乡土民间法与现行法律冲突的现状、原因及策略——以基层法院在中国农村审判实务为视角

2010-12-01 00:00:30 作者：周永生 来源：常德中级人民法院网 浏览次数：0 网友评论 0 条

在基层法庭，常听到法官感叹：“某某案子太难办了”。一了解案情，既不是案件事实复杂，也不是适用法律困难，那么到底会难在哪里呢，原来难就难在许多事情合法不合理，或者合乎情理却与法律现实存在距离。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序，应该说基层法院处理的80%的民事案件都可以适用简易程序，而事实也确实如此，但是一个适用简易程序审理的案件，是否确实就简单呢，关于这个问题，不管是从事多年审判工作的老法官还是刚进法院几年的年轻法官都会告诉你：“在基层法院，案子的难度主要不是体现在案情本身的难易程度，主要体现在，案子的处理结果除了合法外还是否合情合理，是否符合当地特有的风俗习惯，是否符合当事人内心对案件事实和结果的确信。”一个普通民事案件的审理，令法官在作出裁判上犹豫迟疑的既不是案件的法律关系复杂，也不是因为法官业务素质不高，法律条文不熟，而是如何满足当事人情理正义感问题。情理社会人们诉讼的目的不是“为权利而斗争”，而是为争个理儿，他们对法官判决的期望是合情合理，法官在面对习惯法与制定法相冲突时会采取一些策略“穿梭在制定法与习惯法之间”，尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果，来避免矛盾激化，达到“安全结案”的目的。比如采用调解方式，说服当事人达成和解协议；再比如对正式制度采取“非正式运作的方法达到定纷止争的效果。笔者现以一个普通基层法官的视角探讨乡土民间法与现行法律冲突的现状、原因及策略。

一、乡土民间法与现行法律的激烈冲突

1、什么乡土民间法？这是一个复杂和难以界定的问题。在中国传统语汇中，与“官府”相对是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”概念来作区别。国家法可以一般地理解为特定国家机构制定、颁布、实行和自上而下予以实施的法律，而民间法主要是指一种知识传统，它生于民间，出于习惯及由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而是有自发性和丰富的地方色彩。国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是整个法律秩序中的一个部分，在国家法之外，之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法的遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。人们一旦有逾越行为，就会受到来自族长为代表的宗教势力和来自本村社会共同体的谴责、蔑视和惩戒，其方式有的是加以贬抑，使其名望下降，在乡邻中抬不起头；有的是加以制裁，使其利益受到损失，如加重和多出劳役等，严厉的惩戒，有的还可以处死。这些人情、礼俗、宗法、习惯或有明文规定或约定俗成，它具有多样的形态，它们可以是家庭的，也可以是民族的，可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由约定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制，乡民们在对待和处理公共生活的冲突和纠纷时，宁愿求助于区域内的情和礼俗，而不愿求助于国家的“王法”。可见，民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，具有一定社会强制性的人们共信共行的社会规范。谈到民间法不得不提另一重要概念——习惯法。民间法与习惯法是一个相近而又交叉的概念，它们都是相对于国家制定的，官方法或成文法而言的，而民间法的外延比习惯法广泛一些，即民间法包括习惯法，还包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等。乡土民间法具有以下特点：①乡土性②地域性③自发性④内控性。

2、现行法律与乡土民间法的冲突。我们知道，国家法具有普遍性和权威性的特征，体现在立法和执法上的统一。一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企业、事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为必须加以追究。但在一个复杂的多元的社会中，多元规范或多元秩序又是客观存在的基本事实，法律不是万能的，仅有国家法似乎还不够，即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律，如此说来，国家法与民间法的矛盾和冲突在多元化的社会中就是无法避免的现象。事实上，在一个主要以城市社会的交往规则为主导的国家体系被确定为标准的、现代的参照系之后，这本身就蕴藏着地方性规则与全国性规则，民间法与国家法冲突的可能。而这种冲突更加体现在基层法院在处理农村婚姻家庭案中，因为民法的作用在农村婚姻家庭领域更强大。

个案分析：在湖南某县法院，有这样一个案例：“某村一女子T起诉其夫某男M，要求离婚，由于双方无子女，也没有什么共同财产分割，本案的争议焦点为是否离婚的问题，由于T有婚外情，与W有不正当关系，并且据说W颇有经济实力。案子受理后尚未开庭，M就扬言威胁T的身命安全，开庭当天，双方均委托了一名法律工作者作为代理人，双方均有多名亲友参与了旁听。庭上，M与T发生了激烈的争执，M对T进行言语和行为上的攻击，被法官制止，并从他身上搜出了斧子和一瓶毒药，事情平息后，在法庭主持调解下，M提出了10万元经济补偿要求，T申明自己没有钱，而M认为W有钱，后经多次反复调解，双方达成了由T给付M 7万元经济帮助款的离婚协议。而这7万元的巨款从何而来不得而知，据说为W提供。

如果从法律上看，这个案件是一个非常奇怪的案件，从现实看这种案件似乎每天都在发生，只是不同之处本案给付的数额大了许多。尽管此案的结果在绝大多数中国人看起来颇为圆满，皆大欢喜，但仔细琢磨起来，此案T无论如何不应赔偿M 7万元，更不用说这7万元由W拿出来，而且M违反法庭纪律的行为完全可以对其进行司法拘留处罚。可以说所有的人，包括法官都完全放弃了制定法的依据，整个案件都似乎进行在一条没有法律航标的河流上。

案例二：江苏省泰州市某基层法院在执行一起离婚析产案件时，仅为一只马桶，遭到当地近百名村民的阻挠，执行人员被围困两个多小时。一只马桶在市场上仅卖100元钱，为什么在执行时会遇到如此大的阻力？原来，法院的判决和执行触动了当地的一个习俗。当地女儿出嫁，总得陪上“三圆一响”，这“三圆”中的一圆叫“子孙桶”（实则就是马桶），寓意子子孙孙繁衍生息，人丁兴旺。在当地农村这种风俗延续至今，“子孙桶”寓意世代传承，所以，谁从男方拿走“子孙桶”，就意味着男方家要断子绝孙。

案例三：曾获国家大奖的电影《马背上的法庭》中法官老冯处理这样一个案子：一户人家甲的猪拱了另一户人家乙的祖坟，乙要求赔一头猪并出资做一场法事，双方发生激烈争执，该案先由年轻法官阿洛以封建迷信为由不予处理，双方家庭矛盾冲突升级，一场族人之间的械斗即将发生，法官老冯挺身而出，进行制止，并就地开庭处理，要求被告接受原告的要求，被告不同意。这时老冯计上心头当场宣布被告如不履行就让原告的猪去拱被告家的祖坟，这下大大刺激了被告，声称以死相护自家祖坟，这时老冯再给他做工作，要被告将心比心进行换位思考原告家受到的伤害，要求被告同意原告的要求，并声称这符合当地的风俗。原告终于同意被告的要求，在协议履行过程中，被告以原告上门牵猪不合适为由不让原告进屋，双方冲突又起，这时老冯再次挺身而出，亲自上门牵猪。本案中当地风俗习惯为家庭祖坟神圣不可侵犯，谁家祖坟被动了，那他家“风水”就不行了，以后家庭就不会兴旺，事关重大，如果法官不理解这一点，以封建迷信不予受理，那族人之间的一场械斗就无法避免。

以上几个案例，对我们而言并不陌生，就是那么自然而然地发生在我们身边，现行法律与乡土民间法的冲突体现在社会生活的方方面面，既有其深度也有其广度。中国是一个极其传统文化的社会，伦理习惯相当多，由于中国的法律对民间习惯采取了轻视的态度，国家制定法与民间习惯之间的冲突便时常存在，特别是在婚姻家庭领域。在中国特别是乡村社会，订婚是一个广泛流行的习惯，许多人在结婚前都举行过订婚仪式。对订婚的效力，民间有一套习惯规则，男女双方都会受到一定的约束。但我国民法对订婚的效力并不予以认可，于是审判实践中对因订婚而引发的聘礼或彩礼等纠纷便常常令审判人员感到难以处理。婚姻制度中另一个冲突是结婚登记。在民间，一般人更容易接受和认可经过婚礼宴请而公开宣告的夫妻关系，甚至这种观念上的冲突是全国范围的，因此长期以来，我们的制定法和司法解释不得不对未经登记的事实婚姻予以妥协。经调查，在笔者本地就有以下思想误区：在离婚方面有以下观念，谁先提离婚，谁就吃亏；要想离婚必须先付青春损失费；离婚了就别再来找我；在家庭方面有祖业宅基，买卖由己；出嫁之女，继承无份；外来女婿不得分红等思想误区。

3、现行法律与乡土民间法冲突的原因。历史的原因，中国具有悠久的历史传统，也具有深厚的法律传统，中国古代传统关于法的认识在群众的观念领域有很大的影响，一直困扰着中国法治现代化。特别是广大农村地区，传统的习惯、风俗、礼仪及价值观与国法经常发生冲突，并在事实上影响法律的实施，改革开放几十年，中国的现代法治取得很大的发展，但乡土民间法以其厚重的历史底蕴，依然有顽强的生命力，并有着自己相对独立的历史发展过程，有着相对独立的发展轨迹。乡土民间法作为调整人们的行为规范，它将历史的存在，历史的发展，起着历史的作用，它不会随着现行法律的蓬勃发展而消亡，相反，它长期存在下去，它将与现行法律不可避免的发生激烈的冲突和碰撞。

思想的原因：在某种意义上讲，国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突，这种冲突反映了国家法与民间法追寻的法律价值是不同的，作为国家法来说，它注重和追求的是法理秩序，而民间法注重和追求的是道德和人伦的礼法秩序。国家代表的是一套国家装置，而民间法体现的是一套社会装置。我们必须承认，有些农村、农民心目中的法理秩序观，现代法治观并没有真正形成，村民们的礼法观念和民间秩序仍是支配其行为的主体，体现着乡村生活秩序的本质。由于思想观念法律理念的不同导致了乡土民间法与现行法律冲突的深度和广度。

法治建设上的原因。这包括立法方面和法律的普及和推广两方面。在立法方面，由于我国的法治建设的超常规发展，要从一个人治国家迅速过渡和发展为现代化法治国家，中国的立法也在超常规的发展，在立法中未进行民事习惯调查，未重视民间法的清理和归纳，再加上中国幅员辽阔，民族众多，经济、文化发展的不平衡性，民间法又具有强烈的地方色彩，导致现行制定法与乡土民间法有所区别、冲突和对立。中国的立法现代化大量借鉴西方国家的先进的立法技术，大量移植了外国先进的法律规范，属于一种外源型的现代化，外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土文化融合难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期，这种不是根植于本土乡土习惯上的法律，必然会与乡土习惯发生冲突。

在法律的普及及推广上，中国法的现代化一直是比较典型的政府推进型模式，强调适用国家强力对社会秩序进行规范，强调重要问题是教育人民，采用全民普法式的集体规训，对所谓落后，保守的民间法进行自上而下式的征服和改造。这就出现了其他国家所没有的“送法下乡”、“送法上门”，对全民进行了“一五”、“二五”……到“五五”普法教育并进行普法考试。但乡土社会的农民对这种普法教育总是不很领情，对普法的宣传也很少关心，有什么纠纷首先想到的是否符合心中的天理、国法、人情。因此中国的法治现代化建设模式必然会导致乡土民间法与现行法律发生碰撞和冲突。

二、基层法官在现行法律与乡土民间冲突中的沟通策略

任何时代的法律，只要运作，其实际内容完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所求的结果，则在很大程度上取决于传统。由于中国正处于社会主义法治的发展和转型期，由于现行法律与乡土民间法的冲突，这必然导致基层法官在办案应具有高度的智慧，高度的司法技巧，必然在策略上游走于制定法与习惯法之间，这也就是《法官法》所要求对社会现实要有深刻的理解，这也就是常说的法律的生命在于经验的现实意义。中国的基层法官在现代法治与乡土民间法的冲突中穿行和沟通，在依法审理与案结事了之间走钢丝。如果一名基层法官一味僵化强调依法办案而不顾民间习惯的存在，那结果是可以预见的，不能做到案结事了，当事人不满意，社会不满意，如果导致了过激行为，领导对你不满意，组织对你不满，甚至有危及到自身的安全。可以讲中国的法官受到这两方面的压制，尤其是中国基层的法官，如果不理解到这一点，将无法在中国当好一名法官。

①在处理过程中巧妙运用双方都接受的乡土民间法。

如案例一，M的要求显然没有法律依据，M张口就要10万元，而且不管T能否拿出来，M的行动更是没有法律依据，先是扬言要对T不利，威胁T的人身安全，在法庭上又对T进行攻击的行为甚至可以对其司法拘留。但如果这样处理在当时的情况下肯定会激化矛盾，引起民众哗然，人们会认为“背叛家庭者受保护，受害者反遭监禁”。显然这样处理不是上策。该案的承办人认识到双方当事人和民众内心都有认可这样一个民间习惯，那就是由于T的背叛，使M受到了很大的伤害，M的言行过激都是可以理解的，M要求赔偿也是有道理的。在分开调解的过程中，法官严肃地向M指出：“你的行为已严重扰乱法庭秩序，可以对你依法实施司法拘留，今天先不拘留你，看你的表现”。M则回答：“是T先有错，她同W非法同居，现要与我离婚，与W结婚”。法官指出：“你这样做也不能解决问题，反而使自己犯法受到惩罚。你要求T赔你10万元太多了没有道理，要求不能太高，要求赔偿要量力而行”。M则回答：“没有钱就莫离婚，再说W有钱”。法官则再次做工作：“离不离婚的问题主要在于你们自己能否和好，但如果发生了这样的事，强扭的瓜不甜，也没有意思”。

法官在给T做工作时说：“我不管你与W有不有这样的事，如果有那你有错在先，现M要求你赔10万元，不然不同意离婚，还要找你的麻烦”。T没有就W的事进行辩解，只是说自己没有钱。这时法官暗示如果这事不能妥善解决，恐怕很难离婚，而且在法庭我们法官能保护你，出了法庭在外面，法官就很难保护你了，没有钱可以想办法借（言下之意可以找W借）和平解决只能是对你有好处。T走到一边不知给谁打电话，打完电话就说最多可以借到5万元，后来经过几轮调解下来，双方达成了T给付M7万元调解离婚。

本案中由于T的过错，M认为自己受到了污辱，要求T进行赔偿，又由于认为W很有钱，于是膨胀了索赔金额。而法官为了顺利处理该纠纷在做工作时游走于制定法与民间习惯法之间，更强调了用民间习惯法进行了说服和教育，如果法官只是按照法律规定进行做工作，相信双方的工作都无法做下去，虽然有时说话偏离了制定法的规定，但更符合民间习惯，双方当事人更能接受，而最终结果是以调解结案，从形式上符合法律的要求，内容上更符合民间习惯。也许有人认为给付7万元太多了一点。但钱多一点，少一点并不是此案的关键，关键是双方当事人认可这一乡土民间习惯，并据此达成调解协议，而且该案在约定的时间内全部履行完毕。

2、引入民间赔礼方式，贴近风土人情

本文中案例三是发生在云南省某少数民族地区，一户人家甲的猪拱了另一户人家乙的祖坟，乙认为甲对自己有莫大的侮辱，要求乙赔一头猪并出钱做一场法事，法官老冯全面支持了乙的请求，因为当地的风俗就是如此，如果不这样处理就不能解决纠纷，而其他方式的赔偿乙显然不能满意，因为乙认为只有按当地风俗处理了，自己家的祖坟被拱的事才能得到满意的解决。因各地风俗不同，民间的赔偿方式或称赔礼道歉的方式还有放鞭炮、请酒、敬茶、挂红等。民间有民间的赔礼道歉方式，或许他们并不满意当面道歉和登报道歉的方式，内心只认可符合当地风俗的道歉方式，只要不违反国家的强制性规定，采取该种方式更能解决他们之间的纠纷，就象电影《秋菊打官司》里，秋菊告村长只是为了讨一个说法，而当村长被处治安拘留被警车带走时，秋菊困惑了。

3、理解民间禁忌，尊重信仰自由。

本文案例二，一只价值仅100元马桶的执行，造成了执行人员被当地近百名村名的阻挠，就是因为法院的判决和执行触动了当地的一个习俗，该马桶的寓意为子子孙孙繁衍生息，人丁兴旺，子孙桶的寓意也是世代相传，谁从男方拿走“子孙桶”就意味着男方绝子断孙。这是法律中没有规定的，而这却是当地村一直延续下来的风俗，如果了解此风俗，在判决中就应策略处理，或不将马桶载入判决，或在执行中不予执行，或变通执行。

前年湖南省某基层法院审理了一辆货车买卖纠纷案，原告以3万元的价格买了被告一辆货车，原、被告签订协议后，原告给付了5000元定金，余款约定10日内付清，原告后来了解到被告所售货车刚出过交通事故，并撞死过人。原告购买时被告隐瞒了这一情况，知情后，原告要求解除合同并退还定金。该法院认为本案被告在出售货车时，隐瞒了该车出交通事故曾撞死过人的事实，虽然对车况没有造成影响，但开车的人都知道撞死过人的车为“凶车”，在二手车市场上车价是要比同类车大打折扣的，虽然“凶车”一说于法无据，但考虑到风俗习惯，最终通过调解，原、被告继续履行合同，只是车价降了5000元，本案的处理结果达到了法律效果和社会效果的统一，得到了公众的认可。

4、审执避开传统节日，顺应百姓和顺企盼

前年，湖南某基层法院的法官到外地去执行一个案子，当赶到被执行人家时，刚好该被执行人家在办喜事，法官准备去他家送达执行文书，隐约觉得不妥，犹豫了一下，但人在外地又耗不起，结果去了，引起了被执行人激烈的对抗情绪，执行法官遭到了当地村民的围攻，结果在当地公安机关出面下人才解救出来，执行的事就别提了。原来，当地有办喜事不愿被触霉头的忌讳心理，当然这不是说当地村民的围攻有道理了，只是我们法官应更多讲点策略，审执工作应避开被执行人办喜事的日子，为顺利审执创造条件。遇到传统的节日如春节、中秋、清明、端午期间，除特殊情况，不安排开庭和执行，不上门送传票、不开警车到当事人住地。当事人提出家中有红白喜事、婚丧嫁娶，法院应尽量避开时间进行审执工作。这些虽然法律上没有规定，但却有现实意义。

5、正式制度的非正式运作

人民法院是解决纠纷和矛盾的最终机关，但不是唯一途径，除了诉讼解决外，还有其他许多途径，民事诉讼法规定，符合立案条件的各类民事案件应予受理。由于历史的、社会的多方面原因，在不同的时期有些特殊矛盾纠纷不宜由法院处理，而实践中这类案件由法院处理既不会有好的法律效果，也不会有好的社会效果，不同的时期法院内部都会出台文件，规定某类或某几类案件法院应审慎受理。当遇到这类案件时，要尽量给当事人做工作通过其他途径解决，做到不轻易受理。

有些案件在处理过程中，出现不适宜按常规程序走下去，就要进行一些非正式的运作，如湖南某基层法院处理一离婚案，女方起诉男方要求离婚，受理后了解到女方担心开庭当天男方会对其不利，法官和男方接触后发现男方正有此意，男方在几个月前还非法拘禁过女方，后经当地派出所解救才出来。原来男方怀疑女方有外遇，一直心怀怨恨，几个月一直在到处寻找女方。将情况反馈女方后，女方更担心，承办法官根据案件情况，动员女方先撤诉，暂缓离婚，可以先由亲友进行沟通，不见男方的面，女方在开庭前几天委托律师办了撤诉申请，该案顺利结案，避免了可能的意外发生。从以上可以看出，由于中国法治建设处在转型时期，现行法律与乡土民间法的冲突不可避免，作为法官，特别是农村地区的基层法官在审判过程中应把“保平安，促和谐”作为司法新境界。不能无视或轻视风俗习惯的存在，也不能简单地全部照搬，而应当在坚持现行法律规定的前提下，以有利于被公众信服为目的，参考乡土民间法，妥当裁量，让当事人能普遍接受，社会普遍认可，达到“定纷止争、案结事了”司法促进和谐的目的。