了行为和观念的接受两阶段：先是有某些社会成员（或群体成员）不断重复的行为事实出现，此时群体成员不断重复的行为事实现象，就是一种经济学家所说的“现象型行为”，把行为看作是一种现象型，而非行为本身，这个过程就是社会成员（群体成员）在行动上对习惯权利这种现象的本能“认可”或“接受”（因为成员的行为不再有思考性，而只具有简单的重复性）；然后，这种现象型行为再进一步的强化，向群体成员“心理层面驻存”，最终获得群体成员心理上的认可和接受（此时的认可和接受也形成了无须思考的“习惯思维”），这个过程即是习惯权利在观念上的认可与接受。一旦习惯权利获得了群体成员在行为与观念的认可与接受，就完成了它的正当性认可。但须指出，不是所有的习惯权利都是按这个演化路径产生的，如有些习惯权利是一定群体成员约定而成的，但不管习惯权利的起源方式是何种方式，其最后形成的路径必须经过两个阶段：一是它成为群体成员在行为上的现象型行为；再一个是这种现象型行为进一步演化，向群体成员的心理驻存，沉淀为群体成员固有思维方式。

习惯权利形成以后，它又是如何继续保持人们对它的正当性接受呢？习惯权利的正当性认可并不意味着习惯权利可以一劳永逸地获得民众持之以恒的认可与接受。因为，习惯权利获得民众的正当性认可只表明它在形成时获得那个历史时期民众的正当性认可，并不表明之后的人们也对它正当性接受。它要持续获得后代人的正当性认可，还必须依靠一定的内在动力给予其正当性力量，这便是习惯权利的正当性赋予问题。这里的正当性赋予主要通过习惯权利的无意识影响来实现的。

所谓的无意识影响，就是民众对某种规范（如习惯权利）熟悉到不经思索、不经理性认识便予以接受的影响方式。一旦习惯权利获得正当性认可后，它便会对人们的心理与行为产生定势影响，在这种定势影响下，人们不再去追问这种权利的正当性，只须接受即可，这是一种本能地接受，即习惯权利对个人的无意识影响。受这种无意识影响，人们对习惯权利的接受就具有一种不反思的、根深蒂固的性格。当在一定社区内，习惯权利都对共同体成员产生了无意识影响时，便汇集成一种“集体无意识影响”。集体无意识影响又进一步加固了个体无意识影响，二者形成良性循环，相互加固，最终使习惯权利在群体内取了“不证自明”的类似于自然权利的超验式地位。“‘古已有之’便赋予它们绝对的不证自明性”。[9]至此，习惯权利通过无意识影响赋予了其正当性。

民众对习惯权利的正当性认可和赋予表明，习惯权利从观念到行动都获得了一定群体成员的接受，对该群体成员的行为产生了约束力。这说明习惯权利在一定地域范围内对群体成员的心理和行为产生了有效性影响。且不管群体之外的国家或社会是否认可这种权利的效力，都不影响它在该群体内对其成员在观念与行为上的有效性影响之“事实”，习惯权利的事实有效性即在于此。因为是有效的，所以才是合理的。正如政府的效能有助于它的合法化一样，习惯权利的有效性取决于它在多大程度上获得正当性认可以及它能在多大程度上支配人们的行为。如果一个权利迄今为止一直“事实上发挥着作用”，那么就说明它是有效的。

（三）习惯权利的事实规范力

事实有效性说明了习惯权利的真实约束力，那么，习惯权利依凭什么机制发挥它的事实有效性？它主要在哪些方面发挥它的约束力？这需要阐释习惯权利的有效性机制——事实规范力。

  在一般人看来，只有制定的规则，如法律，或者说经由合约，如合同的签订，才具有规范约束力。其实不然，在事实中也可以产生规范力，习惯权利的事实规范力就是一个例证。习惯权利的事实规范力是在人们不断重复的行为事实中逐渐形成对民众具有规范性的约束力和作用力。为了解释清楚这一问题，下面展开来说明。

米尔恩在讲到权利的渊源时到说习俗这个概念。他说，“习俗”一词既是描述性的，又是规定性的，它描述在一种特定的社会场合下一直在做的事并且规定应该继续做下去。付小费即为一例。说“付小费是现代西方社会的习俗”，就既概括了一种通例又表述了一项规则。通例即是人们一直付小费给侍者、搬运工、汽车司机以及同类人；规则则是他们应该继续付小费给这些人。规则在逻辑上依赖于通例。只有人们一直在做某事，才可能存在告诉他们去继续做该事的规则。[10]这里的“描述性”是指“付小费”这种事实现象，这里的“规范性”是指经由这种付小费事实现象产生一种规范的约束力，即“人们一直在付小费的现象”产生了要求人们“应该继续付小费给这些人”。这里虽然说的是习俗而不是习惯权利，但两者所具有的规范功能是一样的。习惯权利和习俗一样，都“既是描述性的，又是规定性的”。仍以上述的通行权为例，行为事实是习惯权利的载体，习惯权利通过行为事实来展示和诠释。通行权的行为事实首先是描述性的，它描述人们的通行行为是“在一种特定的社会场合一直在做的事”这种现象。通行权的规定性是“应该继续这样做下去”，而且“继续这样做下去是应该的、必要的、有正当理由的（因为一直在做该行为，所以该行为获得了双方的认可）”。可以看出，“一直在做”是一种陈述语气，而“应该继续做”是一种祈使语气。通行权不仅表达了描述性——“一直在做”的一种状态（即行动的事实），而且表达了人们对 “一直在做”的行为的事实判断——这种“一直在做”的行为“应该继续做”。进而，“继续这样做”就被认为是一种据以行动的理由，以及可以据以要求别人在自己行动时予以尊重与配合的资格。也即，“一直在做”的行为逐渐被人们认为是“正确的”、“有益的”，进而被认为是“应该的”、“应当的”，应该成为大众行为的导向。

这里的问题是，是什么促使“一直在做”的行为事实现象变成“应该继续”要做的行为规范制度？其促进的动因是什么？它依靠什么机制完成从事实向价值跳跃的？这里的动因就是习惯权利的惯性影响力。而之所以产生惯性力的奥妙还是在于人们的行为事实，通过行为事实产生习惯性影响力，从而产生事实性的规范力。习惯权利大致也经历着经济学家所描述的从个人的习惯性行为向群体性现象型行为再向群体的心理驻存的这么一个演化过程。在这个演化过程中，不断重复的行为事实不断地向个体和群体成员传递着、演示着、诠释着它的意义、意涵和指向，一旦习惯权利向心理驻存以后，就很容易变成个体的一种习惯性思维，这种习惯性思维又通过主体的行动外现于外，从而变成个体的习惯性行为。个体的习惯性思维和习惯性行为很容易影响着其他成员，当一个群体中大多数人或所有人都持有这种习惯性思维和进行着这样的习惯性行动时，习惯权利所表达的意涵、意义、指向就具有了明确性、普遍性，进而产生了规范约束力，它不再是个体的偶然现象本身，而是行为现象背后所指示的规范制度，这种规范制度就具有了规范力。因为大家都这样做了，大家都这样认为了，所以这样的行为事实所产生的、所透析的行为现象背后的规范性、制度性意涵就慢慢地显现出来，最终变成一种对所有人均具有约束力的规范性东西。加上习惯权利沿古而来所具有的传统性力量，加固了这种约束力。而当一种情势或现象成为人们的一种习惯性思维和习惯性行动时，人们就很难摆脱它的惯性影响，在这种惯性影响下，人们只能按照它的意涵所指称、所指定的惯性轨道、惯性方向去思考、去行动，就像火车一样只能在铺就的轨道上行驶，而不能沿着相反或相离的轨道、方向去思考、去行动。如果一个人的行为和思维稍微偏离或超出这种惯性轨道，那将会使人们感到极不舒服、极为别扭、极为难堪，在他周围就会有一种有形或无形的力量（包括舆论、谴责、侮骂、言语上或行为上的污辱、孤立，甚至是暴力）把他拉回到正常轨道上来。习惯权利不断重复的行为事实向人们阐释着、传递着、发送着这样一种信号：这种行为是“应当的”，因而“必须”、“应该”得到继续进行，进而在人们之间形成相互的约束力，我有义务“应该”、“必须”继续这样做，同时我也有权利、有资格“要求”你也应该继续这样做，别人亦然。这就是习惯权利的惯性约束力。

一旦习惯权利具有事实规范力时，习惯权利所内涵的行为事实就成为特定群体及成员行动的逻辑坐标，它“不仅意在要人们承认它的事实正确性，而且意在指导人们的行为。”[11]群体成员也正是通过习惯权利的事实规范力而合理地预测到自己和别人的行为可能带来的后果，从而有助于特定群体成员行动的可预测性和有序性，最终有助于群体内社会秩序的形成和稳定。习惯权利正是依靠它的事实规范力规约着群体成员的行为，导引人们的行为趋于有序化，从而有利于该群体内社会秩序的形成与维持。习惯权利的事实规范力使人们的行为保持一种固定的模式，从而有利于保持特定群体所固有的社会结构。一般而言，习惯权利在人们的观念中驻存越久，它对人们行为的事实规范力就越强，它内含的价值就更能得到实现。

四、习惯权利的事实性价值

从事实性不仅可以探讨习惯权利的真实存在、有效性与规范力，还可以推导出它的事实性价值。

从事实能否导出价值？首先要面对的便是休谟难题。事实问题关涉事物运行规律的实然律，价值问题关涉道德规律的应然律，从“是”不能推出“应该”，从事实推导不出价值，即此“体谟法则”。如“所有人必然要死亡”表达的是人的生命规律，是一种自然规律，属事实问题，从这个命题中导不出价值问题。

很显然，体谟所说的事实是指自然“事实”，是自然规律。自然规律是没有加入人的意志行为的自为自在的事实。事实分为自然事实和社会事实。习惯规范也好，法律规范也好，还是法律权利，或者是习惯权利，都不是自然事实，而是社会事实。社会事实是一种与人的活动有关的、基于人的活动而引起的事实，是在人的理解意义上的事实。这种事实并不排斥价值问题，相反，社会事实总是内含着价值问题，“在法学领域，所有的事实都是在主体理解中的事实，也就是处于价值评价中的事实。”[12]本文所讨论的习惯权利的事实性价值，显然是一种社会事实。那么，习惯权利的事实性价值是什么？通说认为，价值的本质就是主体与客体之间的需要与满足的关系，是客体对于主体的满足。习惯权利的事实性价值，就是习惯权利在事实上对于特定群体的有用性与满足。这种有用性与满足又是通过习惯权利的生活性而在事实上满足了民众日常生活的自我主张而实现的。

每一种权利中都可能蕴含着特定的价值，但每一种权利类型价值的合法性可能是不同的。法律权利价值最直接的合法性来自于国家权威的赋予。自然权利价值的合法性或来自于上帝的权威，或者来自于自然理性，或者来自于人的理性。道德权利的价值合法性则来自于社会的伦理评判。习惯权利的价值合法性根植于日常生活，它是民众在长期日常生活中基于生活本身博弈而成的权利，其形成体现了社会的自我生成性和生活性特征。习惯权利价值的逻辑基础是民众的生活本身，是生活本身赋予习惯权利以内容上的合法性，是民众的自主性赋予习惯权利以形式上的合法性。习惯权利的事实性价值就在于，它是民众之间在生活上利益关系划分与分配的体现与规范。社会关系和利益关系错综复杂，法律规范只是从最主要方面调整了社会关系，法律权利也只是对最主要利益关系的体现与规范，它们不可能穷尽所有的社会关系和利益关系。而习惯规范与习惯权利恰恰可以弥补法律规范与法律权利在调整社会关系和利益关系所留下的空缺。当法律规范与法律权利没有对民众的日常生活作进一步的规定与调整时，习惯规范与习惯权利的具体化、细节化、生活化规定无疑可以起到进一步调整民众的社会关系和利益关系，使其日常生活更加有序化，可以满足特定群体及成员对日常生活有序化的渴求与愿望。不管习惯权利是否完全符合法律、社会道德规范的正义、公正、平等、公平等价值理念，但它毕竟是民众基于日常生活而对群体内成员生活利益关系的自我划分与分配的体现与规范，有利于民众对生活的有序安排和行为的可预测性，这对于民众而言，就是一种事实上的权利价值，就是一种生活的意义之网。规范的逻辑代替不了生活逻辑本身，“普世的”、“大而化之的”法律或道德评价代替不了民众的自我正义观，因为法律或道德是从“外部视角”来评判习惯权利，它们本身不在其中，而民众们是生活中自己的生活中。习惯权利的事实性价值恰好可以满足民众们在日常生活上的渴求与期待。

从以上习惯权利的表征、有效性、规范力、价值的论述足以表明，习惯权利在属性上就是一种事实性权利。

五、事实性习惯权利的方法论意义与法治意义

法学研究的方法很多，如实证分析方法、价值分析方法，社会学研究方法，人类学研究方法，历史研究方法、比较研究方法、经济分析方法等，然而，如果以研究对象为基本线索进行划分的话，这些研究方法都可以统合为两种大的研究方法：以规范为研究视角的研究方法（如价值分析方法、比较研究方法）和以事实为视角的研究方法（如实证分析方法，社会学的调查研究方法，人类学的田野调查研究方法等）。法学研究的对象无非就是“事实”与“规范”。权利是法学的一个基本命题，对权利哲学的研究方法也可以分为以“事实”为视角或以“规范”为视角。在制定法背景下的当下中国权利哲学研究，多以规范为视角，研究实在法中的法律权利。这种视角的研究方法容易使权利哲学研究陷入以“规范”中的权利理论设计代替权利的事实本身的危险。

但须指出，任何精密的理论设计也代替不了事实本身。前述提及，习惯权利是社会自我生成的事实性权利，它以行为事实为载体，事实性是其主要特征。习惯权利用事实来描述它的存在样态，用事实有效性来证明它对特定群体成员的真实有效性，用事实规范力说明了它的约束机制，用事实性价值论证它的价值合法性。“让事实来说话”是这种方法论的特征，它以事实作为研究及观察的逻辑起点，注重观察人们日常生活中的行为事实，以人们的行为事实证明习惯权利的存在与否、正当与否、价值与否，这就是所谓的“事实研究”方法。[13]因此，它要求研究者要持动态的、实践的、生活化的、形而下的研究视角，以语境化的事实以逻辑基点，摆脱既有的权利概念和先入为主的权利理论对研究者的困扰，以对各个概念的反思和对各种理论的批判态度去把握权利事实的真相，探寻解释权利事实的方法，而不是与此相反，本末倒置地以既有的权利理论去剪裁真实的权利事实。所以，且不说习惯权利的事实性视角给当下的权利哲学研究注入一种新的研究视角，至少可以它有助于扭转当下权利哲学研究的“规范视角”迷津，给权利注入了生活性与实践性内容，有利于权利哲学研究范围与研究对象的扩展与扩深，其方法论意义不容低估。

既然习惯权利能以事实性证明了自身的合法性与正当性（至少在事实层面和特定群体内是可以证立的）。那么，我们就不能忽视它在事实上的存在，不能忽视民众事实上的权利诉求，不能忽视它在事实上发挥调整特定群体内成员之间相关利益关系的功能，也不能忽视它在建立与维护特定区域内社会秩序的事实性功用与事实性价值，更不能忽视它对构建法治社会的可能贡献。

一、于立法而言，习惯权利对法定权利的确定起着某种根据或制约的作用。按照张文显对权利的四种存在分为：应有权利、习惯权利、法定权利、现实权利。[14]按照他的分析，应有权利是“权利的初始形态”，是一种观念性的理想权利，它的首要意义在于它“否定了权利只能是法律明文规定的，公民只能享有法律明文规定的权利等不甚妥当的观念”。[15]习惯权利是“未被法律明文规定的权利”，但“习惯权利对法定权利的确定起着某种根据或制约的作用”。[16]由于习惯权利是社会自我生成的社会权利，与法律权利相比，习惯权利更加能够反映人们的现实的社会法权要求，更加具有价值上的正当性，习惯权利在发生学上对法定权利具有优先性和基础性。法定权利的根基是社会性，它来源于社会，受制于社会，服务于社会。法定权利要体现它的社会性，就必须重视习惯权利对它的制约和转化作用。法定权利应该善于从习惯权利中发现权利的来源，这样可以保持习惯权利与法定权利之间的良性互动。典权制度的发展便是例证。

二、于司法而言，司法机关有限度地支持或维护民众对习惯权利的诉求，有利于实现司法的法律效果与社会效果的有效统一。和谐社会建设是一个长期的复杂的过程，是一个需要不断化解矛盾纠纷的过程，这给当下的司法提出了一个新的司法理论——和谐司法，其核心就是要求人民法院要有效地化解社会矛盾。习惯权利的事实性，决定了习惯权利在一定程度上仍能支配民众的日常行为，仍可发挥调整社会秩序之功能。司法机关面对民众的这种权利诉求不应以“严格法律主义”为由一味拒绝这种权利诉求，而应该积极回应民众的权利诉求。因此，司法机关有限度地支持或维护一些习惯权利诉求，有助于化解因习惯权利而产生的矛盾。并且，由于习惯权利经历代沿袭，对民众的观念与行动仍具有相当的支配力和有效性，对习惯权利的有限度支持或维护可以提升司法裁判的公信力，有助于提高司法的社会认同度。再次，司法的基本职责在于定纷止争，解决纠纷，安定生活，恢复秩序。既然习惯权利代表了特定群体的特殊正义观，习惯权利有利于社会秩序的形成及人们生产生活的有序性，那么，有限度地支持或维护习惯权利可以有利于已经形成的社会秩序继续维持下去。当然，司法机关有限度支持或维持习惯权利还须遵循一些基本原则：习惯权利不能违背社会主义的法律精神和原则，不能侵害社会公共利益，不能与社会主义道德风尚相悖离。

三、于执法而言，对习惯权利的必要尊重可以有利于提高行政执法有效性。有行政执法中，可能会与行政相对人的习惯权利相冲突。此时，如果一味地依法执法，无视当事人及当地人的习惯权利，则可能会遭到当事人及当地民众的强烈反对，使执法难以进行下去。即使勉强进行下去，其执法效果也会大打折扣。相反，如果在执法中对当事人的习惯权利进行必要的尊重，可以减少不必要的阻力，有利行政执法的有效进行。例如我国各民族有不同的丧葬习俗，有土葬、水葬、天葬等，在行政执法时就不能按丧葬法强行执行火葬，侵犯当事人的习惯权利，否则会遭来当事人的强烈反对。这种情况在农村地区和少数民族地区尤其明显。

当然，由于习惯权利千差万别，又历久沿袭，难免良莠不分，习惯权利并非皆能贡献于法治。相反，一些习惯权利可能与现代法治原则、精神相背离，甚至是水火不容。如历史上有些印第安人部落有杀婴、杀老的习俗，如果放到今天，那是与法治、与人权的精神完全对立的。如果这种习惯权利事实上存在于当下社会中，那也是需要认真对待的。