司法能动：中国语境之阐释

2010-11-25 15:53:30 作者：佚名 来源：http://chake.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

     司法模式是一个国家法治模式和宪政架构的重要组成部分，司法制度的构建与运行总是与该国的历史和传统紧密相关，这也就是“别国的月亮到本国不一定圆”的道理。同样，根植于中国本土的司法制度既要体现法治国家司法权的本质特征，又要回应中国现实与历史的特殊要求。故此，就司法能动本身的含义而言，也有别于国外的理念与制度设计。如在美国，这种司法能动甚至表现为一种较为成熟的司法能动主义，其能动主体是个案裁决中的法官，这当然与美国的司法体制和法官“造法”之权紧密关联。即使在最为经典与成功的司法能动范例——“马伯里诉麦迪逊”案件中，马歇尔大法官的高超专业技巧与政治智慧的发挥也是以美国司法为其提供的司法可能与选择为前提的。

     中国语境下的司法能动有其特殊背景与需求，即人民法院及其法官在遵循法治和司法规律的前提下，基于国情、历史和社会发展的客观需求，积极有效服务，最大限度地实现法律效果、社会效果与政治效果的有机统一。它包括三个层面：一是法律意义上的法官司法能动。即法官在个案司法过程的能动司法，这种能动不是对现行诉讼法和程序正义的突破与违反，而是作为能动主体的法官对现行法律积极能动甚至创造性的适用，从而获得法律效果、社会效果和政治效果的统一；二是社会意义上的法院司法能动。即法院作为司法机关在中国社会中承载的某些功能的加强、扩充甚至是增加，从而使司法资源在现实环境与体制下发挥更大更好的功用。显然，该层面的司法能动与个案中的法官能动既有明显区别又有密切联系。毕竟是作为个体的法官组成了司法机关的主体并以间接和直接的职务行为影响社会与个人；三是特殊意义上的法院与法官的司法能动。即法院和法官在遵循法治规律与中国现实基础上对司法中涉及的具有宪政意义的制度问题所作的改革与创新，这既包括法官在个案裁决中的努力，也包括法院整体功能层面的努力，甚至两者兼而有之。

司法能动：范围与边界

     法治国家的司法权必须受到法治本身的控制。无论是在法官拥有较大裁量权或造法之权的英美法系国家，还是在恪守法条的大陆法系国家或与大陆法系国家司法制度和法官职责有相似特点的国家，司法权不可以任意妄为或随意越界。这既是一个普通法律问题，更是一个宪政分权问题。由此必然涉及司法能动的范围与边界，它在中国语境下可以转化为三个更为具体的问题，即司法的“能动”、“不能动”以及“可动可不动”问题，要处理好这几个问题，首当其冲的就是必须明晰如下几对关系：

     1、司法的能动性与被动性问题

     司法权不同于行政权的重要特征之一就是司法权的行使具有被动性，即人民法院对案件的裁决是以当事人或公诉机关的诉为前提的。法院缺乏依据地主动介入某些争议和矛盾以图裁决争议或平息争议，其目的的正当性自然值得肯定，但危害性也极其明显：一是违反了司法权行使的被动性原则，侵占了行政权的行使空间与范围，容易造成国家权力及其机构之间的消极争议和积极争议。二是耗费了人民法院宝贵的司法资源，造成人民法院工作重点的错位，在应该投入足够时间和精力的地方反而无法或无力投入，直接影响到司法的公正与效率。这里的司法资源不仅是法官专业水平和时间精力问题，甚至还有财力局限问题。三是案件处理结果未必得到争议各方理解和认同，难以产生理想的效果，司法形象和法治秩序也会因缺乏法律依据受到伤害。

  司法能动问题实际上涉及司法权与行政权在宪法视野下的分工协作，以及两种国家权力的不同特征与功能定位问题，能动只能是在拥有法律依据并在法治框架下基于理想司法效果的努力与尝试，突破法律本身的能动首先会缺乏法的形式合理性受到置疑，更何况现实法治并非没有为司法机关解决问题提供通道。

     2、司法的能动性与公正性问题

     裁决意义上的司法能动局限于个案范围，但对整个法院的司法裁决无疑具有启示意义。司法能动亦有其核心价值与目标，即为民、公正和效率。如果司法能动的直接后果将直接构成对另一方明显不公甚至偏私，则能动本身就值得怀疑。司法公正和司法公信力的重要前提就是司法机关或法官在争议双方中的中立和不偏私，偏离这个规则必将造成法院和法官的越位，最终丧失公民和当事人各方对司法公正与司法公信力的怀疑。这在本质上实际并不涉及司法的人民性问题，或者至少可以说这个问题不占主要地位。奉行专业精神、关注社会效果、恪守中立地位、依法履行职权，就是对司法公正和司法权威的最大维护。

     3、司法的能动性与法律性问题

     司法的功能问题是一个宪法问题和法律问题，在法治国家的目标背景下，司法能动亦必须在法治框架下推进，程序正义在法治国家构建过程中具有特殊的价值与意义，对实体正义的维护和社会秩序的稳定具有不可忽视的作用。因此，司法能动性的前提是合宪性与合法性。失去法律依据的司法能动的危害性一方面可能会造成或加重实体裁决的不公，另一方面则可能破坏公民对司法机关的信任，削弱程序正义在司法裁决中的价值与作用。当人们对案件的实体和程序上均处于高度怀疑和抵触状态时，无论案件如何裁决都会陷入无休止的反复与不确定中。

  在思维上和行为上理清上述几对关系，司法的能动、不能动以及可动可不动的问题也就不成其为一个法律问题。

司法能动：进路与措施

人民法院拥有相对成熟的司法系统和相对充裕的司法资源，积极回应转型社会解决多种矛盾和纠纷的复杂需求，能动司法是法院和法官在现实背景条件下的必然选择。笔者以为中国司法能动的进路与措施至少应当包括如下方面：

     1、司法裁决中的实体要求：廉洁、公平与高效

     首先是廉洁。司法权之人民性决定了司法权的运行必须是廉洁且不能包含任何个人利益在内的，否则司法的天平会因为利益或情感的诱惑而倾斜。这是自近代以来自然公正程序所要求的最起码的避免偏私的原则。

  其次是公平。公平是司法活动的生命，缺乏公正性的司法裁决即便在正当程序下也会诱发或引起当事人的种种不满、愤怒甚至是极端的对抗行为。

  再次是高效。“迟来的公正不是公正”，公平裁决总是以最起码的效率为基础。缺乏基本效率的诉讼最终还是背离了当事人的基本利益诉求，只会使人民法院失去起码的公信力和权威感，浪费宝贵的司法资源。争议能够在最短的时间和审级范围内“案结事了”，这些实证的数据应当成为衡量法院和法官工作的重要尺度。

      2、司法裁决的延伸服务：解释、沟通、引导与司法建议

     首先，从实证角度看，有些案件并未因法院裁决而案结事了，如判决后能适时进行必要的解释与沟通，重视有关裁决信息的收集与反馈，法院和法官可在第一时间了解到当事人对法院裁决的意见和情绪,以及对法院改进工作的意见,则对消除当事人的疑虑、促进彼此的和谐具有积极意义。

  其次，从规范角度看，我国虽然有相对健全的法律体系，但社会并未呈现理想的法治形态，法治在今后相当长时期内仍是我们坚持不懈的奋斗目标。法官专业化的解释和引导，有助于增加当事人或被告人对判决的认同程度和对司法权威的遵守程度。

     再次，从司法效果的角度看，法院可以适时能动地提出司法建议。司法建议是司法机关对在司法活动中发现的、不属于司法机关处理的问题，向有关机关或单位提出的解决问题的意见和建议。法院在审判活动中，发现有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在重大问题时，及时提出司法建议，有利于促进机关单位加强管理、堵塞漏洞、防止再犯、改进工作。从宪政意义上看，这实际上是司法权与其他国家权力之间的分工与协作问题，是一个国家的宪政和立法必须回应与面对的问题。实践中的司法建议大都局限于某些不具有普遍意义的对策与措施，实际上是削弱了司法建议的社会功能与法律功能。

      3、司法裁决外的司法政策、司法解释和立法建议

     首先，转型社会的法治面临着诸多前所未有的矛盾和冲突，法院和法官在司法裁断的个案中直面这些冲突和矛盾，既可以深切地感受到各方利益的冲突与争斗，也可以在法律适用和案件执行中验证法律的正义和发现法律问题，从而获取最为丰富的直接的法律素材，发现和研究急需解决的最为迫切的法律问题，并最终基于实际和司法规律提出解决问题的路径或促成某些问题的解决。故此，法院和法官将自身功能与目标定位于单纯的纠纷裁断难免失之偏颇，其真正基于案件的实证调查和研究得出的结论或提出的路径也许对法治进程更为需要和最为宝贵。

     其次，司法对策和司法解释往往形成司法裁决的经验与富有成效的司法调研活动，司法政策既可为最高人民法院的司法解释吸收，亦可体现为独立的政策指导规范和司法活动的指导与安排。来自法院和法官第一手的素材和建议能够为司法政策、司法解释、法律的出台和完善提供借鉴甚至是直接的建议和条款，这是一项容易被忽视但却极富意义的“软性”工作，应当纳入司法能动的范围并向常规化和制度化发展。（该文原载于《人民法院报》2010年6月23日理论周刊）