社会性、私人性与独立性——普通法视域下的司法权认知

2010-12-01 00:12:45 作者：刘吉涛 姜福东 来源：http://jiangdong.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘要：从英国上古、中古以及近代以来司法权属性的历史变迁来看，英国司法领域始终存在着某种“民间”的力量，司法权先后表现出社会性、私人性和独立性等重要属性，表现出民间化、专业化和民主化的重要趋向。普通法具有独立运行的品性，使得英国的司法独立成为了可能。而司法权之一部始终留在“民间”，是英国率先实现司法独立的根本原因。相反，中国司法权 “民间”元素的缺失，可能是阻碍实现司法独立的重要原因。

关键词：普通法  司法权  社会性  私人性  独立性

司法权的属性是什么？是一种国家性权力，还是一种社会性权力，抑或二者兼而有之，抑或其它？时至今日，这个问题依然困扰着我们。实际上，自司法权诞生的那一刻起，人类就面临着这一问题了，并且在漫长的历史长河中不断进行探索，只不过早期社会的人们对司法权的认知更多的是用外在的实际行动进行阐释而不太善于“纸上谈兵”，因此对司法权的认知往往较为感性，形成了带有鲜明地方特色和实践特色的“司法观”，并由此导致了不同国家形态各异的司法传统，进而影响了各国的司法独立进程。众所周知，英国是现代分权理论和司法独立制度的发祥地，同时又是一个奉行法官造法的国度，以普通法为特征的传统习惯法文化渊源对于司法权的认知、进而对于司法独立的形塑与制度化究竟具有怎样的影响？这是一个很有价值的研究课题。本文拟以英国普通法文化为视角，兼与中国传统法律文化相对照，深入探究司法权认知之差异对于司法独立进程所产生的影响，揭示英伦司法当中的民间元素、社会元素对于中国司法独立运动的意义。

一、司法的社会性与民间化：英国上古时代对司法权的认知

大约在原始社会中晚期，最早在不列颠岛上居住的是克尔特人。不过处于蒙昧发展阶段的克尔特人，根本不知司法权为何物。凯撒征服之后，不列颠沦为罗马帝国的行省。在罗马人占领的三百年中，不列颠虽曾受到文明之光的照耀，但在罗马人撤离后帝国精良的法律制度和先进的法律理念却并没有留下什么痕迹。真正改变英国历史进程的是来自欧洲大陆的盎格鲁－撒克逊人的入侵。这支被称为“蛮族”日耳曼民族入侵不列颠之后很快建立了政权并和原住居民溶合，形成一族，最终建成了统一的英格兰王国。自此，英国司法传统便深深打上了日耳曼民族的烙印。

从日耳曼民族的司法传统看,官方色彩较淡,原始民主色彩较为厚重。据塔西陀记载:“旧耳曼人中，小事由酋帅们商议，大事则由全部落议决。”〔1〕部落大会通常在称为“法律之丘”的山脚下举行，山丘之颠立一巨大石柱，象征法律的至高无上。届时，会场四周树以木桩，用一根称之为“圣围”的长绳圈围起来，圈内之地是“和平圣地”。〔2〕会议由全体自由民组成。解决纠纷的方法是：由一名或几名被大家公认为精通习惯的宣法者提议制裁方式，最后由全体与会自由民通过撞击武器的方式做出判决。占领不列颠后，盎格鲁－撒克逊人把古日耳曼人的司法传统随身带入英伦，并把它们奉为治理国家、维护社会秩序的主要手段。在日耳曼人建立的王国中，主要存在着三种不同层次的司法组织，即贤人会议、郡法院和百户区法院。

1.贤人会议（witan）。贤人会议来源于古代日耳曼人的部落大会或群众大会，七世纪时在英国发展成为重要政治人物的正式集会，“一般由拥有财产、智慧和威望的‘人民中最杰出的人’组成”，主要包括贵族，大乡绅和高级教士。贤人会议拥有立法、行政和司法多种职权。在司法方面，贤人会议主要管辖与国王或贵族利益攸关的重要案件。在行使司法权时，国王仅扮演法庭召集和组织者的角色，法官则由参会的贵族集体充当。贤人会议做出的司法判决，国王也无权进行修改。例如，在埃加德国王统治威塞克斯王国期间，一个名叫埃格弗尔斯的人因犯盗窃罪被贤人会议判处没收财产，他的妻子通过坎特伯雷大主教邓斯向国王求情，希望从轻发落，国王却无奈的表示“爱莫能助”，理由是“我的贤人会议已作出判决”。〔3〕

2.郡法院（county court）。郡法院是地方最重要的统治机构，负责管理地方性的军政、财政和司法等重要事务。郡法院的审理方式是一种古老的程序：法庭的组织由郡长（Sheriff）负责，但郡长不是法官，无权作出判决，其职责主要是组织和主持审判。案件的审理权由诉讼人（suitor）集体行使。当时有资格担任诉讼人的是地方上包括主教、伯爵、男爵、骑士以及自由民在内的自由土地保有者。司法审判的主要依据是地方性的习俗和惯例，判决一般比较公正。判决做出后，执行由郡长负责。郡法院一般一年开庭两次。

3.百户区法院（hundred Court）。百户区最早由威塞克斯国王埃德加设置，是早期英国最基层的管理组织。百户区法院审案的方式同郡法院一样，程序由百户长主持，判决则由诉讼人（suitor）集体作出，只不过参加审判的suitor 的身份与郡法院相比身份较卑微一些。百户区法院一般每年开庭十二次。

纵观英国盎格鲁－撒克逊时代，当时王国之内还没有形成自上而下统一由国王独占的司法权及其组织。相反，司法权分散在社会中，由社会共同体的成员集体行使，其主要功能是解决社会纠纷和处理共同体公共事务。而且，这三类法院都拥有不区分民刑的概括管辖权。贤人会议、郡法院和百户区法院不是现代意义上的上下级法院，三者之间不存在相互隶属关系，它们相互独立，彼此的审理结果皆为终审审理。可见，在上古时代，英国社会一般意义上把司法权视为诸多社会公共权力当中的一种，其功能主要用来解决社会纠纷，即“在国家、公民和社会三者利害关系中，法官代表的是社会，任务是平衡国家与公民之间的利益关系。”〔4〕其情形正如18世纪英国著名法学家布莱克斯通在其巨著《英国法释义》所说：“根据社会的基本属性，最初的司法权属于整个社会”〔5〕。

英国上古时代的司法权之所以呈现社会性的特征，究其原因，在于英国的历史发展进程中权力博弈各方的力量始终没有出现严重失衡的情况，官方的力量从未强大到掌控一切的程度，而传统民间的力量也从未软弱到任人宰割的地步。因此，英国在国家形成的过程中走的是一条较为缓和之路，虽有战争，但无论规模和频次皆比中国要差很多。这种缓和的态势，使得权力难以过分集中在某一个身上，国王虽为一国之君，但是其权威性远远形成不了压倒性的优势，要维护其统治必须和贵族或自由民分享包括司法权在内的各项公共权力。至于地方上最重要的行政长官——郡长，在早期是由民众选举产生、经国王同意任命的，他在一定意义上可视为“民意的代表”，代表人民行使职权。因而，从今天的立场看，在上古时期的英国，司法权是真正意义上的“社会之公器”，是一种社会性甚至是民间性的权力。也正是由于立法权和司法权从来就没有集中于国王政府手中，而是保留在了社会大众手中，故而建国伊始英国就形成了“王在法下”的法治传统。〔6〕司法的社会性、民间性因素很强。

这与处于相同历史时期、初步形成专制的中国形成了鲜明对比。上古时代之中国，从尚处原始时期的炎黄时代，经传说中的尧舜禹时代，再至夏商西周时代，司法权基本上由最高统治者一手掌握和垄断。从早期历史看，中国经历的是一条和英国完全不同的发展道路。中国封闭而又干旱的内陆地理环境，似乎先天性地决定了生活在这个大陆板块之内的各个部落只有通过战争的方式来解决资源分配等生存和发展问题。因此中国早期统一的历史，就是不同种族和部落之间的战争史，并最终以炎黄部落的胜利而告终。在战争最初时期，为了生存，部落成员很可能处于自愿性地将权利让渡给首领行使，因为战争之中的生存法则要求部落必须形成一个具有高度权威性的首领和一支高度服从权威的军队，否则很难在战争中取胜。战争结束后，部落成员再收回其让渡的权利，生活随之恢复如初。后来，随着战争的频繁发生，为了避免麻烦，权力逐渐固化在首领一个人身上，首领拥有高于其他部落成员的权力，有权指挥战争，决定战利品的分配，处罚不服从管理的部落成员和俘虏等等。其中在这些对不服从者的处罚中，孕育了中国司法和法律的起源。例如早期的“墨、劓、剕(刖)、宫、大辟(杀)”五种刑罚，其最初的处罚对象是战争中的俘虏，后来其适应范围渐渐扩大至普通百姓。可见，中国的法律既非起源于“传统的常识”，也不是起源于经协商后产生的“内部规则”，而是发端于战时反映军事首领意志的“军令”。所以，学界常用“刑起于兵”来解释中国法律的起源。

由此观之，中国早期对司法权的认知和处理不自觉地打上了“威权”的烙印，先天性地缺乏司法的社会性之属性。当然，此时的威权还不能和专制相提并论，因为部落首领或部落联盟首领并非世袭产生，而是由选举或禅让产生，带有原始民主的色彩。当然，在法官的任命上，民意也是一个很重要的因素。例如，中国有记载最早的法官——皋陶，就是由舜任命的，而舜之所以选择皋陶为法官，乃是因为皋陶的人品和才华得到了当时社会的公认，威望很高。但是，法官最终还是由首领任命产生，是一种国家官职了。尤其是到了夏商周时代，王权确立，中国开始步入集权阶段的初期，国家大权落入以君王为首的贵族手中，司法权概不例外。国家各级司法组织均掌控在官吏手中，民间力量被迫从这一领域退出，司法开始不可避免地沦为“驭民”的工具。

二、司法的私人性与专业化：英国中古时代对司法权的认知

发生在1066年的诺曼征服再一次改变了英国的历史进程，开辟了英国法制发展的新时代。“诺曼征服后的英格兰历史是一部努力摆脱作为欧洲大陆无关紧要的一个岛屿而成为一个向全世界输送它的人民、语言和法律的伟大国家的历史”〔7〕。纵观从诺曼征服到光荣革命之前的这一漫长历史时期，我们发现英国社会对司法权的认知发生了根本性的变化。这种变化体现在：司法权由社会公器向私人权力转变，即司法权逐渐被私人所“蚕食”。表现在中央层面，中央司法权逐渐由国王进行控制，司法权成为国王个人司法的专业化的权力。表现在地方层面，地方的公共司法权很大一部分被国王和领主瓜分。但几乎与司法的私人化同时发生的还有司法的专业化，而司法专业化的开启意味着司法摆脱私人性控制的开始。

司法的私人性主要表现在：王权强大后王室法院的兴起与壮大、贵族私人封建法庭的建立。首先是王室司法权的建立。诺曼征服后，英国传统政治格局发生了前所未有的巨变。巨变之一便是建立了强大的王权。威廉征服英国后，宣称自己是全国土地的最高所有者，把全国可耕地面积约1/6和山林面积约1/3据为己有，其余的则分封给贵族和功臣。通过土地分封，威廉一世建立起了一套严密的封建等级制度。英国的封建等级制度与盛行于欧陆王国的最大不同之处在于：不仅直接封臣要对国王宣誓效忠，而且其封臣的封臣也要对国王效忠，即形成了“我的陪臣的陪臣也是我的陪臣”的封建理念；而在法兰西等王国流行的分封理念是“我的陪臣的陪臣不是我的陪臣”。另外，威廉一世还通过对全国土地进行清查，编成《末日审判书》，详细掌握了全国各地的财产情况，并以此来约束其臣民严格履行对国王的封建义务。在政治上，为了更加有效地实行统治，国王改组了古老的贤人会议，代之以更加精炼、高效和顺从的御前会议。在对地方的管理上，郡长由选举改为国王任命并直接管辖。诺曼王朝通过以上措施，建立了较为强大的中央集权的封建统治。

强大王权的建立，为英国法律和司法的统一提供了十分有利的历史条件。在诺曼征服前，王国在世俗领域没有统一的中央司法，司法权分散在社会之中，由郡法庭、百户邑法庭等公共机构分别行使，“整个英格兰王国的司法体系被撕成若干碎片”，司法权呈现一种多元化状态。为了加强对王国的控制、改善司法混乱的状况，国王在司法领域进行了积极而又不动声色的权力扩张。国王采取的第一个步骤是建立了自己的王室法院。尽管最初王室法院的管辖权十分有限，审案的范围仅限于与国王利益相关的案件，但是实体机构的建立为将来国王控制司法权奠定了物质基础。正是通过王室法院系统的帮助，英王逐步削弱地方势力，在同地方势力争夺权力的斗争中，“争得特别激烈的，是谁有权审判和从而建立法庭，因为罚款和审理费是一种最丰富的现金来源”〔8〕。国王采取的第二个步骤是通过各种手段不断扩张王室法院的管辖权。国王通过创立令状、巡回审判和陪审等明显合理和先进的制度，通过“竞争”的方式，将原本不属于国王法庭管辖的案件源源不断地吸引过来，“令状制剥夺了领主的一些司法管辖权；陪审制取代神明裁判和决斗为当事人提供了更理性的裁决方式，也使证据制度发生了革命；巡回审判将‘优质’的司法服务‘送货上门’，方便了民众，加强了中央与地方的联系”〔9〕。这使得王室法院的管辖权不断扩大，其他法庭的管辖权则不断萎缩，从而渐进式地完成了司法的中央化，最终实现了国王对绝大部分司法权的私有化。

与此同时，早先发挥重要作用的地方公共司法权不可避免地走向了衰落。诺曼征服之前，以郡法院为代表的地方公共法院拥有全面的司法权，可以审理地方发生的任何刑事和民事案件，刑事案件包括死刑案件，民事案件不受数额的限制。诺曼征服之后，地方的司法生态发生了翻天覆地的变化。一是国王对地方司法权的干预和侵夺。诺曼国王首先凭借“国王的安宁”的理论，借题发挥将刑事案件的管辖权从地方公共法院收归王室法院。在民事案件上，郡法院的管辖范围越来越小。如在爱德华一世末期，根据格罗切斯特法令（Statute of Gloucester）的规定，郡法院不得管辖标的额超过四十先令的案件。此后由于货币贬值，导致越来越多的案件进入到王室法院。又如在亨利三世治下时，禁止郡法院成为任何法院的上诉法院。1268年马尔伯勒法令（Statute of Marlborogh）则规定错判案件的管辖权专属王室法院。英国国王的这些举措，大大削弱了地方公共法院的权力和地位，这意味着原本属于地方公共性质的司法权已经大部分转移到国王个人的控制之下。

当然，当时对地方公共司法权的侵夺，除了国王之外，还有贵族。诺曼征服后，威廉一世为了巩固统治，大力推行封建采邑制，将土地分封给贵族。获得采邑的大贵族不仅仅得到了土地的保有和收益，更重要的是按照“封建的原则”，他们同时获得了在采邑封地上的司法管辖权，因此他们纷纷建立了具有私人性质的采邑法庭或庄园法庭，有权处理绝大部分民事案件和部分刑事案件。这无疑是对地方公共司法权的又一次侵夺。

通过以上分析，我们可以看到：司法权归属发生了明显变化，早期的公共法院尽管依然存在，但受到了国王的控制，不仅正在失去独立性，而且其司法管辖权严重萎缩。社会上的司法权，逐渐转移到以国王为首的贵族私人手中，成为他们控制社会和获利的工具。不过即便如此，英国的司法也没有重蹈中国司法的命运，完全沦为统治的工具。这是因为：第一，从司法权的配置上看，国王虽占有绝对优势，但仍然没有形成彻底的垄断，一方面传统社会力量控制下的公共法院其权柄虽遭侵夺却并没有被摧毁，依然是民间解决纠纷的重要渠道。除此之外，还有一个很重要的因素，亦即由贵族操控的封建领主法庭和庄园法庭大量涌现，根据西欧“封建理论”，国王应当尊重贵族带有私人属性的司法权，不能随意加以干涉或剥夺。这样一来，整个社会的司法权还是分散的。

第二，英国国王虽然空前强大，但是却无法改变法律，因为英国的法律是一种源于民族习惯的“民间法”，不是帝王个人立法的产物。不仅如此，国王本人也必须受这种法律的约束，即“王在法下”。众所周知，英国的普通法其渊源是英格兰的习惯法，是英格兰人民世代相传的、久远年代里所形成的惯例，是一套“自生自发秩序”。因此，普通法从它诞生之日起，就具有先天的独立性，非但不受国王个人意志的左右，而且还对国王的行为形成强有力的制约。这一点清楚地体现在制定于公元894年的《阿尔弗雷徳法典》的序言中。该序言写道：“我，阿尔弗雷徳，现将我的祖先尊奉的法律集中在一起记述下来……我认为这些都是好的法律，那些我认为不好的法律没有记入……我未敢擅自写入我自己制定的法律，因为我不知道哪些能获得人们的赞同。”〔10〕因此英格兰的国王是“根据法律而不是个人意志来引导他的人民，并且和他的人民一样服从于法律。”〔11〕这正如13世纪王室法官布雷克顿(H. D. Bracton)所言:“国王不受制于人，但受制于上帝和法律”〔12〕。因为普通法历史久远，是英国人时代生活的经验总结与智慧的结晶，得到人民的高度认同，具有极高的权威性。在英国人的心目中，“普通法象征着有秩序的生活和有纪律的行为……普通法是法律最完美的理想，因为它是由多少代人的集体智慧发展而来并加以阐述的自然理论……基于悠久的惯例和几近超自然的智慧，它的权威在议会的法令和王室的法条之上，而不是在它们之下”〔13〕。因此，即使贵为一国之主的国王也必须尊重和服从普通法，否则便无法维护正常的统治。这和古代中国皇帝“口含天宪”或“朕即法律”的状况完全不同，因为后者国家法律体现的就是皇帝的意志，法律也是皇权的附属品，毫无独立性可言。也正是因为英国的普通法源于民间习惯，具有独立的品质和特性，才使得英国的司法独立成为了可能。

第三，陪审制度的出现，使英国的司法审判权之一部分始终牢牢掌控在普通民众手中。陪审团原本起源于欧洲大陆的法兰克王国，1066年诺曼征服时传入英国。但直到亨利二世司法改革时，陪审制才作为一种常规性审判制度确定下来。1164年的《克拉伦顿宪章》规定，当某块土地是教会保有制还是世俗保有制出现争议时，应从当地居民中选出12名骑士或自由人组成陪审团，经宣誓后作出裁决。陪审团起初只适用于民事诉讼，但仅两年之后便进入了刑事诉讼。1166年的《克拉伦顿法令》规定，当巡回法院开庭时，郡长应从各百户区召集12名骑士或“合法自由人”，从各村镇召集4名“合法自由人”出席，经宣誓后检举亨利二世即位以后本地所发生的一切重大刑事犯罪嫌疑人，由此产生的陪审团成为“大陪审团”。后来几经变化与调整，陪审团逐渐从证人和检举控诉的角色转为司法裁判者，与法官一起共掌英国司法审判之大权。英国国王建立陪审制度的初衷，是想通过它来侵夺地方权力、加强中央集权。陪审制度在建立之初的确起到了这样的作用，“陪审团是英王室向地方渗权的最为重要的工具之一”〔14〕。道森（Dawson）也认为，陪审团是“极其有效的一项伟大的创举”，“它几乎使得地方特权不能得到保障”〔15〕。但是，陪审团后来的发展越来越背离制度设立的初衷，国王越来越难以控制陪审团了。非但如此，陪审团最终发展成为人们抵制王权、维护人民权利与自由的堡垒了。按陪审制度的规定，陪审团负责案件事实部分的裁定，法官负责法律部分的裁定。尤其在刑事案件中，判定一个是否有罪的权力掌握在陪审团手中。在这样的制度设计之下，司法权之一部分，甚至最为核心的一部分，始终掌控在民众手中，像中国古代那样由一种社会力量垄断司法的情况是不会出现的。

第四，很重要的一点，与司法的职业化有关。国王虽拥有任命法官之大权，但是英格兰的法官却并没有完全成为国王的“奴才”；相反，他们通过明修栈道、暗渡陈仓的方式，较早的完成了法律的专业化和职业化，并最终促成了英国法律职业共同体的形成，从而成功开启了司法独立之路。英国法律职业共同体与古代中国法官群体相比，他们是基于共同的职业追求、相同的职业思维、共通的专业语境、统一的知识体系，组成的一个紧密团结、有机联系的职业共同体。共同体成员之间有相同的专业素质和知识修养，对法律、法治形成了共同认知，认同并遵守共同的伦理道德和职业准则，在此基础上产生了共同的理想、共同的追求和共同的使命。法律职业共同体在长期的司法实践活动中，不仅拥有近乎相同的法律知识，而且在履行职责的过程中滋生了对自己职业和司法工作的庄严责任感和使命感，形成了一种被称为“普通法心智”的观念。这一观念认为，普通法以及英格兰宪政的权威源自于古老的习惯法，是无数代人的智慧结晶。主要内容包括：“首先，英格兰所有的法律可以被认为是普通法；其次，普通法是普通习惯，这种普通习惯来自于民众以及各种法院的宣示、解释和适用；最后，所有的这些习惯被认为是超出久远记忆的（immemorial）。任何被宣示的法律、判决或制定法，它们的内容都是超出久远记忆的习惯。”〔16〕这一观念的形成使普通法法律职业共同体对于普通法有了普遍的认同感，这种坚固的认同感在实践中对抗着专制王权，推动英格兰司法的进一步独立与发展。

虽然在这一阶段，司法权依属于国王，因为“国王是正义之源”，而法官是“国王宝座下的雄狮”，必须忠于国王，国王有权任免法官，可以随时撤换自己不中意的法官。这一点也得到法官的认可。13世纪中期王室法庭大法官布雷克顿在《英格兰的法律和习俗》中就宣称：“王国的一切司法权均发源于国王”。但是在司法实践过程中，法官通过“拟制”的方法，将国王的称号与国王本人区分开来。法官号称：忠于国王，并不是忠于国王这个人，而是忠于国王头顶上的桂冠，即国王这个称号所代表的“国家法律和秩序”。通过这种方式，法官将国王抽象化了，概念化了，从而为排除国王本人干预司法找到了理论依据。除此之外，英国法官还形成了另一种排斥国王干预司法的理论。法官们普遍认为：国王已经将其司法权“委托”给各种法院，已无权直接行使自己的司法权，只能通过专职法官来行使，国王不能单凭个人意志裁断案件。这样一来，国王逐渐地失去了干预具体案件的权力，司法权在这个意义上，开始挣脱私人的怀抱走向独立。在英国，王权强大后固然控制了国家的大部分司法权，与中国的皇帝可以随时随地充当法官坐堂问案不同〔17〕，但英国国王极少亲自审理案件。究其原因，不是英国的国王不如中国的皇帝勤奋，也不是他们不喜欢坐堂问案，而是在法律和法律职业共同体的束缚下，国王逐渐失去了坐堂问案的资格。正如约翰·密尔顿所言：“英国人并没有援引任何皇室法把它（司法权）交给国王，英国国王除了依据既定的法律之外，便不能也从没有审判过任何人”〔18〕。

总而言之，这一阶段，英国在司法权认知和处理方面近乎同时发生“共生与互逆”性的变化：司法权在被国王逐渐控制的同时，又开始悄然从他的手中溜走。从表面看上去，这里面矛盾重重，难以理解。实际上，在英国历史进程中，此种“悖论”并不少见，这正是英国法的独特之处。按照一般的法治观念，王权与法治就像水和火一样，是对立的两极。王权强大了，就会妨碍法治。实行法治，意味着王权受到约束，不可能强大。那么这种理论描述的情形，为何在英国没有发生呢？究其原因，英国是法治的先发国家，在法治的建构中，没有理论为先导，英国法治的形成完全建筑在本国特殊的国情、民风和独特历史发展道路之上的，甚至可以说是一种“巧合”。没有强大的王权，英国司法中央化不可能形成。没有司法的中央化，统一的王室法院组织不可能产生。没有统一的王室法院组织，英国的普通法根本不可能形成。没有通行全国的普通法，英国和法国情形又有何种本质的差别呢？法治又怎能在英国率先建成呢？正是有了强大的王权，英国的司法建设和法律统一步伐走在了其他国家的前面。另一方面，英国王权的强大又是有限的，比法兰西王国孱弱的王权强大，但终究无法同中国的王权相提并论。正是在这种可以说是“先天有限”的王权统治下，才给司法独立留下了生存和发展的空间。

中国则恰恰相反。自秦始皇统一中国后，终结封建制度，首建皇帝制度，中国社会自此进入高度专制的帝制时代。皇帝统揽一切统治大权，自宰相以下，所有大小官吏，其身份和地位不过是皇帝的“奴才”，是“会说话的工具”，而非权力的分享者和政治上的合作者。从司法领域来看，中国的皇帝是一国之内地位最高的法官，皇帝可以充当重大案件的一审法官，亲自坐堂问案，其审理结果亦是终审结果，具有终极性和不可更改性。但在绝大多数时间里，皇帝对最高司法权的掌握主要体现在对全国范围的重大案件具有最终的裁决权。以死刑案件为例，自汉朝之后，皇帝逐渐将死刑案件的最后决定权收归自己所有。隋唐时期，皇帝立法规定，死刑案件在执行前，必须向皇帝本人请示三到五次，只有皇帝全部同意后方可执行。在清朝时期，每年都要举行秋审大典，对死刑犯人进行最终宣判，在宣判前中央司法机构的官员会将要处决的犯人的名册呈交皇帝，由皇帝本人亲自进行“勾决”。只有通过此道程序，一些死刑案件才算最后定局。皇帝最高司法权还表现在，他可以随时干预司法，可以将有罪的人释放或赦免，也可以将无罪的人定罪。实际上，中国历史上历来不乏这种恣意“毁法”的皇帝，真正懂法和守法的皇帝很少见。而作为皇帝仆人的法官，他们和行政官员只有分工的不同，并无本质上的差别，更何况他们中的许多人本来就是行政兼理司法。因此无论从法律修养上，还是从职业化程度上，根本无法同英国同行相提并论。这也是中国法官群体虽然庞大，却无法形成法律职业共同体的重要原因之一。由于中国皇权的绝对强大，再加上受儒家学说的浸淫和熏陶，传统中国法官或许骨子里从来就不敢生发出丝毫的“司法独立”的意识罢。此时之司法权，必然是绝对从属于皇帝的国家权力。

三、司法的独立性与民主化：英国近代以来对司法权的认知

中古时期，英国司法在帮助国王扩大王权、实现中央集权的过程中，发挥了关键性作用。但是英国的司法也借此绝佳的历史机遇使自身不断强大，率先完成司法的专业化和职业化，在为王权服务的同时争取摆脱王权的束缚，朝着司法独立的目标缓步迈进。然而直到17世纪英国“光荣革命”之后，“议会主权”原则确立之后，司法才获得真正彻底的独立。

首先，英国的司法独立体现在英国法官的身份获得保障，只要行为良好（good behavior）就可以继续担任法官，而不必屈从于国王意志。在此之前，国王是可以随意解雇法官的。例如，在查尔斯二世统治的最后11年解雇了11位法官。他的弟弟詹姆士二世则在三年内解雇了12名法官。汉密尔顿曾在《联邦党人文集》中写道：“对确保司法独立来说，除了终身任职之外，没有什么比将对其与持以固定的条文明确下来更起作用了”。英国法官身份获得保障是通过一系列的议会立法确立的。1701年颁布的《王位继承法》（Act of Settlement，1701）确立法官终身制和法定薪金制，其中规定：法官行为良好便继续留任，其收入固定，除非由议会基于合法理由弹骇。随后，1760年颁布的《乔治三世法》（Act of GeorgeⅢ）重申：法官在履行职责期间，只要行为良好，即应继续留任并享有充分的职权。后来，1876年颁布的《上诉管辖法》（Appellate jurisdiction Act）和1981年颁布的《最高法院法》（Supreme Court Act 1981）再次确认：法官行为良好即应留任，除非议会提出合法理由，才应将法官免职。

其次，英国的司法独立体现在法官政治上的“中立”。司法权是一种裁判权，处理事情一定要分清是非曲直。而政治恰恰是最不讲是非，最难分清黑白的。当司法卷入了政治，其独立判断的立场和对于是非曲直的分析，必然受到极大干扰，结果无论对正义事业，还是对法官或当事人很可能是一场灾难。英国历史上，这种事例俯首可见。在1387年，理查德二世就国会委员会的合法性向法官征询意见，后者已经创立实际上并取代国王日常职能的权利。六名法官建议国王说那个委员会是非法的和不忠的。那些给出建议的法官，包括两名首席法官和财政署首席男爵都被控告，定罪，处以死刑。对此，英国法官逐渐形成了清醒的认识，尽量避免卷入政治的漩涡。如在玫瑰战争时代，“当法官们被要求就约克公爵对王位要求是否合法一事给出最终意见时，他们回答说，决定政策大事不是他们应当做的，毋宁说那是具有王室血统的贵族们应做的事情。”〔19〕由此形成了“法官不干涉政治”的传统。当然，在没有法律与制度的保障之下的“中立”是脆弱的，法官单凭个人的力量根本无法彻底从政治斗争的漩涡挣脱出来。这种中立直到光荣革命之后，才通过一系列的立法获得保障。例如，1670年的《巴谢尔》判例确认了法官的诉讼豁免权，即对法官在行使司法职权时说的错话、做的错事，不受法律的追究。这等于卸掉了法官的后顾之忧，使法官不必担心会遭到“秋后算账”式的政治迫害，从而敢于维护司法的真正独立。

另外，在这一时期，人们开始从理论上对国家权力的民主治理之属性有了新的认识。英国思想家洛克首先倡导了权力的分配，他把政治权力分为立法权、执行权和外交权三种。后来法国哲学家孟德斯鸠继续发展了洛克的权力分立理论，提出立法、行政和司法“三权分立”学说，第一次把司法权提升到与立法和行政同等的位置，由此奠定了司法权的属性并广泛被世人接受，成为最具权威性的观点。从英国的情况看，英国虽然最早实现了司法的独立，但是英国的司法权设置由于历史原因比较凌乱，司法权由议会、法院和部分行政机构共同行使，这和孟德斯鸠的“理论模型”有比较大的出入。因此从形式上看，英国的权力好像并没有分立，司法权难以称之为完全独立的权力。其实不然，英国的司法权表面上不像后来按孟德斯鸠的“理论模型”设计政治制度的国家那么清晰可辨，实质上独立的程度没有太大的差别。英国的司法机构在行使司法权的时候，都可以不受干扰的独立审判。英国的大法官虽然身兼数职，但在履行不同职务时，其所扮演的角色和处理事情的方式、程序和机构却是截然分开的，有效地避免了相互掺合、纠缠不清的现象。所以，英国的权力分立尽管在形式上是模糊的，但在实质上是明显的。否则，将无法解释权力分立的理论的源头何以是英国了。

中国进入近代以后，由于受西方先进法律文化的冲击，中华法系走向解体，中国的法律和司法开始转型。司法独立的理念也被介绍到中国，并被一些开明官员和知识分子所接受。如马建忠在《适可斋记言·上李伯相言出洋工课书》中曾说：“各国吏治异同，或为君主，或为民主，或为君民共主之国，其定法、执法、审法之权分而任之，不责于一身，权不相侵，故其政事纲举目张，粲然可观，人人有自主之权，即人民有自爱之意”。康有为也主张司法独立：“凡民之身命财产权利，皆公之国所当力为保护，勿使丧失者也。保护之官有六：一曰司法以防奸宄；一曰警察以防盗贼。中国在古既有司寇,而后世大理司隶法曹贼曹，皆分设二官，而各国以司法当为独立，俾其不挠，而警察必付地方官，令其便于行政也”〔20〕。在形势逼迫下，清政府对司法机构进行了大幅调整，将“刑部著改为法部，专任司法”，将“大理寺著改为大理院，专掌审判”。稍后又颁布实行了《法院编制法》，进一步完善司法组织的建设。然而，这些举措对司法独立而言，最多具有“技术准备”上的意义。由于清政府政治上并没有打算真正实行“宪政”，更不愿意“还权于民”，遂在《钦定宪法大纲》规定：“皇帝有权颁行法律，黜涉百司、设官制禄、宣战议和、解散议院、统帅海陆军、总揽司法权等”〔21〕。这使得中国的司法独立运动最终又回到了原点。

结语

通过以上对英国司法权属性的历史变换的考察，兼与中国简单对照，我们认为：在英国的司法领域，自始至终存在着某种“民间”的力量，这种“民间”的力量要么隐身于普通法之中，使法官的独立有了制度性支撑；要么体现在陪审团的密室议事过程之中，有效避免了法官的专制。正是由于它的存在，英国的司法权从一开始就没有被王权等强势力量所独占，司法权之一部始终留在“民间”，这是英国之所以率先实现司法独立的根本原因之一。

反观中国，司法的社会性从起源上就比较虚弱。随着军事性政权的建立，司法权逐渐被军事首领控制和独占〔22〕，“民间”力量被迫退出。民族国家的早熟性，使社会很快就被国家吞噬了，司法权被迫匍匐在皇权的脚下。在司法依附于皇权的两千多年的历史中，司法权的社会性、民间性（民主性）和独立性等重要属性基本消失殆尽，从而使司法独立从根源上失去了生发的土壤。因此，尽管近代以来门户大开，权力分立的思想传到中国，但苦于无法从自身土壤中得到滋养，中国的司法独立进程一直步履维艰。

我们认为，中国的司法权民间或民主元素的缺失，换句话说，民间或民主力量对司法的参与严重匮乏，可能是阻碍司法独立的重要原因。因为无论司法被哪一种社会力量独占，哪怕是专业法官，也不排除将司法工具化的可能。当然，这并不意味着中国的司法独立前景就必然是暗淡的。实际上，只要我们对历史和现实有着清醒的认识，注意借鉴其他国家的经验，尊重司法独立的内在规律，完全可以走出一条彰显中国特色的司法独立之路。