民族习惯的国家表达——以少数民族环境习惯法为侧重点

2010-11-14 15:55:54 作者：韦志明 来源：http://1971130.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

西

    西部大开发是中华民族长远和稳定发展的重大问题，这对西部地区来讲是难得的大好机遇，但同时也必然会增大人类对自然界影响的强度，会给西部已经相当脆弱的生态环境施加更大的压力。在进行西部大开发的同时,如何更好地保护西部地区的生态环境同样也是很重要的课题。很显然，法律的保护不能缺席。问题也恰恰就在这里，法律（国家法）能否有效并进而在多大程度上保护西部生态环境,现在看来仍然是个有待时间验证的末决数。因为,制定法是一种人为设计的理性,无论这种设计看上去是多么的理想与完善,一旦它践实到丰富多彩且流变着的活生生的社会时,总会显露出它的缺漏所在。因此，在法律（国家法）“能力”或”作用”有限的前提下，寻找其他途径以辅佐国家法保护西部生态环境是可能的也是必要的。基于这种意识,已有相学者注意到了少数民族生态习惯在这方面所具有的不可替代功能作用。[1]问题也正在于此,仅仅认识到少数民族生态习惯对环境保护的价值是不够的,也许重要的是我们在认识到它的环保价值后如何更好地发挥它的环保功能。

习惯作为一种非制度性的”活法”,存在于一定地区的特定人群中。尽管法人类学、法社会学学者一直认为习惯是一种内生秩序,无需国家的推助也可以独立发生并存在,更何况”中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯的分工合作协调实现的”^[1]即是一个历史例证。但是在当代中国法治现代化话语下,国家主义彰显着它的力量，似乎它的力量无所不在，无所不能。在此背景下，习惯是无力挣脱”国家”影响的，正因为如此，习惯如果没有国家的推助,它只能在“自我领域内自我发生”，它的发挥只能在自己能力所及的场域内发生，其作用是相当有限的。少数民族生态习惯法往往因其民族性、传统性以及禁忌性特征使其成员对其深怀敬意，加之对超自然惩罚的恐惧而生的“集体责任感”或“群体情感”，很容易使其成员“本能地”、“奴隶般”、“自然地”服从该地区的环境习惯。然则在现代社会里,尽管地处边远的少数民族，由于文明的推进，其传统性和禁忌性特征已逐渐弱化，特别在年青一代，文化知识已普遍比老一辈人高，越是文化程度高的人对传统习惯的置疑就越大，因而习惯对其内心约束力就越小。再则，中国东西部发展差距的进一步明显化，在人类对生态环境的功利性开发的推助下,当地人脱贫致富的心态是如此的强烈以致也顾不上什么环境习惯的约束了。在这种文明推进及经济压力下，少数民族环境习惯对其成员约束力已日显式微,其传统的环保功能呈日趋“萎缩”之势。这说明，无论是一般习惯还是少数民族环境习惯，在现代文明挤压下，其传统的有益规范功能已呈弱化趋势。在这种态势下,如何重新焕发其传统环保功能的现代意义尤显重要。显然在当代语境下任其“自由发挥”是很难实现其功能最大化的,唯有其连接“国家力量”，得到国家意义上的推助,才能使更有效”释放”其环保功能,此即少数民族生态习惯法的国家表达(或者说是”国家化”问题)。

必须说明的是,我所说的习惯的国家表达并非是要把习惯一律变成普遍意义的国家法(当然我也赞成如果某一习惯具有与现代法治相通融之处,把它变成国家法也末偿不可),我的原意是:希望习惯在国家意义上借助国家的力量,使之得到国家的支持、推动甚至吸纳，习惯在此意义上借助“国家力量”的推助变得更有效力。在这一”国家化”过程中,国家法并没有”有意吞并”习惯之意图,而是在尊重习惯的前提下,借助国家力量使一部分有益之习惯能在更大范围内（国家场域内）发挥其功能。

如此看来,习惯法的国家表达之本意只是想借助国家之力量以使其功能更大化而已。

一、习惯之国家表达的历史考察

我们应该知道，法律基于实践,运行于实践,判准于实践,而习惯就是实践的总结,即使是作为理性的立法者也并不一定比来自于生活实践的习惯高明。因此,国家法重视对习惯的吸纳则是其应有之义,这在古今中外历史上皆有实例。英国的“许多普通法是以国家的或广为流传的习惯被接受或普遍化为基础的。一个领域的共同和普遍的习惯就发展为普通法”。^[2]“先例的背后是一些基本的司法审判概念……,而更后面的是生活习惯、社会制度……。通过一个互动过程,这些概念又反过来修改着这些习惯和制度”。^[3]即使是在今天,以经验为立场的英美法系,习惯仍是最重要的法源之一。在大陆法系的法制历史发展中,习惯也曾经起过重要作用。早在古罗马时期,人们就认为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。^[4]在古罗马之后,在中世纪学说汇编的一些文献中,仍有对习惯予以肯认的资料,而且,“至今我们还难以从罗马法-----教会法关于习惯的概念中解脱出来。”^[5]近代以来的历史法学派更是认定法律来源于人们的行为方式,来源于生活习惯,“一切法律均缘起于行为方式,在行为方式中,用习常使用但却并非十分准确的语言来说,习惯法渐次形成;就是说,法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假手于法学-----职是之故,法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。” ^[6]该学派的言下之意即,法律皆来源于一个民族历史沿袭下来的风俗习惯,这才是其“民族精神”之所现,是立法所必须仰赖的精神内核。即便是经典自然法学派的代表人物卢梭也认为除了根本法、公民法和刑事法以外，还存在第四种法，而且是最重要的法，“这种法既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其它的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创新精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风俗、习俗、尤其是舆论。”^[7]可见大陆法系的历史上同样存在着重视习惯的传统与思想。即使是崇尚制定法的大陆法系之法典化运动,在各国的法典中也是很注重对习惯的吸纳,例如作为法典化的典型代表——《法国民法典》，仍有相当部分内容原封不动地吸纳了封建时期的习惯，“在《法国民法典》中，令人难以置信地维持了传统的思维，习惯法---特别是巴黎习惯法----被广泛地加以维护。对非婚生子女的承认、所有权的善意取得、被继承人亲属的法定继承权等，无不渊源于习惯法。”^[8]以致著名的比较法学家达维德总结说：“总体而言,大陆法系的立法者,多力求将所有的习惯纳入法律的范围”^[9]因此可以断论：大陆法系国家制定法典过程，实际就是各国习惯法统一化过程。

纵观中国古代历史,也不难发现国家法重视吸纳习惯的实例。然则值得指出的是，中国古代习惯进入国家法多是民事习惯方面，对此中外学者多有论述。如曾多年钻研中国民事法史的戴炎辉先生认为：各朝代的实定法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于民间习惯法”。戴炎辉《中国法制史》自序 三民书局印行 林咏荣也言及“历代所订颁之法典，均属刑法兼及行政法，其间虽亦有涉及户婚甚至田土钱债，惟规定甚于简陋。民法既附丽于刑法，而商法更无其地位，于是民事与商事，多为相沿之礼或相沿之习惯所支配”。林咏荣《中国法制史》第九章 梁治平在其<<清代习惯法:社会与国家>>中也指出,“国家法上许多概念如典买、当、押、永佃、业、找贴、回赎、典雇等,辄与民间习惯有或深或浅的联系(这种联系当然不是始于清末)。”^[10]著名比较法学家达维德也认为：“自汉代以来，历代虽制定过许多法典，但都只包括行政方面或刑事方面条款，民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而刑事制裁的有关条款。”^[11]究其原因，我认为有二：一是中国历代以来均为加强中央集权，为巩固其政权，因而对行政法与刑法甚为重视，而民商事之法多是规范平民百姓生活细事为多，其对国家政权影响不大，因此对民事习惯多持默认其效力的态度或干脆任其自我调适。二是中国古代历来是国法家规二元治理模式，宗族法发达。而宗族法多是以家族宗族内之户婚田债为主，这与本身是人们生产生活凝练而成的习惯甚相融合，所以习惯多能得到宗族法的认可。

中国历史上习惯得以重视并大量进入国家制定法的当属清末时期(1907年)和民国时期(1917-1921年)的民商事习惯调查后的民事立法了。有学者认为此两次民商事习惯调查的目的主要有二：“一是为立法做准备，二是供司法执法做参考，其中尤以前者最为突出。”^[12]在民事立法原则方面，《大清民律草案》第一条就对习惯问题作了规定：“民事，本律所末规定者，依习惯法；无习惯者，依条理。”此条内容到民国十七年（1928年）编纂民法总则时，被稍作修改为：“民法所末规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”^[13]在各篇章内容上，“《大清民律草案》‘亲属’和‘继承’两编系修订法律馆会同礼学馆起草的，因而吸收传统伦理和习惯的内容较多。”^[14]

除此之外。习惯在当时的司法与执法实践中均有指导意义。1917年（民国六年），沈家彝在倡议民商事习惯调查的咨文中指出：“奉省（奉天省，笔者著）司法衙门受理诉讼案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件，于法规无依据者多以地方习惯为准据，职司审判者苟于本地各种之习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查不足以期明确，厅长有鉴于此，爰立奉省民商事习惯调查会……。”（注：引北洋政府第242 期《司法公报》第2页。）由此看来，司法上的考虑实为奉天省创设（及首倡）民商事习惯调查会的首要动机。此后，每当论及民商事习惯调查，人们都不会遗忘其重要的司法意义。尤其是前述《中国民事习惯大全》的编纂者们特别强调：“民律尚未公布施行，一切民事仍依民间习惯，设遇民事上发生纠葛，若不明悉当地习惯，则办案之法官、律师或行政官无可依据。是本书兼备司法官行政官律师参考之用。”^[15]如果以上只能说明是民国某些官员与立法者的个人意见尚不具有正式法律效力进而不能对法官产生法律上的约束力的话，则下之如司法解释与判例却是有法律效力的：如民国司法院第2078号解释：“关于族中事务之议决，必依族中公认规约或习惯而为之者，始有拘束族人的效力。”最高法院于民国十七年（1928年）上字第613号半判例：习惯法之成立,须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为基础。民国二十六年渝上字第948号判例，“依民法第一条前段这规定，习惯固仅就法律所末规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即之特别规定，而有优先之效力。”^[16]概言之，无论是中国还是外国，无论是英美法系还是大陆法系，在历史上都不凡重视把习惯吸纳到国家法之实例。究其原因，我认为习惯本身是生活实践的凝练，是人们生活行动的准则，它与人类理性设计的制定法相比，更能经得起生活实践的试错。以唯物主义视角论，国家法中重视习惯因素之构建才是真正的唯物主义之践行。

二、习惯之国家表达之路径

在目前,习惯国家表达的路径无非是三种:立法、司法、行政。

在立法路径上, 习惯是一种社会法,这种社会法深植于社会,深受社会成员的内心认同,一部制定法如果注重社会习惯的吸纳,无疑会增强人们对制定法的认同感,从而必然会更自觉地信仰它、遵守它,由此降低法律实施的成本，提高实施效率和效果。而且还能使法律保持鲜活的生命力，与社会声气相通。当然制定法吸纳习惯并不一定一概以“习惯”字眼出现,“一个重视习惯的制定法,完全有可能不出现或很少出现‘习惯’的字样,而只是立法者在该法制定过程中注重了调查研究习惯,甚或是立法者自已在制定法律规则时依从了社会的习惯。相反, 一个大量出现‘习惯’字眼、看似重视习惯的制定法完全有可能重视的是那些形成文字的过时习惯,而未必是当代的活生生的习惯”。^[17]人类有限理性已经宣告了制定法注定是不可能完美无缺的,因而以习惯法补充制定法的漏洞是必要的。在当下之中国, 在学理上,习惯(法)的法源地位得到了一些学者认可的。“习惯法至少应占据次位法源的地位”。^[18] “习惯本身是一种事实,是一种社会惯行(惯常的行为),习惯法则是一种法源”。^[19]而法学方法则从方法论角度论证了法律漏洞存在之事实及对漏洞之修补的方法之一就是以习惯补漏。这样看来，习惯通过立法路径进入国家法视野是习惯功能获致最大发挥的一种路径。

但是在当代中国的语境下,习惯获得制定法的认可并不多见, 以与习惯最相关联也即习惯最有可能登制定法大雅之堂的民事立法来说,“在整个立法过程中,我们却很难发现习惯(法)的影子。没有系统的习惯调查,而且检诸民法典草案条文,曾经为学者提倡的‘有法律时从法律,无法律时从习惯’的语句,在全国人大正式公布的草案中,也末见踪影。有限的关于‘习惯’的规定主要集中在意思表示的解释、相邻关系等少数具体制度中,其数量也极为有限。”^[20]对这种现状最有解释力的可能正如苏力所言,“对中国当代制定法与习惯关系最具支配力的一个因素可能是中国的现代化。现代化不仅是中华民族近代以来的首要目标和任务,而且也是主导当代中国制定法实践的基本意识形态,正是在这种历史追求背景下,习惯在制定法中的位置就得相当尴尬”。^[21]中国当下追求现代化的理想目标不仅有历时的急切感，更有共时的压迫感，在追求现代化目标驱动下，不仅政府而且即使是一般的中国民众，包括大多数法学家，无意识之中认为习惯就是传统的、保守的，进而对习惯有一种本能的拒斥,在这种意识形态下寻求习惯立法化路径是很困难的。具体到少数民族之习惯,则立法化路径的普遍意义更是不现实的。因为各少数民族之习惯虽然在该民族地区具有一定的信仰共同体,具有一定地域内的“普遍性”意义，但是少数民族习惯毕竟是有地域标签的,如果让某个少数民族习惯上升为具有全国普遍意义的制定法,则意味着在全国范围内通行。然则我们须注意到,少数民族习惯不仅具有地域性特征,更重要是民族习惯本身具有很强的“民族”特性,它是一个民族秉性的非制度化展现。不可否认的是,我国各少数民族由于地理环境等各因素影响而生成的各民族性格是相异甚远的,由此而生的少数民族环境习惯的相异性更大。如南方和西南地区一些依山生存的少数民族对山及山上的树木、动物具有崇拜的习惯;居住在西北地区的少数民族则把与其生存有密切关联的水草具有崇拜的习惯;而地处青藏高原的藏民族则把高原上的众多山和湖泊敬为圣地的习惯,称为神山圣水。由此观之,我们又能如何把某一个民族之习惯通行于全国各地?显然可能性不大的。

习惯立法路径最有可能也是最能切合实际的是地方立法化路径。从法理上讲,因为习惯是一种“地方性知识”,因而地方立法最有可能容纳并汲取习惯的精髓部分。其次,从心理因素来看,因为习惯是一定地域内的共同体信仰,其认同基础具有群体性,易于被该群体成员遵从,其施行起来可能很顺畅。再次,从立法体制上来看,地方政府(省级政府、省政府所在地城市及较大城市)有地方立法权,因而地方政府可根据地方具体情况在不违反宪法和法律的前提下制定地方性法规和规章,从而为习惯法被吸纳到地方法规提供了制度上保障。尤其要指出的是,由于我国宪法规定了民族区域自治制度,从宪法上赋予了少数民族地区(民族自治区、州、县)政府有权力根据地方政治、经济、文化制定符合本地区本民族的自治条和单行条例,这更加有利于民族习惯经由民族自治而成为地方法规的可能,“民族地区政府是一个特殊组织,它既是国家的执法机关,也是民族区域自治的自治机关,依据宪法和民族区域自治法,民族地区政府享有广泛的自治权,它的这种特殊身份使它能充分的了解国家法与习惯的内在冲突,且有足够的能力来解决。”^[22]经由这种地方立法路径使习惯也具有了“国家身份”。遗憾的是,不论是地方政府还是民族地区的自治政府并没有充分利用地方立法权把民族习惯吸纳到地方法规或民族自治条例、单行条例中,而民族环境习惯立法则鲜有建树。通常的作法是，地方政府对少数民族习惯给予尊重而并非吸纳。

习惯本身有很强的地方性特征，因此司法路径可能是最具可操作性的路径。众所周知,19世纪法典化运动造就的制定法神话的路径在事实面前被证明那只是人类绝对理性的狂想,法律(制定法)在流变的社会生活面前永远也不可能达致完善无缺的,法律总会有缺漏的。在承认这是不可回避的事实前提下,承认法官在适用法律时具有一定的造法权力(立法性权力)则是生活事实的逻辑结果。习惯司法路径意即法官在处理个案纠纷的审判中把习惯导入司法裁决,习惯经由法官引用成为审判依据,进而具有国家强制力特征 。这种路径的好处在于它是针对具体个案的,可以使当事人的具体正义经由习惯得以实现,在学理上称之为实践理性。也由于判决是依习惯而作的,而习惯在当是有群体信仰基础的,因此更容易得到该“共同体”成员的认可与支持,从而有利于判决的实施。经由这种路径实现了国家法与习惯的合一,从而也实现了习惯的国家表达,这种路径在学界中还是得到普遍认可的，但是在司法实践中则鲜有判例出现。

此路径施之于很多习惯(如商事习惯、民事习惯、婚姻习惯等)在理论上可以证成的。然则放在少数民族环境习惯上则很可能会遇到麻烦。中国法官在司法裁判引入习惯有多大的回旋空间仍然是个值得探讨的问题。一则中国是成文法国家,受长期以来立法一元主义浸淫,政府和民众都持担心法官权力过大以至于权力滥用的惯性。为此，在这种政治话语与法律话语挤压下，政府和民众是不会给法官很大自由裁量权的舆论空间的。二则习惯是否是一种正式的法源?我国现行法律并没有做出明确的规定,仅在个别情况下承认特定习惯具有法律效力。例如,<<婚姻法>>第36条规定,“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则,结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定某些变通的或补充的规定”。这里讲的“当地民族婚姻家庭的具体情况”，可以理解为包括当地民族有关婚姻家庭的某些符合婚姻法的习惯。在习惯是否作为一种正式的法律渊源仍模糊不清，又在依法司法是我国法官司法所必须遵守的基本原则的前提下，法官是不太有勇气敢干在司法中引用习惯的。要改变这种，种除非在法律中明确习惯的正式法源地位，如上文提到的《大清民律草案》、民国十七年民法总则所主张的：无法律规定者，依习惯；无习惯者，依法理。惟有确立了此原则，法官才有勇气敢于在司法中适用习惯。三则我国的法官整体素质偏低,没有经过系统法学教育训练的法官仍为数不少,而法官适用习惯则是需要说理证成的。在自己对学理知识撑握不深的前提下,即使在司法实践中有必要适用习惯,法官又有多大勇气敢于引入习惯,并进行学理证明?在多数情况下,求稳心态会使法官尽量回避挑战,舍弃习惯而求诸于其他正式法源。四则环境习惯内容多是宗教禁忌性的戒律,劝导性、警示性、预防性是其主要功能。而司法则是被动性的,一个环保案子被提到司法解决时在多数情况下已被破坏了,此时引用环境习惯也只是事后补救的无奈之举,其环保的预防功能不突出。基于以上分析,环境习惯试图通过司法之路径而使其环保功能得到最大化的现实意义不大。

如果以上立法与司法路径的论证证明不能实现少数民族环境习惯功能最大化的话,那么行政路径则是最后的选择了。其实,在我看来,行政路径确实是最有效的路径。

这首先源于少数民族环境习惯的特异性。一则少数民族环境习惯的地区性明显,使其很难被吸纳为通行其他地区乃至全国性的“国家法”地位;二则少数民族环境习惯从其精神内核来看,都强烈体现了各少数民族的“精神向度”,其民族差异性非常大,则其相互间的包容性、互通性不强,因此很难进入立法者的视野;三则少数民族环境习惯的功能多是预防性,而司法的被动性与救济性是其本质特征,司法的救济功能很难与少数民族环境习惯之预防功能找到契合点。正如上文所论证的,少数民族环境习惯通过司法路径发挥其环保功能的机会很少。

反观行政路径恰是其优势所在。行政路径其实就是通过国家机构中的行政机关,即政府在其依法行政过程中如何把少数民族习惯得到“国家层面的表达”的问题。一则行政权具有主动性。为了维护社会的稳定，经济的发展，政治的稳定和公众的安宁，行政机关必须要采取积极主动行为而不能够消极无为，“行政权总是主动地干预、管理社会生活，以维护国家利益。” ^[23]所以，行政权的行驶在于其对社会事务的积极主动参与、管理与干预。如果其对社会事务采“不闻不理”态度,则是其失职行为,应该承担一定的失职责任,可追究相关行政机构及其行政人员的相关责任。行政权的这种主动性很容易使政府及其行政人员下到基层下到农村下到少数民族地区，了解有关少数民族的民情风俗习惯,包括少数民族环境习惯的现状及其功能,这有利于其对环境习惯有较全面深入了解,进而产生认同感。从行政行为分析,行政行为具有主动性特征,它的主要功能在于对社会事务的主动干预,其干预的很大功能则在于预防。一如以上分析的,少数民族环境习惯的功能主要在于警示性、预防性,因此两者在功能上很容易找到契合点。职是之故,行政行为在功能上很容易与少数民族环境习惯找到契合点。二则从地理因素来讲,相比于立法和司法,我国行政机构的设置很广泛而且更贴近农村（相比于立法机构和司法机构），其行政人员的人数也远远高于立法与司法人员,因而其行政触角可以伸展至每一个少数民族村落。如乡镇干部可以经常下乡下村驻村工作,工商、税务、派出所等行政人员也经常下乡做工作,其对少数民族的风土人情比较了解,进而容易对民族习惯产生认同感。三则是政策是政府行政的制度化、抽象化表达。地方政府可以根据具体情况制定地方性政策 ,它可以针对某一地区的特殊情况制定具有针对性很强的政策。因政策的灵活性,则可以解决少数民族环境习惯的民族特异性难题,政府既可以因具体情况不同而制定不同的政策,也可以让制定出来的政策只针对一部分地区的某一事物适用。从政策的特性看，其很容易找到与民族习惯的契合点,从而使少数民族环境习惯经由政府政策达到“国家表达”之“准法”身份。四则我国自古以来的中央集权主义思想仍能深刻地影响着中国人的观念。认为政府能解决一切问题,“有问题找政府解决”几乎成为国民的一种思维定势。在法治影响甚微的农村和少数民族地区,政府的万能形象仍是普通老百姓在遇到问题时的求助对象。职是之故,政府可以通过这一“有利形象”,因势利导,积极发挥政府的能动作用,通过政府具体行政行为或抽象行政行为在少数民族环境习惯与国家法之间找到契合点。

三  习惯国家表达之行政路径的具体进路

由上观之,在中国语境下少数民族环境习惯的国家表达的最佳路径大致有二:一是立法路径中的地方政府立法化路径,在少数民族地区则是民族区域自治的自治权的充分利用;二是经由行政路径而达致国家化。两者相比,则行政路径在中国语境下更具优势。民族区域自治路径看似可以使少数民族环境习惯的国家表达更具权威性,然则少数民族环境习惯经由民族区域自治而成的自治条例、单行条例的过程仍须经由充分的调查研究并经充分论证方可成为“法”之身份。这过程不仅漫长且经立法机关的过滤,很多环境习惯会因具有太强的民族特异性而终归被淘汰,能成为“法”之身份的少数民族环境习惯仍少之又少,这当然会从整体上影响其环保功能的发挥,因而其国家表达之最大化仍是打折扣的。而行政路径则可以利用其行政的预防功能和行政政策的灵活性特征,可充分发挥其针对一民族一习惯,一事一物,一村一习惯进行整体性确认、认可、吸纳,使其达致最佳的国家表达。职是之故，当下要想少数民族环境习惯更大发挥其环保功能，国家化是其必选之路径，而行政路径则是可行的。

那么,在行政路径中如何更好地使少数民族环境习惯的国家表达?即具体以什么方式可使少数民族环境习惯达致国家表达?这个问题很重要。在我看来,有两种方式是可行的。一种则是通过政府制定政策实现少数民族环境习惯的国家表达。一如我以上分析的,政策所具有灵活性特征使其很容易找到与少数民族习惯的契合点。因此,作为地方少数民族政府,应该充分利用政策的灵活性,对本地区的少数民族环境习惯经过调查研究并经充分论证基础上,可以把一些有益的民族环境习惯制定成政策, 使其环保功能扩大化、合法化。另一种则可以借助于中国当下推行的村民自治而实现村规民约的国家化。当今的中国农村村民自治,是通过村民制定自治章程并依自治章程而实现自我治理的。我们知道,村民自治中的自治章程其实就是各种规定的制度化、系统化，是村规民约的制度化。而村规民约的很大内容来源于习惯，“这些村规民约就是民族习惯或习惯法在现实生活中的一种变体传承或回归,是对古代习惯法的‘族为自治’一种借鉴”。^[24]然则，村民自治并不意味着放任村民的绝对治理,“在很程度上，‘乡规民约’是官方借民间的力量以管理乡民社会的方式，这就如同在城市，‘社区公约’也往往是国家借民间的力量来控制和管理最基层的城市社会的一种方式一样。”^[25]村民委员会组织法也明确规定,村民委员会是在党的领导下和乡、镇政府的指导、支持、帮助下的自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。这说明，“在此种乡规民约下的乡民自治，事实上是一种政府所赐予的自治，而不是乡民根据相关自治法律自觉从事的自治活动。”^[26]正是由于当今的村民自治是一种“国家有意识地控制”，在少数民族地区，政府可以借助村民自治之乡规民约实现民族习惯国家化。乡规民约既包含着对现有资源和利益的分配原则,也包含着大量习惯法的适用,它吸收着习惯法的精粹,引导着实施国家法的方向。我国村民自治的实践证明,乡规民约目前已成为乡村社会沟通国家法与习惯法的桥梁。当然，习惯经由乡规民约而实现国家表达的“国家”色彩相比于其他方式要淡一些，但这并不意味着没有国家因素。少数民族环境习惯是各少数民族在长期生产生活中对大自然感悟而生，他们相信遵守这些习惯是其民族得以生息相沿的前提，每一个共同体成员都有义务而且其他成员也有责任相互间遵守这些习惯。因此，环境习惯在少数民族村寨中经常得到一体遵行，这些环境习惯一般都体现在村寨里的村规民约。作为地方政府，应该下到各村寨中去了解当地的风土人情，把有益的环境习惯引入村规民约并可使之上升至自治章程，形成制度化，这样可以更大发挥其环保功能。试以一实例证明此方式的可行性。云南省红河哈尼族彝族自冶州绿春县是一个少数民族为主的县份，哈尼族占该县人口的绝人部分。在当地哈尼族和其他民族历史上，形成了一套维护水源及水源林，以及公平利用水资源的习惯法。这种习惯法在禁止破坏水源和水源林，合理确定水源所能灌溉的田地，并在所灌溉田地的各分水口配备木制计量分水器，根据水源有关各户的田地多少确定分水量，以保证水资源的公平利用。这一习惯法历史以来凭口耳相传得以保留，并得到了当地各民族群众的一致遵守。然而近年来，种种原因使这一体现公平的习惯法受到了破坏，继而导致水利纠纷频仍，甚而酿成了诸多恶性事件。针对这一问题，绿春县司法行政部门在作了详细调查之后，征得县委县政府的同意和支持，决定立项进行专门治理，由司法行政部门和水利、土地部门组成专项治理工作队，深人村寨帮助群众解决水利纠纷。其方法是以1979年以前定卜的水源灌溉面积和分配制度为标准，确定以后的土地耕种面积和用水分配，重新开垦，但破坏水源及水源林的土地全部退耕还林。此次确定下来的水源灌溉面积及其权属，用水分配等事项，经村民会议通过，各有关农户签字画押后由县司法行政部门公证，并利用村规民约的形式保证遵守。工作队深人村寨解决纠纷，帮助公证这些事宜时，深受群众欢迎，有的村寨找到工作队，主动要求对水资源分配进行公证。经过专项治理之后，因生产而导致的纠纷比治理前的同期减少了77.4%。当地群众反映:“过去争水睡田头，现在可以睡个安稳觉了”。^[27]

本文发表于《青海民族研究》2008年第1期

注释：

[1]苏力 当代中国法律的习惯<<法学评论>>2001第1期第20页。

[2][英]沃克著<<牛津法律大辞典>>李双元等译法律出版社2003年版第296页。

[3][美]卡多佐 <<司法过程的性质>>苏力译 商务印书馆1998年版第8页。

[4]查士丁尼<<法学总论----法学阶梯>>[M]张企泰译 北京 商务印书馆1989年第11页。

[5][法]勒内．达维德 <<当代主要法律体系>>,漆竹生译,上海译文出版社1984年版第123页。

[6][德]萨维尼<<论立法与法学的当代使命>>许章润译,中国法制出版社2001年版第30页

[7] 卢梭. 社会契约论[M]. 何兆武译.北京：商务印书馆1980年版第80页。

[8][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第182页。

[9][法]勒内．达维德 <<当代主要法律体系>>,漆竹生译,上海译文出版社1984年版第123页。

[10]梁治平<<清代习惯法:社会与国家>>中国政法大学出版社1996年版第129页。

[11][法]勒内．达维德 <<当代主要法律体系>>,漆竹生译,上海译文出版社1984年版第489页。

[12]胡旭晟 20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义《湘潭大学学报》（哲社版）1999年第2期第6页

[13]转引刘广安传统习惯对清末民事立法的影响《比较法研究》1996年第1期第109页。

[14]刘广安  传统习惯对清末民事立法的影响《比较法研究》1996年第1期第110页。

[15] 转引胡旭晟 20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义《湘潭大学学报》（哲社版）1999年第2期第7页。

[16]转引刘广安 传统习惯对清末民事立法的影响《比较法研究》1996年第1期第110页。