论“文本中心论”法律解释学的研究立场与基本特征
2010-12-08 10:01:02 作者:李其瑞 王国龙 来源:http://glw.fyfz.cn/ 浏览次数:0 网友评论 0 条
一、法律文本:法律解释的逻辑起点
法律文本是一切法律解释活动得以展开的逻辑起点。自近代以来,西方法治理论建构的思想基础就在于倡导“法治乃是一种规则之治”的观念,由此观念出发进一步衍生出法律的两个基本命题:第一为“法律是一种具有自足性的社会规范”,第二为“法官司法裁判必须接受法律的约束”。如果说古典自然法学在对人类理想法律内容的思考还只是一种观念上的启蒙,那么实证主义法学对法律的科学化思考就是一种将人类理想法律内容加以具体践行的努力,虽然说实证主义法学与实证主义哲学之间的关系很难被描述为一种被影响与影响的关系,但实证主义的哲学精神无疑进一步巩固了“法律是自足性的”这一基本法律命题。人类有关法律的自足性努力首先表现为大规模立法活动的展开,例如德国民法典的制定,“在德国法律发展史上,19世纪中叶以后以及20世纪20年是一个特殊时期,该时期的中心是《德国民法典》的制定,这是一个实证主义时期。”[1]这一努力一直在继续,乃至今天在全世界范围我们都处于一个制定法的时代,例如以判例法为法律传统的美国,“最近的50到80年间,美国法发生了一个根本性的转变。这段时期内,我们已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度,进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中。”[2]同样的情形在英国也在发生。立法活动中法典化的努力为人们捍卫司法领域法律的自足性提供了足够的正当性理论依据,表现为法官司法裁判的立场只能是一种“接受法律约束”的立场,即“严格依据法律的”法律应用观念,这种法律应用观首先表现为一种严格依据规则进行三段论涵摄的逻辑推理,极端的甚至反对对法律进行任何形式的解释,例如,德国的概念法学和美国的兰德尔主义裁判论。随后,由于知识包括法律知识的世俗化观念进一步深化,法律实证主义在有效地解决了“法律的效力基础”问题后开始获得普遍性的接受,法律科学主义的法律解释模式以公理主义的价值取向、借助于更为精巧的形式逻辑等思维工具,将以人工语言为载体的法律规范更为具有论证力地适用于具体案件事实的解决,从而有效地捍卫了奠基于“从一般到特殊”这一哲学命题基础之上的法治信念,由此,司法领域的法律自足性观念得到进一步的强化,法律实证主义在欧洲尤其是在德国则是以法教义学的面貌在进行的,法教义学一开始是以罗马法这种“神圣”法律文本为解释对象,随后扩展到对各国实在法的解释,成为整个欧陆法文化的共同组成部分,“由于法律必然是一般地表述出来,因而,连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此,如果应遵循法官受法律规则的约束,那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。因此,法律教义学是那些法文化的必要组成部分,这些法文化是以法官严格受预设的法律规则约束这一原则为基础。”[3]
虽然说现实主义法学、欧洲的自由法运动、利益法学等开启出对实证主义法学和法教义学的批判,但有关捍卫司法领域法律自足性的努力直到今天仍然在继续,西方主流法学无不是在此一命题上顽强地贡献出自己的解释智慧。例如伴随着20世纪语言问题研究的兴起,欧洲的现象学和英美的分析学也开始立足于新的时代背景重新寻找捍卫法律自足性的各种可能解释资源,其基本趋势是克服科学主义范式下法律应用的公理主义价值取向、形式逻辑的僵化和法律借助于人工语言所导致的“从应然到实然”、“从一般到特殊”的过渡衔接困境,而将取而代之的是人文主义范式下的论题学价值取向、非形式逻辑工具和充分张扬以日常语言为依托的司法诉讼论辩语言,尤其表现为法律程序主义的兴起和法教义学的现代转型,“按照法律程序主义理论,具体定义司法决策的过程被称作‘理由充分的详细阐述’。理由充分的详细阐述要求法官总是为判决给出理由、以细致和自洽的方式表述这些理由、并且假定‘类似案件应当类似处理’。法官必须使判决联系于相当的法律规则,并且必须以一种与先例保持逻辑一致的方式适用这条法律规则。按照法律程序理论,理由充分的详细阐释这种要求有意义地限制了法官。”[4]不仅如此,法律渊源的范围不断地被扩展,成文法、法律制定的历史性资料、判例法、习惯法、一般性的法律原则和道德原则、法律学说、实践性理由等无一不被纳入到法律渊源的范围,与此相适应,法律文本的范围同时也辐射到以上各个领域当中。作为现今欧洲法律方法论最新的发展潮流,法律论证理论的出现从一定意义上改变了传统封闭式的法教义学观念。其中最为重要的一点就在于对法律秩序是一种封闭体系法律观的超越,而主张“在敞开的体系中论证”。[5]
另外需要注意到的是,以文本为中心的法律解释理论有两个新趋势值得我们加以关注:其一为,法律解释的对象不仅仅限于对法律文本的解释,而且扩及到对法律事实的解释,即法律解释的有效性不再局限于法律文本自身,而是扩展为一种“在规范与事实之间”的关联性存在的解释;其二为,对法律解释有效性问题的研究日益倾向于一种综合论立场的学理研究进入,尤其是与分析学结合起来构成了当今世界法律解释有效性研究的普遍形式。
虽然“读者中心论”立场的法律解释学对法律解释有效性研究不乏合理的成分,但是随着对法律文本的解构和解释有效性中相对主义真理观的进一步拓深,“读者决定”立场的法律解释学在肯定解释必要性的同时又反过来论证了法律解释的“不能”和法律解释话语之间的冲突,甚至出现法律解释方法论的异化现象。由此,要走出“读者中心论”立场的此一困境,对法律解释有效性的研究必然要趋向一种“文本中心论”的法律解释学研究立场,围绕着以法律文本为中心和解释理由的建构而展开的法律论证理论则是此种法律解释学发展的普遍趋势,以力图走出明希豪森困境,“作为法律论证之构成性因素的正确性要求,形成了另一方面的相互关系。与普通实践论辩的情形不同,(法律论证的)这个要求所诉诸的不是下面一点:当下讨论的规范性命题是绝对符合合理的;而是另一点:它在现行有效法秩序的框架内能够理性地加以证立。”[6]与此同时,人们对法律解释有效性的研究也从传统实体性意义存在的研究转换为一种关联性意义存在的研究,从真理符合论转换成为“真理趋同论”,“规范科学‘对象——伦理学、规范理论、法学,从来不是实体,而是关系、关联。”[7]在法律发现与证立二分的格局下,法律解释在法律发现的脉络中是一种关联性意义上的思维,在此过程中,生活事实和法律事实、行为事实与心理事实、法律文本和法律事实之间的意义在一种同化过程中实现不断的自我调适和反思性平衡,“法律发现是一种使生活事实与规范相互对应,一种调适,一种同化的过程。”[8]法律解释在法律证立的脉络中则需要借助于分析学的逻辑思维结构,在内部证立上强调逻辑涵摄思维的有效性,而在外部证立上则强调以沟通与共识、理性论辩程序、法律解释规则的限制等诸多因素的共同应用来解决法律解释的分歧。正是在此意义上,考夫曼指出,我们不要去指责分析学的法律理论,而是要去促使分析学法律理论意识到自身方法的一维性,从而将分析学与其他方法尤其是法律诠释学的方法进行沟通,“诠释学需要分析学,因为没有分析学它可能就是盲目的。而另一方面,分析学也需要诠释学,因为没有诠释学的分析学就可能是空洞的。”[9]
二、“文本中心论”法律解释学的研究立场:法教义学
法律解释的合法性原则是法律解释最基本的要求,也是维护法治秩序安定性的核心价值,而以法律文本为中心展开的法律解释则是实现法律解释合法性原则的逻辑起点,这就决定了对法律解释问题的研究立场乃是法教义学的立场。自近代以来,西方主流的法治理论无一不致力于强调“法官应该接受法律的约束”这一观念,但是司法实践的现实却又揭示了法官必然存在着行使自由裁量权这一事实,在法典化思潮盛行的时代,法律被塑造成为一个完美无缺的规范体系,但古今中外司法裁判的事实充分地说明:不仅法典无法严格约束法官,而且就是那种“敞开体系的法律论证”也无法完全约束法官。由此,法律与法官之间的相互关系问题几乎构成了法哲学和法理论中研究的永恒性问题之一,“法律与法官判决的关系,过去和现在处在法律理论讨论的中心。”[10]德国学者一般把“受法律的约束”解读为“合制定法性原则”,进而解读为“合法性原则”,恩吉施认为,虽然说制定法单独和竭尽全力地决定司法和行政的具体决定和行为是困难的,我们不可避免地需要根据合目的性、公道立场甚至裁量来塑造国家共同体的生活,但是无论如何,制定法乃是以一种确定标准的方式介入到司法和行政的决定中并给予这些决定以一个具体的方向。[11]在法律解释过程中,法律解释的合法性原则就是强调法院和法官解释的对象应该以有效的法律文本(体现在法律渊源中)为基础,接受实在法的约束和指引。为此,法律解释中首先需要尊重法律字面的确定性涵义,对于明确的法律条文之个案适用首先需要“反对解释”,尤其是在简单案件中需要警惕“过度解释”甚至“误解解释”,表现为:(1)对与案件相遇时含义明确的法律规范,不需要解释只需要认可(虽然认可也是哲学解释学意义上的解释);(2)对所有的强制性规范,只需贯彻无需解释;(3)对权利(力)性规范可以在规范射程内进行解释,但反对权利(力)的过度解释。[12]其次,法律解释需要遵循相关的解释方法或解释准则,以减少法官选择法律的可能性和解释法律的任意性,增强法律对法官判决的约束力,表现为:“约束在法律规范的语词含义上(语法解释),约束在相关法律条文的意义关联上(体系解释),约束在调整的目的上,即具体的立法者在对有疑问的规范上所追循的目的(历史解释),今天它在有疑问的规范中表现为客观的(目的解释),和约束在宪法的原则性价值判断上(合宪解释)。”[13]最后,法律解释方法本身的合理性也需要解释和反思,虽然在法律解释的元规则中,围绕着获取法律文本自身直接意义的解释方法(例如文义解释、语法解释、字面解释、体系解释等)具有优先性,当然,这也只是在一般的学理层面上而言可以成立,具体到个案中的法律解释时并不见得具有直接的方法论意义,因为缝合“一般与个别”之间的裂缝总是一个创造性的解释过程,“读者中心论”立场的法律解释学揭示了这一洞见。然而,过度消解文本意义的固定性无疑会滑向“文本虚无主义”的泛解释论陷阱,法律解释的合法性问题也就无从谈起,“将裁决当作解释能够避免滑向虚无主义。它使得法律成为可能。在这个概念中,我们能同时找到主观性和客观性——即解释者个人在确定文本的含义的过程中所扮演的重要角色,根源于解释规则的主观含义的可能性,以及使解释规则获得合法性并受其限制的解释团体。”[14]由此观之,“读者中心论”立场的法律解释学对法律解释合法性原则的意义在于:法律解释不应该是死扣法律文本的字面含义、不是通过进行简单的概念计算就可以获得解释的结论。正是在此意义上,霍姆斯从语言指涉理论和权威性语言共同体的角度指出,在法律解释过程中,“我们要问的不是作者的含义,而是在这些词使用的环境中、在一个普通的说英语者口中这些词会具有什么含义。”[15]
法律解释的合法性原则要求与法教义学的法律解释立场是相一致的,因此,法教义学是“文本中心论”法律解释学研究的基本立场。与神学教义学一样,传统的法教义学也是信仰的、规定性的,故而呈现出明显的独断性特征,“作为规范性的现代科学的神学和法教义学两者都不以认识绝对的真理为目标,毋宁想建构一种依据(神启、传统或法律命令而来之)权威要求服从的理论建筑。”[16]受自然科学中的实证主义思潮的影响,法教义学又呈现出一种实证性法学意义上的独断性,概念法学乃是这种法教义学的极端代表,例如,温德沙伊德认为,法教义学有下列三种主要任务:“(1)对法律概念的逻辑分析;(2)将此一分析综合而成一体系;(3)运用此一分析结果于司法裁判之论证。”[17]从历史发展角度来看,近代以来尤其是欧陆传统法律文化中,“法官需要严格受预设的法律规则的约束”的观念根深蒂固,传统的法律发现模式乃是 “认识预设的法”,正因为如此,传统的法教义学遭致人们的众多批判,考夫曼认为,“法教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在……即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视,也总是在系统内论证,并不触及现存的体制。”[18]但如今,法律教义学已经开始朝向一种以价值为导向性、考虑判断后果的结果性论证和开放法体系甚至包括超越民族法学的思考,具有鲜明的反思性与批判性功能,从而法教义学的作用“并不在束缚精神,毋宁要在处理各种经验及文化时,提高其自由度。”[19]
当代法律教义学借助于分析学、实践言说论辩理论(例如修辞学论证)等学科优势在研究法律解释的有效性问题上更能彰显其理论言说优势。拉伦茨认为,“时至今日,有一系列不同的学科以法为研究客体,其中最重要的包括法哲学、法理学、法社会学、法史学及法学(=法教义学)。它们从不同的角度来观察法规范,因此其观察方法亦异。”[20]可见,法教义学乃是与法哲学、法理学、法社会学相对的一门对法律规范问题尤其是对法律规范的应用问题进行研究的一门法律科学。阿尔尼奥认为,法律教义学是一门典型的法律解释学科学,其的任务主要有二:对法律规范的解释和系统化,这一任务首先是规范性的,其次又是实践性的,致力于对不同法律解释涵义的选择和证立,与历史法学、社会法学、比较法学中的法律解释任务恰恰相反,同时与法哲学、法理论的抽象层面研究也不同,法律文本与案件事实的二分是法教义学对法律解释研究的基本立场,法律发现的脉络与法律证立的脉络之二分是法教义学对法律解释研究的基本分析框架,从法律解释的理由建构角度致力于对法律解释结论的可预测性研究、法律解释过程的理性重构、法律解释结论的可接受性研究等是法律教义学的核心使命。[21]具体而言,法教义学研究的内容主要包括:进行体系化的一般概括性的研究(例如法律的起源、法律的有效性等)、围绕着相关主题进行类型化的研究(例如法律的渊源)、对普遍性的价值和规范达成共识的可能性进行研究(例如特定方法论的规则和原则等)以及对一些普遍性的科学模型尤其是具有典型意义的问题解决范例(价值判断和利益衡量的模型)进行研究等。法教义学中对规范证立问题的研究方法可以使描述性的、分析性的和规范性的,描述性的证立理论是力图描述实际的证立过程,例如推论规则(the rules of inference)的使用等;分析性的证立理论是对法律证立过程中法律基本概念的分析,例如类推是指什么、先例是什么等;规范性的证立理论是指对法律确定性中的实际意识形态的理性化和可接受性等问题的研究,因此,本体论、认识论和方法论三者内在地交织在一起,法律证立理论必然同时涉及到法律的本体论、法律知识的属性、方法论、真理的概念和标准等。[22]佩策尼克认为,法律教义是法教义学研究的主要对象,对法律进行分析性研究和法律教义性研究是法教义学的主要研究方法,法教义学是对法律教义知识进行理性建构的一门科学,理性建构是指对碎片化和包含潜在冲突的理论性研究成果进行解释使之成为一个整体上具有融贯性的体系,法律教义学解释的对象既包括法律学者出版的著作、法律手册、法律评论、法律文本、法律的教学实践、立法者立法时的立法资料和其它文件、高级法院已经出版的成文性法律观点、法律历史中的文献、法哲学中的文献等,这种研究主要是致力于一种体系化的研究;也包括对私法、刑法、公法等的实体性内容的研究,这种研究主要是致力于对法律的分析性和价值性的研究。法教义学研究明显是一种法律职业性的学术研究,尽管这种研究可能同样地涉及到对法律进行历史的、社会学的、哲学的和其他层面的研究,但其核心组成部分则是对有效法的解释和体系化,更精确地来说就是对成文法、先例等的字面涵义的描述性研究,同时交织着对道德和其它实质性理由的分析。从研究范围来看,法教义学可以分为两大类:特殊性的法教义学和一般性的法教学,特殊性的法教义学主要致力于对法律结构(即所谓的外在法体系)的描述,同时发展出正当化这种结构的各种立场(即所谓的内在法体系);而一般性的法教义学包括对法律渊源理论、成文法解释理论、法律论证理论等的研究;两者之间的交织关系在于:特殊性的法教义学运用一般法教义学中的论证理论,而一般性法教义学则从特殊性的法教义学中概括出概括出一些普遍性的结论来。从研究对象的属性来看,法教义学又可以分为两大类:静态性的法教义学和动态性的发教学:静态性的法教义学主要是致力于理论建构,将其体系化为一种显在的法律知识;而动态性的法教义学主要是致力于对一般法理论和特定法律学知识之间的沟通,使得法律知识兼具反思性和教义学的双重属性有机地够连起来。解释、裁量和证立乃是法教义学研究的三大主要问题。[23]正是在此意义上,阿列克西认为,法教义学研究不再局限于从法律的内部视角来研究法律规范了,它至少是三种活动的混合体:(1)对现行有效法律的描述;(2)对这种法律之概念-体系的研究;(3)提出解决疑难案件的建议。与此相适应,法教义学研究可以分为三个维度:(1)规范-经验的维度;(2)逻辑-分析的维度;(3)规范-实践的维度。具体而言,法教义学具有稳定功能、进步功能、减负功能、技术功能、检验功能和启发功能,法教义学在法律证立过程中需要遵循以下两条规则:(J.10)任何教义学语句,当它受到怀疑时,必须应用至少一个普遍实践论述来加以证立。(J.11)任何教义学语句必须能够既经得起狭义体系的检验,也经得起广义体系的检验。[24]可见,法教义学研究的立场对于有效法的描述、实现法律解释的合法性原则、关注法律实践中疑难案件的解决等具有非常重要的意义,当今世界法教义学研究克服了“作者中心论”立场法律解释的主客二分所带来的思维困境和真理符合论思维的单一性,也克服了“读者中心论”立场法律解释过度弘扬解释者的主观创造性和缺乏理性论证的缺陷,借助于分析学的优势,法教义学对法律解释有效性问题的研究呈现出架构兼顾法律的合法性(形式)、合理性(Rational)(证立过程)、合情理性(Reasonableness)(内容)和可接受性(后果)四者有机结合的宏观言说论证理路,从而更有力地彰显出对法律解释实践和理论研究的双重深层次学术关怀。
三、“文本中心论”法律解释学的基本特征
“文本中心论”法律解释有效性的研究立场是走出法律解释学的独断论抑或探究论之困境的可能出路,从而将法律解释中对真理问题的追求与对方法问题的追求有机地结合起来,法律解释中对真理问题的追求需要将文本指向性、理性权威性和解释结果的可接受性三者结合起来。传统的“作者中心论”法律解释学强调法律解释的目标最终乃是探寻“立法者的原意”,故而其对法律解释学的定位乃是一种认识论意义上的解释学,法律解释的方法论是围绕着对“作者意图”的揭示而展开的,无论是主观主义的法律解释学(以探寻立法者的意旨)还是客观主义的法律解释学(以探寻文本的客观精神),其在真理问题上的独断性特征是非常明显的;而“读者中心论”的法律解释学则强调真理的流变性和相对性,其主张“凡是有理解,理解就有不同”揭示了解释普遍性和解释中“真理”的探究性同时,同样也揭示了解释的“不能”,其口号“文本已出,作者已死”揭示了解释的创造性的同时,同样也揭示了解释的开放性和解释答案的“非唯一性”,并进一步解构和消解了解释文本的权威性。可见,无论是独断性的法律解释学还是探究性的法律解释学,两者在处理法律解释中的真理问题和方法问题之间的关系上都呈现出一种内在的紧张性,欧文·费斯在谈到法律解释时指出,“裁决就是解释:它是法官理解和表达权威的法律文本的含义和文本所蕴含的价值的过程。在法律上和文学上,解释既不是完全自由,也不是完全机械的活动。它是读者和文本之间动态的相互作用的过程,文本的含义就是互动的产品。”[25]因此,从司法裁判的视角来看,任何法律解释既要兼顾文本的权威性,需要坚持对文本含义理解的正确性,法官应该阅读的对象首先是法律文本而不是道德观念和社会公众舆论等社会文本;同时又要兼顾解释对意义的创造性探寻,尤其是在疑难案件中的法律解释更不是简单的概念计算,“我们已经一再强调,解释不是计算题,而是一种有创造性的精神活动。在遇到临界事例时(它们经常会到达最高法院,由其作成裁决),解释者所从事的工作,与依据需填补的评价标准来判断案件事实以及就案件事实作归类的工作,并无大异,解释者于此都拥有判断余地,于其内,多数不同的裁判都是‘可接受的’。”[26]
从“文本中心论”立场的法律解释学来看,法律解释有着三个显著的特征:文本的指示性、解释的理性权威性和解释结果的可接受性。第一,一切法律解释乃是肇始于法律文本,文本的指示性为“文本中心论”立场的法律解释提供了可能。拉伦茨在谈到法律解释的对象时指出,“解释的标的是‘承载‘意义的法律文字,解释就是要探求这项意义。假使要与字义相连结,则‘解释’意指,将已包含于文字之中,但被遮掩住的意义‘分解’、摊开并且予以说明。透过解释,我们可以‘谈论’这项意义,换言之,我们用其他语词更清楚、更精确地表达它,使它可以传达给他人。解释程序的特征是:解释者只想谈论文字本身,并不想对它有何增减。”[27]但是,拉伦茨对法律解释对象肇始于文义解释虽然具有合理性,但是其明显呈现出一种文义解释至上论的解释立场,由此必然落入到主观解释和客观解释的对立、文义解释和创造性解释的对立,解释标准设置的武断性和解释规则建构的任意性,由此,拉伦茨不得不面对个案中法律解释的确定性和不确定性、形式正义和实质正义的双重诘难,最后他也就不得不求助于影响法律解释的因素(例如,追求正当的案件判决和规范环境的演变等)来化解这一矛盾,其所倡导的法律续造理论(法律内部的法的续造和超越法律的法的续造)正是这一论证理路的必然结果。可见,拉伦茨的法律解释方法论必然呈现出一种在以实证法为解释取向的独断性面貌和以个案正义为解释取向的探究性面貌之间的二难选择。然而,文本的指示作用对于法律解释的意义又何在呢?法律解释过程中,文本的指示作用不等于文本的决定作用,围绕着文本所作出的各种可能的解释(例如,文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释)只是具有建构解释理由的作用,解释标准和解释的规则不能最终完全决定解释结论的有效性,不仅如此,法律原则的解释和法律之外其它因素的可能解释同样也不能最终决定解释的最后结论,文本的指示作用对于法律解释的意义在于:“法官必须不受双方当事人利益的影响,或政治团体的影响(司法独立的要求);法官必须听取他们不愿意听取的冤屈(非自由裁量的裁判权的概念);法官必须听取所有将受判决影响的人的意见(利益相关人的规定);法官必须用普遍性的术语阐述其判决的合理性(中立原则的要求)。”[28]可以说,文本的指示作用结合法官解释的主观能动性共同构成了解释有效性的内容,一个正确的解释乃是各方参与博弈的解释程序的结果,其中,法官对法律解释的主观能动性更多地表现为一个诠释学上的反思和综合判断的过程。
第二,法律解释具有理性权威性主张,法律解释总是和法律权威问题联系在一起的。依据拉兹对权威的分类,权威可以分为合法性(legitimate)权威和事实(de facto)上的权威两种,事实上的权威一方面主张自己是具有合法性的,或者被认为具有合法性,另一方面,它可以有效地把自己的意志施加到对之主张权威的受众身上,这也许是因为它主张的合法性被它的许多受众所认可,但是事实上的权威并不必然拥有合法性;合法性的权威既可以是实践权威,也可以是理论权威,也可以同时兼具实践性和理论性权威两者,具有实践权威的人或机构的命令可以构成它的受众的行动理由,而理论权威给出的建议则构成认可其权威性的受众相信某种事的理由,由此,行动的理由和相信的理由是区分实践权威和理论权威的依据,但它们不足以区分开权威和其他不是权威的人。[29]海迪·赫德认为,所有的权威理论都必定以某种形式暗含了意图主义的法律解释策略,例如启示型权威直接意味着法律解释应该以立法者的意图为导向,权势型权威则是通过对语义意图的揭示来获得言语动机,实践权威则是在缺乏明确的表面意思时求助于权威的意图,理论权威则是求助于语义意图和言语动机来获得立法者的道德专业知识,但是意图主义的法律解释立场是站不住脚的,法律的权威不是来自法律的创制者而是来自于法律文本的本身,“法律理论家们不应该再把法律权威归于法律创制者。相反,他们应该承认,法律,作为有别于其制定者的实体,有权要求其自身的权威。尽管法律不能要求具有启示型权威、权势型权威或者实践权威,它却可以要求具有理论权威,如果我们(通过非意图主义的方法)对它所做的解释有助于我们遵从我们现有的道德义务的话。”[30]欧文·费斯认为法律实证主义(例如哈特和凯尔森)所强调的权威不是国家权力的运用而是对伦理主张的遵循——伦理主张认为个人具有服从司法解释的道德义务,并不是因为司法解释所具有的理性权威(例如,因为它是正确的解释),而是因为法官是值得保留的权威结构的一部分,这种权威性的主张虽然谈到了个人的道德感,但该主张却是源自于制度性的美德而非制度性的权力。[31]需要指出的是,从法官司法裁判的角度来看,法官对法律的解释主要目标在于创建个案裁判规范,解释的权威性主张首先表现为一种理性的权威主张,即任何权威(无论是基于德行的理论权威还是基于权力的制度性权威)都必须建立在理性说服或论证的基础之上,解释的理性权威性主张必须通过在解释过程中的理性重构来实现,这不仅是现代法治社会法律能够被服从的理由,更是司法公正实现的重要途径;其次,解释的理性权威性主张也是约束法官在解释中进行判断的重要途径,更是法官解释法律的责任所在,固然探求法律解释中的真理过程是异常艰辛的。
第三,法律解释的结果还必须具有可接受性。法律解释过程中的理性化论证和权威性主张最终是为了实现解释结果的可接受。任何法律解释都是存在价值导向,解释的价值导向性决定了判断必然伴随法律解释的每一步,我们对解释标准、解释规则和解释理性证立过程的研究只是最大可能地将法律解释中的判断限制在一个最小的范围内,但是无论是借助于语义-逻辑定律还是道德系统的分析,无论是通过反思性平衡还是通过交往沟通的分析,解释中对“真理”问题的追求总是意味着“在途中”,这是由于人的理性总是有限的,人永远不能生活在一种过于自负的精神状态中。孙斯坦认为,法律解释是一种实践性的行为,任何解释都需要围绕着理由建构来实现,但理由最终都是一个体制性的问题,也就是关于法官自由裁量权的未完全理论化的协议,“任何解释方法都需要有理由来支持。关于司法解释实践的争论实质上是关于何种解释实践可以产生一个更好的法律体制的争论。关于规则的价值和可能性的争论是这些争论的重要组成部分,一个法律制度永远都是关于法官自由裁量权的未完全理论化协议、都是关于不同解释方法对具体案件的未全部理论化的协议,而且在可能情况下,在其他不同方面达成的未完全理论化协议。”[32]公开承认法律解释的判断性和未完全理论化协议是非常重要的,它可以提示我们在任何法律解释问题的研究当中都具有局限性的一面,法律解释的理性化过程和民主化过程同样具有局限性的一面,由此,任何法律解释最后都必须接受解释后果的可接受性考量,可接受性是法律解释有效性的一个重要内容和判准。麦考密克认为,法律虽然具有确定性的一面,但同时法律也是一个论辩性的概念,法律中的论辩(例如法律解释问题、相关性问题、分类问题、事实认定问题等)既包括一致性的论辩(围绕着规则的适用应遵循的逻辑规则)和融贯性的论辩(围绕着类推和原则的适用应遵循实质性理由建构的言说规则),也包括后果主义的论辩(其本质是评价性),“后果主义论辩是一个综合了各种价值的最终判断,甚至对这些价值所导致的对立结果也需要进行融贯,它借助于多项标准做判断,如‘正义’、‘常识’等,它们与‘共同利益’和‘方便’标准同样重要。”[33]后果主义论辩不仅不会威胁到法治,而且还是法治的内在要求,“我们需要记住的是,法律和法律中的规制不是行为的后果,相反,它们是以人们的选择以及人们如何选择为基础的,而人们的选择在一定程度上又永远是一个开放性的问题。”[34]M.R.德歇特在《法律适用中的后果取向》一书的开篇就指出后果考量具有修正解释的作用,“在证成法律判决时,考量裁判的后果并在给定情况下,根据解释的后果来修正解释。简单说,古典法教义学通过处理过去的事实并借助已给定的规则来控制裁判,而后果取向则通过对裁判所导致的效果的期待来调控裁判。”[35]不仅如此,法律解释后果的可接受性还是评价法律解释合情理性(Reasonableness)的一个重要标准,“要判断某个命题对于处在某一时间的S来说是否可以被接受,我们需要了解S在这一时间的认识背景——或者,更准确地来说,我们必须知道S在这短时间的认识背景是否使得对于S来说接受该命题是合理的。”[36]最后需要指出的是,佩雷尔曼的新修辞学和阿尔尼奥的法律解释论证理论都揭示了价值问题的“听众”取向与法律的可接受性问题之间的内在关联,川岛武宜的市民的实用法学和麦考密克的修辞学法律推理理论也揭示了后果主义论辩在实现法律的可接受性问题研究中的重要地位,可以说,随着当代西方法治社会的整体转向,探寻法律解释后果的可接受性问题乃是法律解释有效性问题研究中的重要内容之一。
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