“方法”称谓之争抑或法律观之争——一场正在兴起的捍卫司法领域法律自足性的争论
2010-12-07 16:17:49 作者：王国龙 来源：http://glw.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
在中国法学学科论中，如果说法学作为一级学科，那么作为二级学科的法学理论以及法学理论下的各三级学科，其研究的对象、方法和意义较为混乱的现象的确是一个不争的事实。从“法与国家的一般理论”到“法学基础理论”再到“法理学”名称的变更，从法哲学与法理学、法理论的称谓之争到法学研究方法论、法学方法论、法律方法论的称谓之争，这一切无不说明了中国理论法学研究对象、研究方法和研究意义相对混乱的一面。透过这些混乱，一个更为不争的事实是，中国理论法学乃至整个中国法学并没有属于自己一贯的学术传统和学术立场。正是因为在一种没有根基的研究状态下，那些被拿来的建立在异域学术传统基础之上的错综复杂的西方法学，其间任何有关法律智慧的言说在被直接拿来进行法律叙事时都可能存在着重叠甚至错位的学术交流，由此必然带学科身份的称谓之争。可见，一场错综复杂的中国理论法学学科论的称谓之争必然伴随其发展的每一步。具体到当前的法学研究方法、法学方法、法律方法和法律技术等称谓之争，正如人们所评价的那样，“关于法律方法（论）或法学方法（论）出现的理论争鸣，一方面，这反映出学界在接受和吸纳国外相关法学知识与资源的不同理解，另一方面，在一个法治欠发达的国家谈方法，在一个方法论传统本就匮乏的国度建设法治，难免要面临诸多理论和实践上的若干困惑。”[1](P11)
一、“法学方法抑或法律方法”称谓之争所针对的问题
随着近些年来中国法学界对法律应用问题尤其是司法领域中有关法律应用方法问题研究的深入，有四个基本的学术概念必须加以厘清，即法学研究方法、法学方法、法律技术和法律方法。从目前的研究成果来看，学术界对于法学研究方法与法学方法、法律方法、法律技术之间的区别已达成了基本的共识，即法学研究方法主要是指法学研究当中所使用的具体研究法律的方法，包括哲学的方法、马克思主义的基本分析方法等多元的方法。[2](P190)这一基本的共识在我国《法理学》教材中体现为法学研究的方法属于学科论讨论的范围，而法学方法、法律方法抑或法律技术则属于法律应用论讨论的范围。虽然学界仍然有许多人将法学方法与法学研究方法相提并论，但法学方法、法律方法和法律技术三个概念的界定，学术界还是形成了相对一致的看法，即三者都是立足于司法领域的具体法律应用方法，都是“根据法律的”、“司法领域的”、“法律内在视角的”、“在事实与规范之间的”方法，例如有人将法学方法界定为，法律人将既存的现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法，法学方法的主体是法律人，所依据的是法律规范，是围绕着法律人工作的性质和过程展开。[3](P13)有人将法律技术界定为在法律适用过程中的实践技能，是法官对于法律问题予以处理时的手段和方法。[4](P53)有人将法律方法界定为，司法领域中法官具体应用法律的方法，它不仅着力于实现既有正确的法律而且还效命于正确地发现新的法律。[5](P99-101)从目前国内大部分学者的语用习惯来看，使用法学方法或法律方法称谓的占主流，而使用法律技术称谓的主要是以胡玉鸿、严存生等为代表。[①]
需要指出的，对于法学方法抑或法律方法两者之间称谓的差异从立足于各自的词源和中国语境的称谓习惯上，人们也有各自“正当性”的论述，尤其有意思的是，有些学者都立足于德国语境并采用了相识的知识梳理线索展开对法学方法和法律方法的词源考察，但他们所得出的结论却截然相反。例如
相对于法学研究方法而言，法学方法与法律方法两者之间则具有更多的相似性，但两者之间也不仅仅只是一种称谓上的差异，而是有着具体内容上的联系和区别。对于两者之间的区别和联系，学界也进行了较为深入的思考，有人认为法律方法是运用法律的方法，表现为执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法是研究法律和法律运用的方法，表现为分析、批评、判断、综合、诠释、建构等。[8](P27)从对这两者的界定来看，明显，此处的法学方法包括了法律方法，是一个比法律方法更上位的概念，这也是国内法学界所持的一种较为普遍观点。有人认为法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观；法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律。但法律方法同时也具有法学方法的主要功能，即回答什么是法律的问题。[9](P35)在此，法学方法与法律方法两者之间存在着研究倾向的差异，即法学方法倾向于研究法律的本体论，属于法哲学的研究理路，回答“何谓正确之法？”；而法律方法倾向于研究实在法的具体适用问题，属于法理学的研究理路，回答“如何认识及实现正确之法？”当然，虽然两者之间在研究理路上存在着相对清楚的差异，但两者之间在涉及到主要功能时又必然存在重合之处，这是由于“何谓正确之法？”与“如何认识及实现正确之法？”两个问题在终极答案上必然是相关的。但之所以要做这种区分，其目的就是要通过法律方法一词将法律作为一种实践理性的品格开放出来，“藉此，一种应用法律观，一种依时空而变的实践智慧法律观，一种实践理性法律观，便可更亮地通透过来。”[10](P36)需要指出的是，这种区分立足于从“预设法律观”向“应用法律观”的转变虽然强调了法律的实践理性品格，但基本上没有跳出法学方法包含法律方法的基本立场，因为在对两者区分时所采用的分析框架仍旧是“应然法”与“实然法”之二分的分析框架。有人从“法学”与“法律”两词的中国语境来解读两者之间的差异，并指出“法学方法”一词的称谓可以更好地强调以下几方面的意义，第一，当你适用法律来解决个案时，你就不仅仅是在运用法律，而是在运用技艺、学问和智慧即法学来解决个案纠纷。第二，可以更好地塑造法学自身独立性的形象和法学方法的实践理性品格。第三，可以更好地体现法学和法律跟其他文化科学及其对象之间关系的特殊之处。第四，可以更好地凸显法学作为一门独立学科的地位。[11](P143-144)从此处所列出的四项理由来看，明显这是在通过借助法学学科的自主性来论证法学方法自主性的分析理路，但还是秉持法学方法包含法律方法的基本立场。
在此，我们没有必要更进一步去探讨法学方法与法律方法之间到底“谁包含谁”的问题，但有必要指出的是，秉持法学方法或法律方法称谓的人都意识到在他们所持的 “根据法律的”、“司法领域的”、“法律内在视角的”、“在事实与规范之间的”等基本立场是相同，但差别只是在有关司法裁判时法官面对个案纠纷所依据的“法律”在内容的开放程度上存在差异，即是向“法学”开放还是向“法律”开放？更进一步地来说就是“在事实与规范之间”的“规范”内容究竟为何？可见，法学方法与法律方法称谓之间的差异最终乃可以转化为“法律观”之间的差异，这正如有人对这场“称谓之争”所评价的那样，“要紧之处还不在于用什么提法，而在于各提法指向的实质立场究竟是什么，以及体现出何种法律观。”[12](P25)正是由于人类自古以来有关“法律观”的探索都必然涉及到对法律的认识和实践的双重变奏，任何有关以“法学方法”和“法律方法”为称谓的法学经典著作都涉及对法律认识论和实践论的探讨，从而为那些捍卫各自称谓的人们都提供了足够具有正当性的理由，在此意义说，“法学方法”抑或“法律方法”之称谓的论战似乎永远也难以产生出一个具有公断性的结论来。面对这场有关法学方法抑或法律方法之称谓的争论，我们需要反思的是缘何两者所关注的对象、基本立场、回答问题的方式等方面都存在着诸多的相似，但争论的分歧却是如此的水火不容呢？
二、捍卫司法领域法律自足性的立场缘何不能是“法学”立场
需要指出的是，持法学方法抑或法律方法称谓的人们有一个共同的基本立场，即在司法裁判过程中法律人在思考“事实与规范之间”的问题主要涉及到对作为大前提的法律规范、作为小前提的案件事实以及缝合“事实与规范之间”裂缝的方法三个基本问题。但持法学方法称谓的人们认为对这三个问题的思考应该是一个通过“法学”立场而非“法律”立场来加以探讨的问题，“当你适用法律来解决个案时，你就不仅仅是在运用法律，而是运用技艺、学问和智慧即法学来解决个案纠纷。”[13](P143)这一“法学”立场的“法学方法”主要是来自德国法学家拉伦茨有关法学学科论的启示，拉伦茨在他的《法学方法论》一书书名中所使用的德文是Rechtswissenschafts，而在具体谈到“法学方法”时“法学”一词所使用的德文是Jurisprudenz，之所以采取这种称谓端在于其有关法学学科论的论述，“时至今日，有一系列不同的学科以法为研究客体，其中最重要的包括法哲学、法理学、法社会学、法史学及法学（=法教义学）。它们从不同的角度来观察法规范，因此其观察方法亦异。”[14](P72)在此有一个翻译问题需要指出，即有关Jurisprudenz一词的翻译，该词从词源上是来自于拉丁文Jurisprudentia，在现代英语中为Jurisprudence，在中文里一般将英美法传统中法学著作里的Jurisprudence一词翻译为法理学，而区分于法律哲学（Legal philosophy）。同时，在中文中一般将欧陆法系传统中法学著作里的Jurisprudenz一词翻译为法律学，其涵义基本等于法教义学。而陈爱娥对Jurisprudenz一词的中文翻译既没有遵循中文对英美法系著作的翻译习惯也没有遵循中文对欧陆法系著作的翻译习惯，而是笼统地将其翻译为“法学”（=法教义学）。但问题在于在德语中Rechtswissenschafts和Jurisprudenz的区分是非常明显的，而在中文里统一用“法学方法”来指称两者就必然存在着误解的一面，因为在中国法学学科论中，Rechtswissenschafts乃是相当于中国理论法学这样的一个二级学科，而Jurisprudenz相当于中国理论法学下的一个三级学科。这种翻译方法一方面反映了中文对西方法学著作的翻译存在不规范的一面，但同时也反应了译者尤其是大部分德语译者并没有仔细地推敲将Jurisprudenz一词翻译为“法学”所可能带来的各种误读以及由此而带来的不必要争论，从而导致Rechtswissenschafts和Jurisprudenz两个词在中文里使用上出现诸多的混淆。
因此，在中文里将Rechtswissenschafts翻译为法学方法论是比较合适的，其包括法学研究中有关对法律的认识方法即法学研究方法，又包括法教义学的方法即具体法律应用的方法，而将Jurisprudenz一词翻译为法律学是比较贴切的，相当于法律科学一词的涵义。法学界中有关以法律学的方法来称谓拉伦茨的法教义学方法从字面直接的涵义上来看也是比较合适的，但考虑到中国法学界对于法教义学方法一词相对比较陌生，同时法律学方法一词的称谓从字面涵义上还难以与法哲学、法史学、法社会学等称谓区别开来，故而采用法律方法一词来称谓法教义学方法是比较符合中国现有法理学中有关对法律应用问题研究的习惯称谓。虽然有学者在使用法学方法一词的称谓时对“法学”一词的涵义进行了必要的限缩界定，即将“法学”限定为法教义学的涵义，将“法学方法”限定为“法教义学”方法，从而将法哲学、法史学、法社会学等有关法律研究的方法统统排除出去了，但“法学方法”一词中 “法学” 的称谓总是难免让人很自然地联想到经济学方法、化学方法、数学方法、政治学方法等诸多形形色色的方法，毕竟“法学“在中国整个社会科学中乃是一个一级学科，外行人包括专门研究法学理论的人是无论如何也难以将“法学方法”与极其专业的法教义学方法联系起来的，或许也正是由于这个原因导致法学界中有许多人将法学方法依旧等同于法学研究方法的原因吧。
更进一步需要说明的问题是，对司法领域的法律思考立场缘何不能是“法学”立场而只能是“法律”立场。当然，无论是秉持法学方法还是法律方法称谓的学者他们都是在进行着自己的法学研究，都是在探索司法裁判过程中“事实与规范之间”的学术问题，但是某一种具体的法学研究立场并不能作为司法领域的法律思考立场，这是由于法学研究者与司法裁判者两者之间存在着本质性的差别所决定的。法学研究既是探索性的，又是批判性的，而司法裁判者的工作既是一种行使国家权力的行为，又是一种具体的维护人们权利和社会秩序的判断、裁决行为，由此对司法领域的法律思考只能是“法律”立场。具体到司法裁判过程中，司法活动主要是在三个基本的问题上展开，即认定案件事实、发现法律、进行法律思维并得出裁判结论。虽然具体的司法活动在这三个基本问题上的展开是极其复杂的，各法学流派在历史性地回答这一问题时也是观点各异、纷繁复杂，但所争论的核心无疑是有关司法领域法律的自足性问题。
在西方法学史上，如果说古典自然法学在对人类理想法律内容的思考还只是一种观念上的启蒙，那么实证主义法学对法律的科学化思考就是一种将人类理想法律内容加以具体践行的努力，而这一努力乃是建立在“法律是一种具有自足性的社会规范”这一基础的命题之上。虽然说实证主义法学与实证主义哲学之间的关系难以被描述为一种被影响与影响的关系，但实证主义的哲学精神无疑催生了“法律是自足性的”这一基本法律命题。人类有关法律的自足性努力首先表现为大规模立法活动的展开，例如德国民法典的制定，“在德国法律发展史上，19世纪中叶以后以及20世纪20年是一个特殊时期，该时期的中心是《德国民法典》的制定，这是一个实证主义时期。[15](P3)这一努力一直在继续，乃至今天在全世界范围我们都处于一个制定法的时代，例如以判例法为法律传统的美国，“最近的50到80年间，美国法发生了一个根本性的转变。这段时期内，我们已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度，进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中。”[16](P1)同样的情形在英国也在发生。
其次，立法活动中法典化的努力为人们捍卫司法领域法律的自足性提供了足够的正当性理论依据，表现为司法裁判的立场只能是一种“法律”的立场，即“依据法律的”法律应用观念。德国的概念法学和美国的兰德尔主义裁判论首先建构出一种依据形式逻辑的司法三段法律应用模式，“对于逻辑的忠诚产生了两个相互关联的后果。第一，分析上的或者逻辑上的合理性是正确的法律推理的惟一标准；所以法官不得考虑可能产生自判决的正义或者不正义。第二，19世纪前期特有的公开实用主义的或工具性的司法判决方法被抛弃了；实际的（或政策）的考虑因素被认为会影响那种能够区别有效的法律推理的逻辑纯粹性。”[17](P173)随后，由于知识包括法律知识的世俗化观念进一步深化，法律实证主义在有效地解决了“法律的效力基础”问题后开始获得普遍性的接受，法律科学主义的司法法律应用模式以公理主义的价值取向、借助于更为精巧的形式逻辑和非形式逻辑等思维工具，将以人工语言为载体的法律规范更为具有论证力地适用于具体案件事实的解决，从而有效地树立了奠基于“从一般到特殊”这一哲学命题基础之上的法治信念，由此，司法领域的法律自足性观念得到进一步的强化，“逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们：‘法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。’但是，霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应该忽视逻辑。除非有足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。”[18](P17-18)法律实证主义在欧洲尤其是在德国则是以法教义学的面貌在进行的，法教义学一开始是以罗马法这种“神圣”法律文本为解释对象，随后扩展到对各国实在法的解释，史尚宽指出，“一般民法，乃系以实证民法为对象之法解释学。其解释之技术方法，不独模仿神学，将成文法视同圣经，以为不许质疑之绝对的权威之点，有法教义学之性格。”[③]虽然说现实主义法学、欧洲的自由法运动、利益法学等开启出对实证主义法学和法教义学的批判，但有关捍卫司法领域法律自足性的努力直到今天仍然在继续，西方主流法学无不是在此一命题上顽强地贡献出自己的解释智慧。例如伴随着20世纪语言问题研究的兴起，欧洲的现象学和英美的分析学也开始立足于新的时代背景重新寻找捍卫法律自足性的各种可能解释资源，其基本趋势是克服科学主义范式下法律应用的公理主义价值取向、形式逻辑的僵化和法律借助于人工语言所导致的“从应然到实然”、“从一般到特殊”的过渡衔接困境，而将取而代之的是人文主义范式下的论题学价值取向、非形式逻辑工具和充分张扬以日常语言为依托的司法诉讼论辩语言，尤其表现为法律程序主义的兴起和法教义学的现代转型，“按照法律程序主义理论，具体定义司法决策的过程被称作‘理由充分的详细阐述’。理由充分的详细阐述要求法官总是为判决给出理由、以细致和自洽的方式表述这些理由、并且假定‘类似案件应当类似处理’。法官必须使判决联系于相当的法律规则，并且必须以一种与先例保持逻辑一致的方式适用这条法律规则。按照法律程序理论，理由充分的详细阐释这种要求有意义地限制了法官。”[19](P223-224)作为现今欧洲法律方法论最新的发展潮流，法律论证理论的出现从一定意义上改变了传统封闭式的法教义学观念。其中最为重要的一点就在于对法律秩序是一种封闭体系法律观的超越，而主张“在敞开的体系中论证”。[20](P128)由此可见，捍卫司法领域法律自足性的立场只能是“法律”立场而不能是“法学”立场，这是由于，只有“法律”的立场才可能导出司法领域法律自足性的观念，“法学”立场更多的只会摧毁它。
三、简短的结语：“方法”称谓之争与中国法学的流派化
需要指出的是，虽然我们认为捍卫司法领域法律自足性的立场只能是“法律”的立场而非“法学”的立场，但涉及到当前中国司法实践领域中法律应用的具体法律观应该什么时肯定又是一个永远富有争议的话题。之所以说这是一个富有争议的话题乃是由于它涉及到对法律属性中两组永远也无法解决的矛盾，即司法裁判中的法律必须既是稳定的，同时又不能静止不变；司法裁判中的法律既是一般性的，同时具体的司法裁判规范却必然是特殊性的。对于这两组法律属性矛盾的思考构成了人类法律思想史上有关法律观的所有智慧，并几乎贯穿于整个法律思想史探索的历史长河。美国法学家庞德指出，自古以来几乎所有法律思想家的工作总是在以下三个基本的法律问题上展开，“第一，如何将固定法律（不给个人任意行为留有任何空间）的思想变化、发展和制定新法律的思想相协调；第二，如何将法律理论与立法理论统一起来；以及第三，如何将司法制度与司法人员持法的事实统一起来。”[21](P2)如果说这三个问题可以相互分离地来加以探讨，那么第一和第二个问题就是回答“法律是什么”的问题，包括“法律应当是什么”和“法律实际是什么”的问题，而第三个问题就是回答“法律如何应用”的问题，尤其是司法中的法律应用问题。虽然说法律的应用问题只能是一种“依据法律的”思考，但是法律属性中的“稳定与变化”、“一般与特殊”两对矛盾却是司法必须加以认真思考的问题，同时，这恐怕也是一个永远也难以产生结论性的问题。
在这场有关秉持法学方法抑或法律方法称谓的争论中，从目前来看都已涉及到透过这两对矛盾背后法律观思想的交锋，由此，通过“方法”称谓的争论必然进一步引发出有关方法论的争论以及有关司法法律观的争论。德国法学家霍恩在谈到方法论时说，“方法论是一个法学学派的核心，因为每一门学科都是由对象和方法构成的。”[22](P121)可见，虽然说目前中国法学界有关法学方法抑或法律方法称谓的争论他们在“根据法律的”、“司法领域的”、“法律内在视角的”、“在事实与规范之间的”等基本立场上从表面上来看都存在着相同性，但对于自个具体的方法论和方法体系的建构等论述上又必然存在着无法调和论战，而且这一论战必将永远存在下去，这是由于持法学方法（论）抑或法律方法（论）称谓的争论在界定司法领域法律应用问题上具体的研究对象、研究方法、研究意义等方面还存在着立场差异的争论。正是由于这种立场差异所导致的争论也就意味着中国法学在有关司法领域法律应用问题的研究上可能会引发出法学流派化的倾向，因为法学的流派化总是由研究对象、研究方法以及法律观所决定的，而在法学研究中最终会表现出方法论的流派化。面对这场中国法学中有关法学方法抑或法律方法称谓的争论，或许最好的办法是将争论永远继续下去，因为只有存在真正意义上的法学流派化争论，中国法学有关司法领域法律应用问题的研究在未来才可能走向成熟。
参 考 文 献
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[22]【德】N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉译，北京：法律出版社，2005.
[①]具体参见，胡玉鸿：《方法、技术与法学方法论》，载《法学论坛》2003年第1期，第101-104页；严存生：《作为技术的法律方法》，载《法学论坛》2003年第1期，第99-101页。
[②]具体参见，林来梵、郑磊：《法律学方法论辩说》，载《法学》2004年第2期，第3-10页。郑成良：《法学方法论》，载http://law-thinker.com/default.asp. 陈金钊、焦宝乾：《中国法律方法论研究学术报告》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期，第10-22页。周永坤：《法学方法理念的更新》，载胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第3-5页。李其瑞：《法学研究与方法论》，山东人民出版社2005年版，第13-14、29页。黄竹胜：《法律方法与法学回应实践能力》，载《法学论坛》2003年第1期，第104-105页。
[③]转引自朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第164页。
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