归纳法在判例主义法律推理中的有效性与论证

2010-11-16 17:01:31 作者：李安 来源：http://xhuzhijian.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律推理的目的是依据一定的法律前提得出一个有效的判决结果。因此，有效性是法律推理的一个重要课题。在判例主义中，连法律前提也需要通过归纳推理方可获得，所以判例主义法律有效性所应关照的范围也更加宽泛。在逻辑推理中，如果判断的初始语句真实且推理过程有效，那么结论也将是真实的。所有合逻辑的系统都有这个特点，这称为有效性（soundness），它表示只要在给定真实初始语句的条件下，有效的推理就会得出正确的结论。演绎推理具有逻辑形式的有效性，或者说形式与结论具有高度的对应性，正由于演绎推理结果对方法有着高度的依赖，所以在演绎推理中人们对结论真实性的关注可以转化为对前提条件的真实性的关注。但是，在归纳推理中即使前提项目均为真，仍然不能必然地推论出真结论。由于归纳推理无法完全满足推理过程的有效性，所以归纳推理的逻辑形式与结论没有象演绎推理那样具有高度的对应性，即归纳推理结论的正确与否具有更多的影响“变数”。可是归纳推理或归纳法在判例主义的法律推理中是必不可少的，既然归纳推理不能保证其推理结论的正确性，为何判例主义的法律推理又必须依赖于归纳推理呢？既然作为法律推理的归纳法的有效性无法从逻辑形式上获得证成，而又如何保证能够得出一个有效的判决结果呢？这两个问题如果没有得到较好的解决，就无法真正理解判例主义的法律推理。而要解决以上问题，必须将归纳推理放到整个判例法的法律推理框架中进行思考，这就成为本文论述的始点。并在此基础上，本文试图从归纳推理的逻辑功能、判决的接受与归纳的社会心理效应、论证的价值补充与归纳法的相对开放性等角度进行阐述。

一、归纳推理在判例主义法律推理中的地位

普通法通常把法律看成是“法官在证明其判决正当性时所运用的那些判例、规则、原则、和政策的集合。[1]虽然普通法的应用主要依靠经验，但是经验主义的判例法也离不开逻辑，在形式上的法律适用过程主要就是推理的过程。其法律推理的基本类型是例推法（Reason by example），就是从个案到个案的推理，即以举例的方法来进行辨认、说服与推理。如果将例推推理视为独立的一种推理模型，它既不同于从部分到整体的推理，也不同于从整体到部分的推理，而实际上是在两个具体情况（both particular）都从属于同一项（term）并且其中一个具体情况已知的条件下从部分到部分的推理。[2]但如果将例推法进行分解，其实运用的是所谓“先例原则”，也就是说将一项由先例提炼出来的论断视同一项法则并将之适用于后一个类似的情境之中，具体可将这一过程分为三步，首先要提炼出个案之间的相似之处，然后总结出先例中蕴含的相关法则，最后再将此相关法则运用于当下的个案之中。由此可见，例推法也可以化解为类比推理、归纳推理与演绎推理三个具体的推理过程。

对例推法化解为类比推理、归纳推理与演绎推理是否合理进行追问，这又求证于两个问题：一是能否证明例推过程中确实存在这三种具体的推理过程；二是类比推理、归纳推理与演绎推理是如何组合的，是线性型的还是结构型的。

依笔者愚见，例推法确实存在类比推理、归纳推理与演绎推理。因为任何一个法律判断的做出，都需要具有事实的依据。在大陆法系的情境下，法律上的依据由立法者通过立法途径以成文法的方式交给了法官，因此，法官对待法律问题所要做的是对法律的识别和解释，他们是在狭小的空间内完成这项工作的。判例主义下的普通法法官没能像他们的大陆法同行那样获得这些便利条件，他们借助先例来获取法律，一切的逻辑也就从这里开始。也就是说，判例主义的普通法法官要想获取法律必须先获取先例，而要获取先例他首先要了解当前案件的事实构成，确定案件的基点性事实，并通过这一基点性事实激活大脑中与之类似的（类型）先例。然而，这一过程并非完全理性，国外学者将这一选择先例过程的思维决策称为启发性决策，人们在不确定性世界中所作的判断依赖于有限理性的启发式。[3]最重要的启发式包括：代表性(representativeness)、可得性(availability)以及锚定和调整(anchoring and adjustment) 。[4]代表性启发式是指，人们倾向于根据样例是否代表(或类似)总体来判断其出现的概率，代表性越高的样例越容易作为先例。可得性启发式是指，人们倾向于根据客体或事件在知觉或记忆中的可得性程度来评估其相对频率，容易知觉到的或回想起的案例容易被作为先例。锚定和调整启发式是指，在判断过程中，人们最初得到的类似案例会产生“锚定效应”，人们会以最初的类似案例为先例。也就是说法官获得先例的过程不一定具有充分的理性，更多的是依靠经验、法感、是非感等启发判断。但是，人们总不愿将逻辑的起点仅仅建立在有限理性的决策之上，所以法官对大脑产生“先例”是否可以作为当前案件的“先例”必须进行论证，他要分析相关先例的事实，这种分析的目的是用来确定当前案件和先例的事实方面的相似性，识别先例与当前案件的基点性事实是否真正相似。先例的真正确定必须经过类比推理的检验与论证，至于类比推理对先例的选择是否真正能起到效果呢，还是仅仅给先例披上一件合法的外衣而已，学者有不同的观点。但不管如何，此时的类比推理不可缺少。

当确定先例后，法官还需从先例中总结出相关的法则。正如卡多佐法官认为：“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论，它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。这是普通法规则产生的方式，判例主义的推理正是循着这样的路径展开的。[5]也正因为如此，有人甚至将判例法推理就当作归纳推理，这一看法虽然不算准确，但强调归纳推理在判例推理中的重要作用仍有其积极意义。由于判例主义没有成文法的逻辑前提，法官从先例中发现适用规则，然后再将其运用于当前案件。这样法律是从先例的情境中剥离出来的，这条规则对相似的案件具有普适性，他们就是在这个意义上发现法律的，这样的法律不是本来存在于宇宙万物的自然法，而是先例案件中法官的实证法。例如1852年的Thomas v. Winchester案，该案涉及一瓶误标为蒲公英药的颠茄（毒药），案情是Thomas夫人在被告的商店里购买了一瓶蒲公英药，而其实这瓶蒲公英药是颠茄（由于Winchester的雇员误贴了标签所致），结果导致Thomas夫人服用后出现“皮肤发冷、头昏眩晕、瞳孔放大以及思维紊乱”等症状，于是Thomas夫人向商店索赔。法官引用了1816年的Dixon v. Bell一案作为先例，该案是枪主Bell让他十三、四岁的女仆去取枪，而女仆在在拔弄枪支的过程中走火击中了Dixon的儿子，致使其右眼失明还掉了两颗牙齿，该案判决被告枪主应予以赔偿。以此为先例，于是法院支持Thomas夫人的索赔请求，因为被告过失致使“人命处于迫在眉睫的紧急危险之中”，这与Dixon v. Bell案中因持枪人未尽注意致使那支装填了弹药的枪所带来的危险很相近。这是对案例进行归纳提取规则后，再进行比较的过程，值得一提的是，这里的比较不同于类比：现代心理学将概念、判断与推理作为思维的形式，而将比较作为思维的过程，也就是说比较是推理的过程，是比推理更加微观的范畴。[6]本案裁判，要先从1816年的Dixon v. Bell一案中归纳出因被告过失致使“人命处于迫在眉睫的紧急危险之中”应负赔偿责任这一规则后，再将这一规则适用于当下的案例。要想规则能够适用当下案例，就需要拉近规则与事实之间的距离，就需要对当下案例进行一定的抽象，使其向规则提升。而在当下的案例中理应归纳出被告人将毒药当作蒲公英药的过失行为确实造成他人的生命处于危险之中了，只要将从待审案例中归纳出的核心内容与从先例中归纳出的规则进行比较，如果具有足够的相似，那么法律适用也就完成。由此可见归纳推理在判例主义的法律适用中确实必不可少。如果形成更加普适性的规则，归纳推理愈加显得重要，例如危险品规则的形成，就历经了漫长的岁月，第一阶段从1816年以一支装填了弹药的枪开始，而以一盏爆炸的灯结束；第二阶段以1852年一瓶贴错了标签的毒药开始，而以1915年一部有瑕疵的汽车结束；第三阶段以1916年的Macpherson v. Buick案为标志开始。[7]这就说明危险品规则产生于众多的案例，其推理方向表现为从具体到一般，应属于归纳推理。

司法结论的做出不仅需要逻辑推理，而且判例主义的推理在实质步骤上仍然是三段论式的，正是从先例中获得的规则构成了当前案件推理的大前提。这实际是演绎推理的开始，只不过在逻辑起点上，判例主义认为法律规则存在于经验中而不是在法条中而已。但是没有哪个法律体系在没有逻辑的根基下还能够是可操作的。[8]演绎推理在判例主义中也是存在的，这很容易证明。因为只要承认判例主义存在归纳推理，又由于归纳推理的方向是从个别到一般的，而法院需要判决的案子又是具体的，这就必然再需要从一般到特殊的推理过程，即必须要经过演绎推理才能做到具体化，将法律的正义落实到个案上。但是，判例主义中的演绎推理过程总比制定法适用中的演绎推理多一道工序，即时刻接受先例与当下案件的比对的检验，也就是说即使在演绎推理时，法官既要保证推理形式的有效性，还要考虑推理结果与先例的类似性。这或许是对法官造法的潜在制约。

综上所述，判例主义的法律推理包括类比推理、归纳推理与演绎推理。它们以待审案例的分析为工作始点，以对待审案例的判决为工作终点。期间经过先例的寻找、规则的归纳与规则的演绎等过程。而先例与待审判例之间的类比起到首尾衔接的作用，在起始阶段要将寻找到的案例与待审案例的基点事实进行比较与区分以确定先例；在终点的法律判断阶段要将案件的判决与先例的结论进行类比，以维护法律体系内的完整、促进公众对判决接受。因此，类比推理、归纳推理与演绎推理在判例主义中的作业并非以直线排列的，而是形成如下图之结构（s代表先前案例，sc代表从先例中归纳出的法则，fc代表待判案例）。

判例主义的整个完整的法律推理路径可以概括为：分析当下案件         启发寻找先前案例          类比检验确定先例           归纳形成规则           比较（等置）应 用           演绎形成判决          类比论证判决。 由此可见，判例主义的法律推理与制定法的法律推理的关系并非如早期的观点所谓判例主义主要是归纳推理而制定法是演绎推理那样简单，区分那么明显。依笔者愚见，其实两者的法律推理有许多相同之处，只不过判例主义的法律推理因归纳规则而使工作起点大大提前，同时要关照因归纳的规则是否能作出合理的判决又加了一道与先例类比的工序。其实，法律发展至今，判例主义也不断地吸收制定法的合理理性，而制定法也不断借鉴判例主义的例推经验。但是，一般说来，在法律推理过程中判例主义比制定法要承担更多的论证负担，因为类比推理与归纳推理不像演绎推理那样具有形式说服力。制定法法官的这部分推理工作由立法者代劳了，可是判例主义必须在法律推理过程中形成规则，而这些规则的形成都是从具体走向一般，也就是说都依赖于归纳推理。[9]所以对归纳推理的有效性进行研究在判例主义中极其重要的。

二、归纳推理在逻辑推理过程中的相对有效性：归纳问题[10]

归纳问题可以表述为如何确定基于经验的全称陈述的真理性问题，如经验科学的假说及其理论系统的真理性问题。[11]即归纳推理是否得到证明，或者在什么条件下得到证明的问题。依照通常的观点，将从单称陈述（有时也称作“特称”陈述）过渡到全称陈述的推断称为归纳推理。从逻辑的观点来看，我们从单称陈述（无论它们有多少个）中推论出全称陈述来，显然是不能得到证明的，因为用这种方法得出的结论，结果可能总是假的。虽然在推理之外存在着衡量什么是正确结论的标准，但是百分之百地使满足于外部标准得以实现的推理结果难以依靠归纳法来达到。

休谟提出一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。[12]按照从亚里士多德延续下来的传统，证明的推理是从真前提出发，并且必然达到真结论，由此与或然的推理相区别。[13]三段论的演绎推理是典型的形式推理（证明的推理），只要前提是真的必然可以推出真的结论；如果前提是假，即使遵循有效的逻辑规则仍会得出假的结论。于是这里就涉及逻辑形式的有效性与推论结果的真实性之间可能出现分离的状况，亦即判断的有效性与判断结论的正确性并非一回事。

如：所有罪犯都会受到惩罚。

    所有惩罚都在监狱进行。

    因此，所有罪犯都在监狱里。

根据逻辑学家使用的规则，这个结论是有效的。然而，并非所有的罪犯都在监狱里的，因此结论是不真实的。但另一方面，如果判断的初始语句真实且推理过程有效，那么结论也将是真实的，所有合逻辑的系统都有这个特点。它只表示在给定真实初始语句的条件下，有效的推理将得出正确的结论。反过来，推理结果的正确性并不一定意味着已经进行了合乎逻辑的推理，人们有可能依据直觉、依据个人特有的经验或依据某种规则得出正确的结论，而并非遵循了由逻辑学家所建立并已成为定论的逻辑推理规则。[14]因此，逻辑推理是依据其结果和方法两方面分别来界定的，也就是说在推理中可以将方法与结论分开进行评价。在演绎推理中虽然可以将结果的真实性与方法的有效性分开评价，但是结果对方法有着高度的依赖，或者说形式与结论具有高度的对应性，所以在演绎推理中人们对结论真实性的关注可以转化为对前提条件的真实性的关注。但是，在归纳推理中即使前提项目均为真，仍然不能必然地推论出真结论，所以归纳推理的逻辑形式与结论没有象演绎推理那样具有高度的对应性，即归纳推理结论的正确与否具有更多的影响“变数”。这也减少了归纳推理结论的正确性对逻辑形式是否有效的依赖程度。

归纳推理，包括完全归纳与不完全归纳。完全归纳推理具有逻辑的有效性，如果所有初始语句真实，必然可以得出正确的推理结论，但不完全归纳就不一定能够得出正确的结论，当然也可能得出正确的结论，所以只能是一种或然性的推理。正因为不完全归纳推理也可能得出正确的结论，故笔者将其称为仅仅具有相对的逻辑有效性。由于完全归纳推理所得出的结论不具有拓展的效应，无法增加人们对未知事物的了解，所以适用范围也极其有限。在判例主义的法律适用中，需要从先例中归纳出相应的规则并适用于当下的案例，其归纳的范围自然没有将待审案例包含在内，所以相对于待审案件来说，判例主义的归纳推理永远是不完全归纳推理（所以文章的归纳推理指的就是不完全归纳）。不完全归纳是综合的，扩展了我们的认识，但却是有疑问的推论。[15]正由于不完全归纳在形式论证上的或然特点，所以判例主义的法官都面临着更大的论证负担，而且常常借助价值、目的与经验等实质论证方法。[16]这就不难理解霍姆斯法官强调“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”的用意了。

如果接着追问，既然在判例主义的法律推理中必然涉及不完全归纳，而不完全归纳在逻辑上又仅仅具有相对的有效性，那么不完全归纳又如何能够满足人们对推理结果正确性的期望呢？对这一追问的解答，只能求证于以下两个问题，一、究竟什么是正确性结论？二、保证正确性的途径有那些？

从第一部分已经论述的关于判例主义的法律推理模式中可知，在判例主义中适用不完全归纳是为了获得法律规则，所以此处需要论证什么是正确性结论，也就是要论证什么是正确性法律规则。而法律规则的内容都是以法律结果为中心的，此时的法律推理仅仅是揭示法律规定的实际效果以及了解所能达到的既定目标的一种方法而已。[17]也就是说对法律规则的正确性的考量最终转化为对待决案件判决的考量上了。而衡量这一正确性的主要标准就是遵循先例原则，也就是只要与先例保持一致就是正确的。当然，任何先例都可能与待决案件有一定的差异，于是就产生了区分规则，就是说作出不同于先例的判决需要提供充分的论证。由此可见，不完全归纳推理因仅仅具有相对有效性所存在的缺陷，通过在遵循先例的原则以及通过相似点的比较与差异点的区分(technology of distinguishing)两个机制获得了有效的补偿或矫正。即判例推理的结论正确性有赖于先例的相似性，换句话说，对于判例主义推理的最有效的攻击来自于对先例与当前案件的区分。这样做的重要程度就像攻击演绎推理过程中的大前提，因为大前提的错误将毫无疑问地导致结论的错误。为了否定对方的推理，一个普通法律师往往有几个途径可以选择，他可以论证对方从提出的先例中获得的规则是不现实的或者是根本错误的；他可以论证先例和当前案件在实质性的事实上是不同的；他还可以论证先例中的规则的外延太窄，以至于不能适用于当前的案件，等等。这样，在普通法的司法实践中，对先例的尊重与区分同样重要，因为“先例的背后是一些更基本的司法审判观念，它们是司法推理的一些先决条件，而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。”[18]正是通过遵循先例原则、比较相似与区分差异技术(technology of distinguishing)，使法官将先例所具有的正义理念以及先例背后的司法审判观念都折射到当前的案件判决之中，保证了判决结果的正确性，也同时保证了以结果为中心的法律规则的正确性。因此，尽管不完全归案在逻辑上缺乏足够的有效性，但并没有阻碍使用不完全归纳所带来的结果的正确性，因为逻辑推理的结果正确性和方法有效性是可以分别来界定的。

其实，正确性的标准还与判例主义的司法目的更看重纠纷的消解有关。[19]因为在以纠纷的消解作为主要追求时，对正确性的价值追求才具有司法属性，否则法律中的正确性追求就会变成自然科学中的探求真理，孜孜不倦、永不停息，导致冲突与纠纷无法及时解决，破坏的社会秩序也难以及时恢复。所以，可以认为法律中正确性（真相）本身的生命来源于我们理性的可允许性标准即可，法律中的正确性标准没有必要将独立于主观之外的遥不可及的客观真相作为追求目标。在法律领域中，共识虽然不是真理但却可以较好地衡量真理，在判例主义法律体系中也不例外，十分注重在达成一致（coherence）意见（普通法的标准包括社会一致性、体系一致性与双重模式一致性[20]）的情况下解决纠纷，并确立规则与类推两种手段作为促进多元化社会消解纠纷目标的实现：在必须达成一致意见的情况下，使一致意见成为可能；在不可能达成一致意见的情形下，使一致意见成为不必要。[21]由此可见，对于不完全归纳而言，由于仅仅具有相对的逻辑推理有效性，即无法由形式来保证所归纳的规则的正确性，但如果所归纳的法则与其他人依据同样的方法获得的法则具有一致性，那么至少在诉讼中能够获得合意，仍不失其为正确的法则。即使对于一致性而言也不是必须要达到绝对的一致，在判例主义中的一致性要求也不高，并不需要达到“既接受某个一般理论，又接受连接这一理论与具体结论的一系列步骤”，而能够在某个一般原则上达成未完全理论化的协议即可。[22]

这一部分论证了归纳推理虽不具有逻辑推理的充分有效性，即具有归纳问题，但由于逻辑方法的有效性与推理结果的正确性可以分开考量，所以并不影响法律推理结果的正确性。但法律推理毕竟是揭示法律规定的实际效果以及了解所能达到的既定目标的一种方法，因此人们也需要从归纳推理中获得必要的预见，为了使归纳推理具有预见功效，所以在使用归纳推理时需要对其法律有效性进行论证。

三、 归纳推理在法律推理中的有效性论证

（一）归纳推理结论的概率真理性：归纳原理[23]

 归纳原理是人们借以把归纳推理纳入逻辑上可以接受的形式中去的一个陈述。正如莱辛巴赫所言：“归纳推理决定着科学理论的真理性，从科学中除去这个原理就意味着剥夺了科学决定其理论真伪的能力。显然没有这一原理，科学就不再有权利将它的理论与诗人幻想的、随意的作品区别开来。”[24]当然这一原理不可能像重言式或分析式陈述那样的纯逻辑真理一样，假如有纯逻辑的归纳原理的话，就不会存在归纳问题了。这就注定了归纳原理必定是一个综合陈述，因此就发生了为什么应该接受这样一个原理，又同时需要根据理性的理由证明接受这个原理的原因。康德极力以归纳原理（他称作“普遍因果原理”）是“先验地正确”来摆脱这个困难。应当认为，归纳推理虽然不是以“严格地正确”来达到必然真理，但至少以某种程度的“可靠性”或“或然性”来达到概率真理。所以问题的关键是如何使这一概率真理在实践理性的配合下满足法律有效性的要求。

休谟所提出的证明的推理与或然的推理后来被命名为形式推理和实质推理。将这两种推理用于法律推理，借用现代逻辑成果可以定义如下：形式的法律推理是以法律规则中逻辑常项的逻辑性质为依据的推理。实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。又，E．博登海默将法律推理分为分析推理和辩证推理两类，分析推理意指解决法律问题时所运用的演绎方法(有时用对某个模棱两可的术语所作的解释来补充)、归纳方法和类推方法。[25]由此可见，归纳推理在博登海默的眼中是作为分析推理；依照休谟的观点，归纳推理只能隶属于形式推理，形式推理是与实质推理相对的一个概念。

其实，不管是休谟的形式推理与实质推理还是博登海默的分析推理与辩证推理，都是以“形式有效”作为区分标准的，而实质推理或辨证推理则需要借助一定的价值取向方能完成推理。这一区分对于以制定法为主的大陆法系来说是具有一定合理性，因为制定法的法律推理主要是演绎推理，即使有时需要对某个模棱两可的术语进行必要的解释来补充，但最终还是希望纳入到三段论的推理之中，使其具有形式的正义或以此来完成判决的内部论证。而在判例主义国家，正如美国法学家卡多佐指出：“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。”而这种归纳推理不具有充分的“逻辑形式有效性”，或充其量仅仅具有相对的形式有效性，因此判例主义的法律推理，基于归纳推理结论的或然特点，在法律推理过程常常将归纳推理与实质推理（辨证推理）结合在一起使用的。博登海默的分析推理与辩证推理二分法，人为地割裂了法律推理中形式规则与价值判断二者的密切联系，既不符合实际，也影响人们正确进行法律推理。形式规则与价值判断其实是紧密地联系在一起的，它们共同在法律推理中发挥着重要的作用。如果说博登海默使我们看到了形式规则与价值判断的区别的话，英国法学家哈特和麦考密克则让我们看到了这二者的联系。哈特指出：“过分使用逻辑，这种措词是不适当的，因为当社会价值及其他区别在解释法律规则和将具体情况归类的过程中被忽视时，判决与其说是逻辑的，不如说正是适当认可了这些因素。换言之，逻辑并未决定词义解释和归类范围，因为解释和归类已预先承认了社会价值及其区别。”[26]麦考密克也指出：“法律推理不仅是由实践合理性所支配，而且是实践合理性的一种形式。我们不应低估合理性在法律推理中的广泛应用。但我们应当认识到即使在这种情况下也有一定限度，即经验的判断不能超出任何可以用法律的逻辑解释的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的优点；但除它以外还有别的优点。如果没有智慧、同情和正义感的话，仅有合理性就似乎可能让我们有理由去作真正无理的事。”[27]

综上，依笔者愚见，正是由于判例主义的归纳推理具有不完全的形式有效性，所以一方面在使用归纳法时要注重其形式的功效，使其具有形式的说服力（一致性）；另一方面又由于在形式上缺乏充分有效，难以保证其推理结果的正确性，所以又更加依赖于经验、价值等手段的支持，也就是说，与演绎推理相比，在归纳推理中，价值判断的作用更为突出。因此，判例主义的归纳法是融形式推理与辨证推理于一体的，两者相互照应、相互补充，共同完成了法律适用的合理性与可接受性。

（二）归纳推理过程的一致性：心理效应

严密的逻辑确实能够提供完美的形式，但是法律并不在乎形式的完美。罗斯科.庞德指出： “把形式完美作为目的加以诉求的做法会导致具体案件中的正义问题被完全忽略”，“那种试图通过分析方法和概念法理学来实现这种确定性的理想的努力，导致了一种摧毁其自身目的的机械司法（a mechanical administration of justice）”。[28]法律领域尤其是司法并不以形式完美与封闭自恰作为自己的追求，而恰恰需要必要的弹性与开放。所以，法律领域对形式完整性的要求远远没有逻辑体系高。或者说在逻辑上具有相对有效的推理可能就足以满足法律对形式化的要求了。

一位哲学家问到：“为什么有时单个实例对一个完全的归纳就已足够，而在其他场合，无数一致的实例，连一个已知或推定的例外也没有，仍然离确定一个普遍命题很远？”[29]在法律推理中同样存在这样的难题。在法律推理中，归纳方法的前提是对若干相类似案件的确定。那么，根据什么说丙案件与甲案件和乙案件相类似，而丁案件就与甲案件和乙案件不相似?比如说，为什么对有关IP电话的争议不能按照处理普通电话争议的办法办，而未经作者同意在互联网上登载他人文学作品就同样视为侵犯著作权？质言之，如何保证归纳推理的正确性？对此，可以从形式规则与价值判断两方面回答。为保证归纳推理的正确，应当遵守必要的逻辑规则。但是归纳推理在法律中的形式有效性毕竟不同于在纯粹形式逻辑领域的形式有效性，以往研究往往忽视了两者之间的差异。差异有两个方面：一是前者关注的是法律家以及公众的心理一致性，也就是说其他人采用同样的方法如果也得出了相同或相似的结果，那么就具有了法律意义上的形式有效性；而逻辑形式领域的有效性一定要遵循由逻辑学家所建立并已成为定论的逻辑推理规则。二是法律领域中归纳推理的有效性还存在着文化、地域与制度等差异；而逻辑领域的归纳推理的有效性一般是超文化的，不具有文化、制度的差异性。因此，遵循逻辑形式的规则一般能够在法律家或公众中获得一致的效果，但能够获得一致性的效果则未必只有符合形式逻辑的情形。例如：

使用手枪进行威胁抢走他人财物是抢劫罪。

使用匕首进行威胁抢走他人财物是抢劫罪。

所以，使用凶器进行威胁抢走他人财物是抢劫罪。

这是一个不完全归纳推理，在逻辑领域不具有形式的有效性，但在法律领域则几乎可以获得一致或共识，而具有在法律领域的形式有效性。

我们接着追问为何或然的归纳推理可以获得心理上一致性？众所周知，归纳推理作为或然性推理（个体的一种主观判断），一般没有完全把握。那么，影响判断把握性大小的因素有哪些？它们又是怎样起作用的呢？这就是归纳推理的心理一致性效应问题。归纳推理心理效应指的是归纳论断中各种因素对个体做出归纳结论时把握性(力度)大小的影响。[30]

例如：盗窃罪具有社会危害性，诈骗罪具有社会危害性，所以犯罪都具有社会危害性。

      盗窃罪具有社会危害性，重婚罪具有社会危害性，所以犯罪都具有社会危害性。

人们会觉得那个结论更可靠一些呢？由于盗窃与诈骗的相似程度比盗窃与重婚的相似程度要高，或者说盗窃与重婚的差异程度比盗窃与诈骗的差异程度要大，所以人们会判断第二个结论的把握性比第一个更大。这一判断结论具有高度的一致性，即只要具备刑法常识的人都会作出第二个推理的错误率比第一个要小的判断。这就说明存在一些因素能够影响判断的把握性，根据影响因素的不同，主要可分为类别效应、属性效应和交互效应三种。

首先，类别效应。归纳论断中的各个陈述句都有一个由实在名词担当的主语(前提项目、结论项目)，它们通常属于特定的类别。比如，上例中盗窃和重婚分别属于侵犯财产罪和侵犯公民人身权利罪，结论项目“犯罪”也是一个类别名称。显然，人们所掌握的相应类别知识将对其判断的把握性程度产生影响，这就是类别效应。类别效应主要有：前提项目的数量对归纳论断力度有影响；前提项目的多样性或差异性对归纳论断力度也有影响。而结论类别在归纳推理中并不占主导地位，它基本上是与前提类别共同起作用，如果人们（主观上）认为结论项目与前提是非常同质的，那么人们只需要一个前提事实就能很有把握地进行推理了。一般而言，前提项目的数量越多对归纳论断力度的影响就越强，导致越强的归纳判断。Osherson等对此做了进一步分析，他们将前提数量大小效应称为“前提单调性”，意思是前提项目数量和个体估计的归纳力度之间的关系是单调的：前提项目数量越多，归纳力度就越强；前提项目数量是归纳力度的可靠预测。[31]虽然纯粹的数量对归纳推理有某种影响，不过从直觉来理解，重复多个同样的或高度相似的证据并不比它只出现一次更为让人信服。事实上，有充分的证据显示前提多样性（差异性）对归纳力度的影响更大。也就是说，存在差异的多个前提项目结合在一起会造成很强的推理。我们认为这种现象可能与人的真实归纳推理更为接近。

从中可以形成以下类别效应的规则：

1         归纳推理的前提项目越多则归纳力度越强；

2         归纳推理的前提项目的差异越大则归纳力度越强；

3         结论项目与前提项目越同质则归纳力度越强。     

其次，属性效应。属性就是陈述句中的谓语部分对前提项目或结论项目(主语)进行描述。由这种描述所产生的对推理结论的把握性的影响，就是属性效应。[32]许多属性效应与属性的稳定性（范围大小）有关：马的颜色对于一匹马来说是稳定的属性，但颜色在一群马中则变化很大。而且属性效应与人们对项目间相似性信息的使用有关：当对生物属性进行推理时，人们更可能根据项目间生理相似性做出判断；当对犯罪属性进行归纳推理时，人们更可能根据项目间的社会危害（法益侵害）相似性作出判断。属性稳定性也称属性范围，意指属性能够在多大的群体中保持不变。范围宽的属性较为稳定，而范围窄的属性较不稳定。不同属性具有不同的稳定性，有的属性较易变化，而有的属性则在特定类别中保持着较为稳定的特点。一般而言，人们倾向于较有把握地将稳定性高的属性推论到同一类别的所有成员中，但在推论稳定性差的属性时把握性较差。比如，人们很难只根据一个美国人长得很胖的事实就推论所有的美国人也长得肥胖。因为“长得肥胖”这一属性的稳定性很差，它只能是个体性特点。但当让人们对皮肤颜色这一属性加以推论时，人们就能在同一类别中做出了强推理。也就是说，人们只需知道一个美国人的肤色就能有把握地推论所有美国人都有此肤色，因为肤色是稳定性高的属性。

从中可以形成以下属性效应的规则：属性稳定性越高则归纳力度越强。

再次，交互效应。属性也不是单独起作用的，它与项目之间有着相互影响。事实上，如果一个属性单独出现，不属于某个项目（陈述句没有主语），那么这个属性是没有什么意义的。只有与其归属的项目（类别）结合在一起分析，属性才会对论断力度起作用。根据其所属项目之不同，一个属性对归纳力度可能有影响，也可能没有影响。

  举一个简单的例子：让人们判断以下4个句子把握性：

    小鸡（的肝脏有两个腔）     老鹰（的肝脏有两个腔）―――――――――1

    老虎（的肝脏有两个腔）     老鹰（的肝脏有两个腔）―――――――――2

    小鸡（喜欢在晚上吃食（捕食））    老鹰（喜欢在晚上吃食（捕食））―――－3

    老虎（喜欢在晚上吃食（捕食））    老鹰（喜欢在晚上吃食（捕食））――――4

比较论断1和2哪个更有可能成立，以及论断3和4哪个更有可能成立。就解剖属性“长有两个腔的肝”来说，人们从小鸡到老鹰所做的推理比从老虎到老鹰所做的推理更强。但对于行为属性“喜欢在晚上吃食（捕食）”来说，人们的观点就反过来了，在小鸡和老鹰之间的推理要弱于在老虎和老鹰之间的推理。这里可以清楚地看到项目的类别与项目属性的交互作用。小鸡和老鹰同属于鸟类，所以人们会有把握地认为小鸡具有的解剖属性（肝脏有两个腔）可以推论到老鹰身上。但老虎和老鹰并不属于同一种类，它们可能在许多生物属性上是不同的，所以个体不大可能将一个解剖属性从老虎推论到老鹰。可是，尽管老虎和老鹰在生理解剖上有许多差异，但它们的捕食行为却较为相似。但小鸡和老鹰的捕食行为则有很大差别（小鸡通常是吃素的）。所以，人们对老虎一－老鹰具有相同的行为属性更有把握，而一般不愿意将此新异行为属性在小鸡一－老鹰之间进行推论。所以，属性效应不是一个简单的问题，它与前提项目、结论项目的类别有着复杂的交互作用。需要注意的是，不能将归纳推理简化为前提项目和结论项目类别之间相似性的简单评估，因为前提项目－一结论项目的相似程度依赖于推论的属性。人们通常会采用分割一－综合方式判断归纳力度大小，并且在归纳判断中形成的推理序列及由此造成的顺畅感直接影响着归纳力度的佑计。[33]

正如英国哲学家科恩指出：“给某一概括提供特定水平的支持所要求的实例种类，必定和有关的限定明言地或隐含地限制的概括范围成反比；归纳结论的强度应根据检验的彻底性来评价；控制的种种有关条件越多，则排除其他假说就越彻底。”[34]由此可见，虽然归纳推理具有或然的性质，但是只要充分发挥这些效应的积极作用就可以在人的心理上（主观上）产生很有把握性的推理结论，而且这些效应具有规律性，足以在主体间产生一致性的结果，这就可以满足归纳推理在法律领域的形式要求。

（三）归纳推理的开放性：价值与经验的补充

英美法哲学家德沃金指出：“法律判断存在多个正确答案，关键要从这些答案中依据正义、公平、正当程序与整体性原则选择最佳的答案作为判决结论。”[35]看来，法律判断的价值权衡在所难免。同样，归纳推理的正确性也应当从形式规则与价值判断两方面回答。以上主要从形式上进行了论证。归纳法除了在形式上能够满足法律领域的一致要求以外，为了弥补不完全有效的归纳推理的场合不能确保正当结果的问题，便需要借助于价值言说的正当化作用。即从价值、经验等角度使归纳的结论能得到公众的接受。反过来归纳推理又具有彰显法律价值与经验检验的功能。

首先，归纳推理在法律中的应用，一方面具有增殖知识、拓展价值评价空间的优点；另一方面价值评价又反过来可以巩固归纳推理所得出得结论。正如英国哲学家科恩指出：“要是认为题材中可能存在非偶然的均一性或近似的均一性，就隐含着它允许进行这种归纳推理。”[36]在法学研究中，当法学家攀上越来越全面的法律准则这一金字塔时，就越来越接近上帝的道德律；在科学研究中也是如此，当科学家获得越来越具解释力的科学原理时，就越来越接近上帝的自然律。在这两种情况下，都是同样通过起证伪作用的实例排除其他假说；都同样需要我们现在称之为的‘归纳法’；都同样随着明显可靠的普遍性的增高而增加确定性；都同样要求概括不仅适用于已知实例，并且也要导致新的知识。在法律制度上也是如此，要求法官同样的案件同样处理，就应当允许归纳，允许能动地适用法律的要求。那种认为法官只是被动地表述法律的嘴巴的观念，不适应时代要求。所以，法官在判决中产生“新知识”是必不可少的；法官在判决中作必要的价值权衡也是难以避免的，正所谓法无评价寸步难行。反过来，法官关于判决理据的论证，关于价值选择的理由，都使归纳推理的结论获得了一定程度的巩固。

其次，归纳推理是一种不断积累经验、修正错误的过程。归纳推理的基本功能是有助于同样案件同样处理，这既是一种公正的处理方法，又符合人类心理中以相同方法处理相同情况的自然趋向[37]，反过来同样案件同样处理又给法律推理的自我检验提供了一个机会。在普通法系国家，正如美国法学家芒罗·史密斯所说：“每个案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的法则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个法则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般法则；但是如果一法则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身也在不断地被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些法则不大起作用，那么，这个原则本身最终就一定会受到重新考验。”[38]由于存在这一经验检验的客观环节，既增加了法律推理者的谨慎态度，也提升了人们对推理结论的信任程度。

那么，是否在判例主义的法律推理中可以抛弃归纳法而径行直接获得判决的前提，再进行充分的论证呢？这样或许也可获得有效的判决，但是无法获得对判决的有效预测，而归纳推理一致性的心理效应正好能够满足预测这一要求。

总之，由于归纳推理具有“归纳问题”，所以归纳推理的结论对外部存在一定的依赖，而外部依赖又能够对“归纳问题”提供一定的弥补。这一关系可以借助德国法学家阿列克西的法律论证观点作一总结。阿列克西在《法律论证理论》中，他提出了一个系统的论证规则体系。阿列克西将论证规则分为两类：一是普遍性实践言说的论证规则和形式，主要讨论实践论证的规则和形式问题，即关于一般性行为的道德正当性的论证规则和形式问题；一是法律论证的规则和形式。普遍性实践言说包括5组规则和1组论证形式。法律论证包括内部证立和外部证立。内部证立主要确立保证判决能够从判决理由中被认真讨论的法律前提中“合乎逻辑地被推导出来”的相关规则，外部证立则主要确立保证法律论证“前提”的正确性的各种规则。[39]而法律需要论证的“前提”在判例主义中是从类似案例中归纳出来的规则或法则，那么外部论证的任务在判例主义中就是对归纳推理结论的证成。正是存在着外部论证才使逻辑形式上存在一定瑕疵的归纳推理获得了一定的补偿。

四、结语

归纳推理在判例主义中是极为重要的，但是归纳推理（不完全归纳）毕竟在逻辑形式上仅仅具有相对的有效性，归纳结论是概率真理。所以归纳推理要完成在判例主义法律推理中的使命，一方面应求证于归纳推理自身规律的探讨，发掘如何保证归纳推理结论在人类的理性范围内具有足够的可靠性与彻底性（心理效应）。另一方面，应根据法律的精神及其固有价值进行合理的取舍与矫正，使归纳结论符合法律的正义要求并具有可接受性。诚如英国法学家哈特所说：“法律的开放文本意味着确实存在着，必须留待法院或官员根据环境，通过努力平衡相互冲突的、在每一个案件中分量各异的利益来发展的行为领域。”[40]也就是说，与在演绎推理相比，在归纳推理中，价值判断的作用更为突出。