西方唯实论法学对法律规范实在性的批判与反思——以概念法学为核心的展开

2010-12-08 10:23:31 作者：王国龙 来源：http://glw.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

在西方法律理论的研究当中，有关法律规范的实在性[①]问题是法学研究中的一个基本问题，从研究立场的类型化划分的角度来看，对法律规范实在性问题的争论存在着唯实论（realism）与非唯实论（non-realism/Anti-Realism）两种基本的理论形态。[②]唯实论者秉承一种观察者、描述性的研究立场和符合论的真理观，其基本特征是企图将法律规范的实在性与经验上可证明的社会现象相结合，更进一步的说就是将其与人的行为经验或社会事实相结合，认为法律规范的实在性命题必须接受经验上的检验，拒绝非经验性的研究方法在法学研究中的运用，美国和斯堪的纳维亚的现实主义法学乃是一种典型的唯实论法学，唯实论法学在大致外延上相当于非规范法学。非唯实论则坚持法律规范具有实在性这一基本的法律命题，认为法官在司法裁判中对法律的解释应该接受法律规范的约束，这既是法官的一种社会责任，也是一种职业义务，在当今西方法律理论的研究当中，他们往往被称之为一种正统的法律理论研究阵营，[③]非唯实论法学在大致外延上则包含了规范法学。在西方法律史上，概念法学是一支较早相对系统地阐述法律规范实在性的法学流派，本文正是建立对概念法学有关法律规范实在性问题的梳理以及由概念法学所引发的唯实论法学对法律规范实在性批判的基础上进行反思。

一、概念法学：一种以法律规范实在性为立场的法学流派

概念法学是西方法律史上较早相对系统地阐述法律规范具有实在性的法学流派，正因为如此，概念法学往往成为唯实论法学对法律规范实在性批判的第一个靶子。[④]概念法学是指德国罗马法法学派内部在研究《学说汇编》的基础上而发展出来的一支法学流派，以格奥尔格·弗里德里希·普赫塔（Gerog Fridrich Puthta）和波恩哈德·温德沙伊德（R．Windscheid）等人为主要代表，又称之为“潘德克顿法学”，在欧洲法学发展的历史上，在很大程度上正是由于概念法学催生了现代意义上的法律科学和法律解释方法论，“学说汇编法学凭借实证主义理论曾经‘直接地成为法学思维’”。[⑤]在时代背景上，概念法学思潮的兴起主要受到近代以来孟德斯鸠和洛克等人的三权分立学说和自然法学思想的影响，也是西方自由主义思潮的产物，“法律秩序的产生是与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的。一方面，政治与行政的分离，另一方面，政治与审判的分离，不仅构成了立宪的奠基石，而且成为政治思想中的一个指导原则。”[⑥]。

在理论渊源上，概念法学是从德国的历史法学中脱胎出来的，历史法学的先驱者是霍伯特（Hauholdt）和贝克曼（Beckmann），创始人是胡果（Gustav Hugo），而集大成者则是胡果的学生萨维尼（Friedrich Carlvon Savigny）。萨维尼早期作品中“制定法实证主义”与晚期作品的“民族精神说”的分野导致历史法学后来分裂为罗马法学派与日耳曼法学派，最后进一步演变为概念法学与自由法学在欧洲的对峙局面。萨维尼早期受其老师胡果的影响所持的立场是一种“制定法实证主义”的立场，胡果将法学研究概括为三个基本问题：实践的（什么是法）、历史的（法是怎样形成的）和哲学的（法之形成是理性的吗）。其中对第一个问题研究的法理论属于实践的、可操作的部分，即法律解释方法论（或法教义学）；对后两个问题研究的法理论属于独立于实践的部分，即法史学和法哲学。法律解释方法论本身不是一门科学，其价值的体现有赖于法史学和法哲学的推动，现行法不应对它有过多的期待。[⑦]萨维尼在《法学方法论》一书中研究的主要目标是处理制定法的问题，其在三个方面展开：解释（“重新建构出隐含在法律思想里的想法”）、历史以及哲学（体系）。其中解释的方法包括逻辑的、文法的以及历史的解释方法，逻辑解释的对象是立法者各个想法之间的关系和结构等，文法解释的客体是“媒介立法者的文字”，历史解释则涉及法律发生当时的状态。对于法律解释的立场，他认为制定法必须排除所有的恣意专断，而且完全是客观的，它是独立于所有个人信念之上的东西：它是如此的完备，以至于应用它的人，完全不需要自己添加任何东西上去，法官只需要对它进行纯逻辑解释而已；解释意味着重建法律的内涵，法官要设想历史上的立法者的立场进而做出判决；法官不能做任何修饰法律的工作，即使是改善有缺陷的法律也不行，因为那是立法者的职务。[⑧]法学研究的两大任务一方面是系统地理解法律，另一方面则要历史地理解法律，法学必须从一些基本理念的角度出发来解释个别规范，通过系统的法学方法我们凸显并定义这些法律制度，然后在其内在的关联上掌握一个（法律的）系统。[⑨]由此，他认为需要将法律解释学与法律史学相结合，倡导一种历史性的法律解释方法论研究的立场，任何法律解释方法论都是旨在对法律规范“历史的”意义脉络中加以理解的，“并不存在介于法律解释学（Rechtsdogmatik）与法律史学（Rechtsgeschichte）绝对性的对比，因为任何解释学皆是在‘历史的’意义里加以理解的。”[⑩]萨维尼的法律解释方法论奠定了现代法律解释方法论的基础，在其后期作品《论立法与法学的当代使命》一书中则改变了其“制定法实证主义”的立场，奉行“民族的共同法律信念”即法律的“民族精神说”，“法律以及语言，存在于民族意识之中。”[11]这一法律理念从根本上否定了实证法，在他看来，法首先表现为习惯法。在《当代罗马法体系》一书的第一卷中，萨维尼进一步阐述了法不是通过国家意志而是通过“内在的静止作用的力量”产生，[12]其后埃利希则进一步发展萨维尼的这一思想，“法学家的法”与习惯法成为萨维尼法律思想中法律成长的两种不同方式。[13]从整体上来说，萨维尼的历史法学基本上奠定了其后德国法律解释学、法律史学和法律社会学的基本格局，同时也决定了以后欧洲法学在概念法学与自由法学两大基本理论阵营的对抗，其中秉承萨维尼早期“制定法实证主义”立场的罗马法学派经由普赫塔（Georg Friedrich Puchta）、温德沙伊德（Bernhard Windscheid）、孟森（Theodor Mommsen）和贝克尔（Ernst Immanuel Bekker）则发展为概念法学，秉承萨维尼后期的“民族精神说”立场的日耳曼学派经由艾希霍恩（Karl Eriedrich Eichhorn）、格林（Jacob Grimm）、贝赛斯（Geog Beseler）和基尔克（Otto Von Gierke）则发展成为自由法学，再经过埃利希（Eugen Khrlich）、坎托罗维奇（Hermann Kantorowicz）和福克斯（Ernst Fuchs）等发展为法社会学。

概念法学是从历史法学中罗马法学派这一支演化而来，罗马法学派又称罗马法典学，该派所主张的概念形式主义在当时德国法学研究中独领风骚。罗马法学派法学研究的目的在于：立基于查士丁尼法典的根源上，形塑一个内在无矛盾、新的解释学的法律系统，而符合法律政策的计划与社会需求。[14]罗马法学派反对萨维尼的法律“民族精神说”，主张通过形式的——概念的、系统的——建构思维模式来实现对法律的研究，“要实现法律一致性的应该是法律人，不是行动的民族。”[15]概念法学强调法律中的概念是法律规范的基础，首先，法律规范体系表现为一个概念体系，它虽然属于一个应然的观念世界，但也具有实在性，即现实地存在并稳定地向前发展，正是这一实在性使得法律规范可以对现实生活持续地发挥着规范调整的作用。对专家法学而言，法学就意味着法律解释方法论，法学研究的性质应该是一种认识教义，在法学研究当中，概念是法学研究的主要对象，精确地界定学术概念不仅可以服务于人们对法律的理解，同时也可以对规范提供一种原因性的解释，还可以为规范的填补提供坚实的基础。换而言之，法学对法律概念的研究既服务于解释现有的法律规范，又服务于获得新的法律规范，建构一个精致的“概念金字塔”乃是法学研究的最终使命。在温德沙伊德看来，对法律进行伦理学、政治学和经济学方面的研究不是法学家们的事情，“法学家在履行其职责时，即以法学创造法：寻求和描述法的规则、对具体案件裁判实现规则，应排除上述法律之外的斟酌。必须将自身限于纯法律的斟酌，而且在创设法时仅仅利用为其给定的法律材料，为此它应利用那些出自理性的事物：从个别中引申出一般的事物，并从一般中引申出特殊的事物。”[16]概念法学的创始人普赫塔秉承一体性哲学立场，认为法律的概念具有一种独立的“理智存在”，法律概念可以从法律关系的经验现实中脱离出来，只要通过抽象的概念建构就可以完成对法律科学的创造，即从单个的法律命题中抽象出普遍的共性，然后以“概念金字塔”的形式完成对法律概念一般性的提升。这个金字塔由上向下，是从上位概念通过添加具体的标识成为愈来愈特殊化的概念，如主观权利的概念又可以分成人所固有的权利、对物的权利、对行为的权利、对人的权利，而对人的权利又再分为对配偶和对子女的权利等等，这样形成的体系不仅可以为教学和规则目的服务，同时也具有一种独立的认识论价值，通过对法律命题“向上至其原则”、“再从原则向下至其最外部的派生物”——“谱系学”的探究，“就可以发现法律命题中原有的产生于民族法律精神的法律意识，从而清楚地完成法作为科学演绎产物的形成过程。[17]在普赫塔看来，这就是通过对概念的演绎创造“科学之法”的过程。可见，在法律观上，概念法学所秉承的乃是一种“制定法实证主义”的立场，反对各种不同形式的自然法观念，例如，概念法学的集大成者温德沙伊德继承普赫塔的思想认为，一种在任何地点、任何时间都有效的“自然法”观念是无法令人接受的。[18]

其次，在司法裁判中，法官应该将自己限制在一种对法律规范的理解和解释的活动范围之内，即一种纯粹理性的认识范围之内，反对“跟着感觉判案”，“法官的判决是一个纯粹的思维过程，在此过程中不必去寻找‘节奏’和‘法感觉’，如果法官思考的结果与感觉不一致，并且在审查思考过程时不想放弃使他产生结论的法学思考，那么法官就应按照他所思考的去判决，而不是按照他的感觉。”[19]法官的任务就是认识法律规范并将案件事实逻辑地涵摄于法律规范之下，法官必须根据认知逻辑的规则来适用和解释法律，但不能进行价值评价，更不能自己创造规范，在法律存在漏洞时应该以建构概念的方法予以填补。德国法学家霍尔斯特·海因里希·雅科布斯认为，当时人们的这种法律解释方法论是在对罗马法的研究中所形成的，即人们必须考虑《学说汇编》给定的法律材料的性质；人们必须知道这种法学的方法原则、信赖和要求——不能用感觉而只能用头脑去把握法。这种信赖和要求不仅建立在法源之上，还建立在这个时代所具有的下列信念上：人们的感觉是多种多样的，因此依感觉做出的价值判断也千差万别；而且理性虽然依据整理的材料不同而有不同的要求，但每个人头脑中的理性都一样。法不应该建立在专断任意的基础之上，不应建立在感觉之上，不应做评价，而应以本专业特有的方式进行整理及推论。套用歌德的话来说就是，法律的目的这个问题，即“为什么”这个问题“完全不是一个法学的问题”，而是一个“非常微小的问题。”[20]

第三，在法律解释过程中，概念法学严格禁止法官在法律解释过程中掺入个人的主观评价，法官依据客观的逻辑规则进行概念计算是实现客观司法的关键，至于判决在生活中是否正确的问题法官无需考虑也无需负责。例如，普赫塔不承认法律实践具有法的创造性，在司法判决中对法有规律地使用只为人们提供对既有法的认识源泉，法律解释要倚重通过概念的逻辑性思维。[21]温德沙伊德认为，法律解释学有下列三种主要任务：“（1）对法律概念的逻辑分析；（2）将此一分析综合而成一体系；（3）运用此一分析结果于司法裁判之论证。”[22]在法律解释方法问题上，概念法学倡导一种客观主义的法律解释立场，强调文义性、逻辑性、体系性和语境性的法律解释方法论乃是一种捍卫法律具有自足性的努力，“法形成一个概念的体系，它不包含任何经验性的立法资料，因此，所有的法规之决定性的意义只是其体系性的含义。因此，任何规则的含义都取决于它对身处其中的体系的参照。”[23]

对于概念法学，应该说，第一，概念法学在致力于对法律规范进行一种体系化、一致性、形式性等方面的研究上有许多独到之处，也是西方法学研究中一种“法律公理之梦”的智知表达，在重视对法律概念的研究与分析上对后世法学产生了非常深远的影响，以至于概念分析至今仍然是西方法学研究中的主要方法论之一；第二，概念法学所倡导的“法律是一个封闭的逻辑自足的概念体系”虽然具有理想主义的一面，也没有忠实地反映出法律之中存在价值判断这一事实，但正是这种法律形式主义的努力为西方社会法律朝向一种具有形式化合理性方向提供了必要的学理基础，正如韦伯所言，现代西方形式合理性的法律正是从罗马法的形式主义原则中发展而来。[24]概念法学所倡导的涵摄（归类）式法律思维模式乃是法律三段论思维的一种基本思维模式，其所倡导的法律解释方法论构成了西方客观主义法律解释传统的一个重要的组成部分。第三，概念法学所倡导的法学研究立场应该是一种法律解释方法论的研究立场折射出一种以“法律实践为导向”的法学研究学术关怀，固然这种建立在自然科学模式基础之上的形而上学努力注定了其最终被沦落为一场脱离法律实践的悲剧；第四，尤为重要的是，从一种立足于法律发现立场的角度来看，概念法学最核心的法律理论命题乃是倡导法律规范具有实在性，这是一种规范法学和科学法学的研究进入，也是一种捍卫法律具有自足性的法学研究立场，法律规范具有实在性这一命题也是人类致力于以有限的法律规范调整无限多彩生活的一种美好理想的实践表达。可以说，一方面，正是概念法学催生了近代法律解释方法论的诞生；另一方面，从德国后来的法律历史发展趋势来看，概念法学所倡导的规范实在性立场对德国法典化的历史进程发挥了直接的推动作用，“没有概念法学的贡献，《德国民法典》的体系就不可能达到这么高的清晰度，有关规范的查找也会变得困难的多。”[25]

二、欧洲利益法学与自由法学运动对法律规范实在性的批判

概念法学有关法律规范具有实在性的命题受到了利益法学和自由法学等的强烈批判，其理论维度主要在两个方向展开：社会学法学和心理学法学，其中利益法学在大致理论路径上属于社会学法学，这完全可以从后来利益法学的深度发展得到印证，例如，美国庞德的社会学法学理论，当然，这一理论类型的划分同样也可以适用于对美国现实主义法学内部理论阵营的划分。[26]从理论发生学上来看，利益法学是第一个展开对概念法学有关法律规范具有实在性立场进行彻底批判的法学流派，利益法学主要以耶林、黑克（Philipp Hech）和弗朗索瓦·诺尼（Rrancois Gény）等人为代表，利益法学和概念法学都是德国在19世纪中叶以后对罗马法的研究基础上发展起来的，与概念法学不同，利益法学的典型特征是一种以诉讼为导向的法学研究，将诉讼看作为法律规范的试验场所，主张对法律规范的研究不应当仅仅局限于一种历史性和概念性的研究，还必须从法律的目的、技术、文化等多角度来展开。[27]早在1847年，基尔息曼（L．N．Kirchmann）首先对概念法学发难，其发表了一篇爆炸性的演讲“法学无学问价值论”，大肆抨击概念法学，[28]其后，针对概念法学，晚年的耶林写下了《为权利而斗争》和《法律的目的》等著作，[29]作为利益法学的创造者，黑克写下了《利益法学》、《法律解释和利益法学》和《概念的形成和利益法学》等著作，弗朗索瓦·诺尼写下了《实证私法学之解释方法与法源》和《实证私法学之科学与技术》等著作。利益法学所开启的以利益衡量作为法律解释的方法——利益衡量方法在美国和日本的法学研究中得到了进一步的发展，虽然我们很难理清它们之间是否存在一种内在的学术传承关系。

在利益法学看来，概念法学所主张的以“概念金字塔”来调整现实生活乃是一种不切实际的幻想，原因在于：第一，人是一种有目的的动物，人类的现实生活乃是一种在动机和目的驱使下所进行的生活，利己的目的导致经济目的，而经济目的又必须通过法的担保来加以保障，“法是国家所确保的社会生活条件的保障。”[30]可见，作为人类生活组成部分的法律也是有目的的，目的是法律的创造者，无目的的法律规则是不存在的，“创造法律者，不是概念，而是利益”，[31]法律规范只是构成立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理而已，法律的目的在于平衡和保护个人利益和社会利益。立法者必须保护利益，他要去平衡相互竞争的生活利益，每一个法律命令背后所体现的乃是一种利益冲突，制定法对利益的保护不可能是在一种真空状态下进行的，“只有了解了这些利益以及立法者赋予这些利益的意义，才能正确理解法律规范。”[32]“为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。”[33]法权的概念是一个实践性的概念，即一个目的性的概念，法权需要通过斗争而非书斋里的想象建构来实现，“为具体的权利而斗争，其目的指向权利人的主张。这一斗争由他人的侵害、隐瞒和蔑视这种权利而引发。”[34]

第二，在法律方法论问题上，利益法学指责概念法学对司法审判采取了一种错误的描述，不符合实际的法律实践。黑克认为，“法律方法论的核心问题是司法审判中的‘法律获得问题’。”[35]黑克提出一种与同时代的客观主义法律解释方法不同的“历史利益的研究”方法和“类推解释”方法，诺尼则提出一种以利益分析为主导的“自由的科学的法之发现”的法律解释方法论，认为“法律解释的意义就在于为法的目的服务。法的目的在于去认识存在着的利益冲突并对此做出公正的衡量。”[36]在利益法学看来，首先，任何法律体系都不可能避免产生法律漏洞和法律冲突。诺尼认为，“实定法并不是全部的法，法律制定应建立在一系列变化了的或正在变化着的道德、经济、物理、心理和政治条件之上。这些要求都需要法学来经验地加以认识，并且在符合唯心、理性要求的前提下，用形式上的法去承担，法或产生于法律技术的应用，或产生于社会学给出的构成参数。”[37]黑克认为，法律是由命令构成，法官必须检验这条法律是否包含了适用于所解决问题的命令，当然，在法律存在漏洞的情况下除外。在此情况下，“普通法的古老方法论”就会推动“通过法律概念的结构来填补漏洞”：从各种命令中抽象出普遍的要素，再组成概念。人们对这些概念进行定义，再利用它们作为新的命令来源去填补法律漏洞，这一过程就是“倒置法”。[38]在法律存在冲突的情况下，法官必须思考哪些利益标准出现了对立，然后再将利益的状态与法律规定的利益权衡进行比较，即“类推解释”。[39]其次，法官仅仅依靠逻辑法则进行概念计算是不可能令人满意地处理现实社会中的法律纠纷。黑克认为，法官需要做的不是去死抠法律的概念并将案件事实涵摄于法律规范之下，而是要保护立法者认为应该保护的所有利益，法律的解释必须配合实际的社会生活，不能偏离目的。法律作为一种命令要从具体、真实生活的观念出发去理解和解释，这一理解和解释的最终目的乃是通过判决来持续地塑造具体的生活。[40]黑克指责普赫塔的通过建构法律概念体系的“谱系学”探究方法乃是一种“反向倒置的方法”，因为从上位概念向下推导出的内容总会对应于初始由下向上的推导过程。[41]再次，在法律发现问题上，法官在对法律利益评价加以确认时需要判断哪些利益冲突可以用法律命令作出判决。在黑克看来，哪些冲突应按照法律的字面意义并结合实际关系加以解决并不重要（即一种客观主义的法律解释方法），重要的是立法者对哪些冲突进行“仔细考察”并希望加以解决。[42]诺尼主张应对法加以萃取，以便使法官的感觉更自由而且还可以给法官的法之发现提供大量可供使用的辅助工具，法之发现的不同辅助手段是一种可变的量与权威。[43]

第三，在法学研究立场上，利益法学认为法学研究应该秉承以下几点认识：首先，法官虽然应该接受法律的约束，这是宪法的要求，但是，在诉讼两造的争端中，法官也要像立法者一样努力去界定利益，并对利益冲突进行裁决，以实现合乎利益要求地服从法律，“（法官）应该努力在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人的意愿……认识所涉及到的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益优先地位，最终达到最为可欲的平衡。”[44]法官不仅要适用法律规范，而且要自己创造法律规范，包括从经济、社会和习惯法等领域中去发现法律，但法官创造的法律规范不具备类似于制定法的效力，对其他法官也没有约束力。其次，学术性的社会秩序概念是法学研究者必不可少的分析工具，对法律概念的体系化是必要的，但这些概念和体系的形成必须由概括和说明的目的本身来决定。法律概念是表达性的而非认识性的，是建立在对已有认识基础上的一种总结，对法律概念的研究不应该秉承一种原因性研究的立场，法学研究中应该将获得规范和整理规范两者截然区分开来。[45]

相较于概念法学而言，利益法学的功绩在于它超越了概念法学局限于一种对僵硬的法律文句和概念表述的研究窠臼，其视线转向了法律条文所依据的价值观念和一般评价标准，这一对法律规范的利益分析进入一方面折射出一种与概念法学规范实证主义立场不同的学术进入，另一方面对法律规范体系漏洞的揭露则折射出一种更加广泛的法律渊源观，但从法律方法论的视角来看，利益法学所倚重的利益分析方法自身也存在难以克服的困境，即这些相互冲突的利益很容易产生混乱，其对概念法学和法律的体系思考持一种纯粹否定的保守态度很是不能令人满意。尤为重要的是，利益法学乃是将社会利益作为法律规范存在的本体论基础，法官司法应该以利益衡量作为合法和正当性的最终皈依，从而从根本上法律规范的实在性。应该说，利益法学也正是在否定法律规范自身具有实在性这一法律本体论命题的基础上展开对概念法学所主张的概念计算和崇尚逻辑思维的批判。从哲理上看，正如有学者所指出的那样，利益法学乃是在自发地运用胡塞尔的现象还原方法以消弭实证主义刻画在十九世纪法学思维上的科学主义和形式主义，虽然利益法学对法律的主张有许多合理性的成分，但其本质乃是一种“法权感的高级形态”，[46]当然，也正是这种现象学还原方法的运用和“高级法权感”导致了利益法学反对从法律规范的立场来看待法律解释，其与概念法学在理论基础上的分野决定了其必然走向一条坚决反对法律规范具有实在性这一命题的学术道路。正如拉伦茨所评价的那样，一种公允的看法是，在法学研究中一种双轨制的研究进入是非常必要的：一方面是对法律概念进行研究，另一方面则是对利益及利益平衡进行研究。但实际上，这种双轨制进入的结果则是无法协调两者之间的关系，这样自然就威胁到了整个法学方法论的可信性。[47]

概念法学主张法律规范具有实在性的立场尤其是重视对法律概念的研究在利益法学的批判之下进一步演变为欧洲的一场自由法运动。自由法学主要在两个方向上展开中：社会学法学和心理学法学，其中社会学法学这一支的代表性人物有路德维格·贡普洛维奇（Ludwig Gumplowicz）、康特罗威茨（Hermann Kantorowicz）、埃利希（Eugen Ehriich）、福克斯（Ernst Fuchs）、约瑟夫·科勒（Joseph Kohler）和马克斯·韦伯等人；心理学法学这一支的主要代表人是雷昂·彼德拉日茨基（Leon Petrazycki）等人。自由法学认为概念法学存在着以下五点弊端：第一，一个法律判决绝对不可能完全只由制定法纯粹地演绎推论得到；制定法对具体法律判决的获得从来不是其惟一的法律渊源；第二，制定法与法律不同，“活生生的法律才是法律，而且是真正的法律；第三，法律解释不能仅限于对概念的抽象思维，逻辑思维是有限的；第四，法律不是静止、固定而不变的领域，它即使在没有立法者干涉下，也是在持续变迁中的。法律具有动态的、历史的本质。第五，法学不能只限于一种对法律的纯粹理论性认识。[48]自由法学运动强调，司法过程中直觉因素和情感因素非常重要，法官应该根据正义与衡平观念去发现法律，虽然法官应该接收制定法的约束，但当制定法不明确或不清楚之时，法官就应该按当时占统治地位的正义观念来审判案件，在司法裁判中法官造法具有正当性。

康特罗威茨则在其著名的《法律科学与社会学》一书中倡导研究应然的法律解释学和研究实然的社会学应该相互补充，“没有社会学的法律解释是空洞的，没有解释学的社会学是盲目的。”[49]埃利希开创了法律社会学展开对“活的法律”的研究，其大作《法律社会学的原理》一书广泛地探讨了法律解释学与法律史学、法律社会学之间的犬牙交错的复杂关系。在埃利希的影响下，福克斯则更是大力倡导非法律专家参与法律事务工作，主张在法律存在漏洞时法官可以根据社会学研究得来的、社会实际存在的“交易习惯”或“善良风俗”作出判决。彼德拉日茨基提出了一种“直觉法律”（Institive Law）的理论，详尽地阐述了法律中的心理学因素，认为法律现象是由独特的心理过程构成的，只有通过运用内省的方法才能观察到这一过程，个人的法律意识和人的内在经验在解释法律现象和社会学现象的时候具有重大作用。[50]需要指出的是，一方面，自由法学作为一种强调用社会学观点和理论资源来协助对法律规范的解释和应用有其合理性的一面，但另一方面，其将对法律规范的认识进一步拓展为一种纯粹社会实证性的研究则存在着从根本上瓦解法律规范具有实在性这一命题，从而与（就）法社会学的首创者康特罗威茨所主张的法律解释学和社会学法学相互结合和补充的初衷走得太远。应该说，自由法学对概念法学的批判一方面开启了法律社会学、法律心理学等的法学研究新领域，这主要是以对法律渊源的探索为出发点而带来的学术增量；另一方面，就推动对法律规范本身的研究而言，自由法学的批判走的有些远了，其表现在于：自由法学对概念法学所主张的对法律进行一种形式理性思维的否定则与现代法律明显不符，毕竟，“‘体系——抽象’研究法律的思想是理性法的要素”。[51]荷兰法学家尼克·罗斯认为，韦伯的法律实证主义明显是根植于概念法学之上，韦伯强调具有科学性、专业性、逻辑性、形式理性的法律与现代社会的法律和司法是息息相关，公然反对和批判自由法学，认为“自由法学对现代法律发展之反形式化的倾向导致现代法律的形式主义陷入了一种危机之中。”[52]

三、美国和斯堪的纳维亚现实主义法学对法律规范实在性的批判

美国的现实主义法学是对法律规范实在性进行批判的一个具有代表性的理论阵营，构成这一阵营的代表性人物主要有约瑟夫·宾汉（Joseph W．Bingham）、约翰·杜威（John Dewey）、罗伯特·L．黑尔（Robert L．Hale）、约翰·格雷、莫里斯·R．科恩（Morris R．Cohen）、卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）、约瑟夫·哈奇森（Joseph C．Hutcheson）、弗兰克、马克斯·雷丁（Max Radin）、霍姆斯、W．昂德希尔·穆尔（W．Underhill Moore）、菲利克斯·S．科恩（Felix S．Cohen）、卡多佐等，与欧洲的自由法学一样，美国的现实主义法学对法律规范实在性的批判也存在两种明显不同的理论形态，即社会学法学和心理学法学。[53]美国的现实主义法学在时代背景上主要是以反对以兰德尔为代表的法律科学主义和法律形式主义思潮为背景，认为兰德尔主义乃是一种完全机械和工具主义趋向的司法理论。[54]

约瑟夫·宾汉在1912年《法律是什么》的文章中第一次系统地表述了美国现实主义法学的理论基础，他认为每一门科学都需要研究具体的、外在的系列现象，法学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”、“法律规范”这一类用语相对应的东西，这些规则只是只是分类和交流的“思想工具”，简略而言，法律领域中并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。[55]约翰·格雷认为，制定法和判例法中所蕴含的规则都不是法律，它们只是法律的渊源。结合法律的渊源观念和具体案件的事实，格雷认为是法律适用者在裁判过程中“制定”了法律规则，而这种法律适用者“制定”的法律规则才是真正的法律。[56]霍姆斯对法院的“白纸黑字”式的规则评价也很不高，“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[57]卢埃林认为法律是由决定组成，规则仅仅是语词，“法律短语和概念不会单独得出一个判决，如果我们主张这样做，我们是在愚弄我们自己和公众。”[58]约瑟夫·哈奇森在1929年题为《法官的直觉：司法判决中预感的功能》一文中指出，一个法官真的靠感觉而不是判断，靠预感而不是合理化来作决定，合理化仅仅在司法司法理由鉴定中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识；机敏的法官在作出此决定后运用他的每一种能力并开动他迟滞的头脑，不仅向他自己证明这种直觉，而且使之经受批评者的责难。[59]秉承约瑟夫·哈奇森的立场，弗兰克从实用主义、视角主义、精神分析的哲学立场提出了“规则怀疑论”和“事实怀疑论”，在弗兰克看来，普通人眼中的法律是规则，但对双方当事人而言法律就是法院的判决，“规则涉及的是关于法律的东西，而不是法律。法律是在具体的案件中已经发生或将要发生的事情。”[60]对于法官的裁判过程，弗兰克倡导“跟着感觉走”和“判决结论现行论”，认为“刺激﹢法官的个性﹦司法判决”，“法官通过感觉而不是判断和逻辑推理进行判案。”[61]卢埃林则声称官员（法官、治安官、书记员、御史、律师）为争端所作出的行为就是法律本身，法律不是概念体系，法律只不过是单个的司法判决而已。[62]需要注意的是，弗兰克在后期思想中存在一个转变，更加强调规范性法律概念和法律规则在司法中的重要作用，努力实现法律科学和其它社会科学相结合。[63]比克斯将美国现实主义提出的主要挑战概括为：反对从简单案件前提和基本法律概念出发进行的演绎推理，判决在事实上是以政策偏好和法官的偏见为基础的。 [64]莱特对现实主义法学的影响评价为：“美国法律现实主义是二十世纪美国本土最重要的法理学运动，它不仅对美国的法律教育和学术研究产生了深远的影响，而且对美国的法律改革和律师职业产生了深远的影响。”[65]

美国的现实主义法学和利益法学的兴起一样，都受胡塞尔的现象学以及由此所开启的存在主义哲学的影响，存在主义哲学主要针对的是传统科学主义所倡导的主客二分思维模式和人文科学中客观主义的知识传统，在法学研究的路径上采取的是一种描述性的而非解释性的，[66]这种建立在存在主义的哲学立场和描述性的法学研究导致其弱化法律的规范性甚至否认法律规范的实在性，美国法律史学家霍维茨（Morton J．Horwitz）在评价现实主义法学时曾指出，“所有的现实主义者共享一个基本的假定，即法律已经与现实不相往来。”[67]正是建在这一假定的基础上，美国现实主义法学站在法律的外部视角上把法律研究的重心锁定在现实生活中法律实施与法官行为之间关系的领域，这一视角成为以后西方“法律与社会”研究运动和法律现象的经验性研究的主要思想渊源。具体而言，这一基本假设表现为：在法律本体论上反对法律的规范性和实在性，[68]反对法律之中的概念思维对司法裁判的意义，认为法律概念应当以一种去神秘化的方式讲授，法律规则本身无益于法律问题的解决，白纸黑字的法律与经由法院的解释与适用后已变得大相径庭，法律解释方法论纯粹是一种谎言或语言策略；在法律认识论上采取的是法律的外部视角而非内部视角，认为法律不具有自足性，司法裁判不具有客观性，崇尚政策分析、目的性推理、后果考量、司法过程分析、常识、经验、心理等法律外部因素的研究；在法律方法论上反对纯粹逻辑思维和法律解释的客观性，认为法律规范体系不具有整体的逻辑性、内在一致性和融贯性，反对法律形式主义，破除法律规范具有实在性、自足性和确定性的神话，倡导一种实用主义的司法理论。[69]

博登海默在评价美国现实主义法学时指出：现实主义法理学运动最主要的特点或许是它的代表人物倾向于把法律的规范性因素或规定性成分降到了最低的限度。对现实主义的法学家来说，法律只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。法官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务的所作所为就是法律本身。[70]阿尔尼奥在批评美国现实主义法学时指出，美国现实主义法学乃是一种极端的法律虚无主义法律观，其所倡导的“法律外在视角”立场忽视了一个法律社会中公民最基本的守法意识，其所倡导的法律预测说无法解释法律作为制度的整体有效性，其所倡导的对法律进行政治分析、心理分析也是一种极端政治意识形态的表现，不可能对法律规范的有效性研究提供任何建设性的理论贡献。[71]莫里斯·柯亨指出现实主义法学对法律规范实在性的否认是建立在唯实论的哲学基础之上的，他认为法律规范和法律概念都具有实在性，这种实在性不仅限于时空中的事物和事件，其主导思想乃是两极性的原则，即实在性对立的两级相互牵涉，不理解其中一个就无法理解另一个——直接性和中介性、统一性和多元性、固定性和流动性、现实性与可能性、实体和功能，这一两级表现在法律中就是规则和自由裁量，两者是一种两难境地，但法律中都包含了两者，任何社会中的司法都是在规则和自由裁量之间。[72]格伦敦·舒伯特指出，现实主义法学由于未能恪尽其所允诺，导致美国法学长期停滞不前，“作为一门科学，法学研究今天依然处于原始发展层次，多半相当于一、两代之前的政治科学的水准。总体说来，法律方法也不过处于奥斯汀时代的现代科学的阶段。”[73]总体而言，虽然美国现实主义法学对司法过程的刻画不乏合理的成分，其对法律解释方法论的批判也可以在哲学解释学中可以得到部分的印证，但从维护法治和法律的权威性角度来看，美国现实主义法学在理论上的建设性贡献相对较为贫困，正因为如此，美国现实主义法学不断地遭到人们的批判，“司法美餐学”和“司法过程学”往往成为美国现实主义法学的代名词，很快被经济分析法学、批判法学、女权主义法学等超越，以致成为美国法律思想史上的一项历史性遗产。

与美国现实主义法学相对的另一支有影响力的反对法律规范实在性的学派就是北欧的斯堪的纳维亚的现实主义法学，它是由瑞典乌普萨拉大学实践哲学教授阿塞尔·哈盖尔斯特洛姆（Axel Hagerstrom）所创立，其代表性的人物有艾科塞尔·伦德斯特（Anders Vilhelm Lundstedt）、卡尔·奥立弗克拉纳（Karl Olivecrona）、阿尔弗·罗斯（Alf Ross）和艾克卡·尼坭洛拓（IIkka Niiniluoto）等，其中，罗斯乃是斯堪的纳维亚现实主义法学的核心人物。与美国现实主义法学相比，斯堪的纳维亚的现实主义法学虽然也反对法学研究中对法律的一种形而上学的纯思辨性研究趋向，但其较少关注司法中的法官的行为面向和心理情感面向，例如对司法行为的政策分析、过程分析和心理分析等，而主要集中在对法律规范的有效性和权利义务等方面的研究上。

哈盖尔斯特洛姆从反形而上学和道德不可知论的哲学立场出发，认为法律中的形而上学因素使得法律与现实生活严重脱离，这使得法律规范在现实生活中根本没有具体的指引意义，反对法学研究纠缠于对法律中基本概念、法律的效力、正义原则等的分析上。例如，在对权利问题的研究上，他批判传统法学对法律中权利概念的抽象研究，认为传统的权利概念所预设的权利意味着使一个人可以合法地拥有某物或行驶（行使）某种行为的观念是没有经验意义的，因为真实生活中并不存在与权利相对应之物，任何权利只有在被证实后才是现实的、真切的，离开救济和强制执行措施来谈论权利毫无任何意义，“无论是在一个外在权威提供的保护中，还是发布的命令中……我们都无法找到我们所找寻的事实性基础。”[74]哈盖尔斯特洛姆对权利问题的研究倡导一种历史和心理性的研究进入，认为权利概念从历史的角度来看可以追溯到古代法律制度中所采用的法律巫术，从心理学的角度来看可以追溯到一个认为自己拥有正当且有效主张的人的情感力量。[75]在对法律规范的效力问题研究上，他认为法律秩序的效力并不是那（哪）一个人意志的结果，法律规范的效力乃是一个复杂的社会过程，是由许多因素共同作用使得法律规范产生效力，主张法律秩序是一种社会本能，即生活在某一团体中的成员具有服从一般规则的倾向，正是对一般规则的服从，才使得生活在这一团体中的人们的合作成为可能，对于那些不履行或不很好履行自己的法律义务的人，社会会给他们施加道德上和宗教上的压力，如果人们不履行自己的法律义务，司法官员将会采取强制措施，这种外在的强制恐惧也能促使人们自觉履行自己的法律义务。[76]伦德斯特是哈盖尔斯特洛姆的弟子，其主要贡献主要在三个方面：其一为继续展开对传统法学形而上学的批判，包括对法律概念研究的批判、自然法观念的批判等；其二为对美国现实主义法学的批判，认为美国现实主义法学乃是一种无方法论的法律意识形态；其三为主张民主国家的立法应该为现实生活的实际需要而服务。坎贝尔在评价伦德斯特的现实主义法学时指出，“当凯尔森……纯粹根据Sollen（应然）加以阐释，而提出一种法律思考时，伦德斯特……则试图在Sein（实然）的意义上，呈现自己的思考，而将婴儿与洗澡水一并倒掉了。”[77]

哈盖尔斯特洛姆的另一弟子罗斯主要致力于法律命题的规范性和正义问题的研究上，其理论背景主要是逻辑经验主义，反对纯先验性和规范性的研究进入，认为法律规范也可以采用一种经验科学的方式进行。罗斯指出，法律体系的有效性是建立在法律规范对社会有约束力这一事实基础之上的，思考法律体系的有效性必须回答两个问题：其一为，如何将作为国家法律体系的单个规范与社会中存在的其它规范相区别，例如下棋的规范；其二为，从广泛的意义上讲，如果法律体系的有效性是指因为它能当做一个解释框架来解释其有效性的化，那么这种观点又应该如何适用于法律之中呢？[78]在罗斯看来，法律体系和法律规范的有效性并不能直接过渡到对法律规范进行解释的结果也具有有效性，法学中存在两种不同的知识：实际有效的法律规范的知识和对有效法律规范的解释的知识，两者之间必须划清界限，只有前者才是有效的法律规范，而后者究竟能否提供一种有效的法律规范取决于改（该）知识能否最终被法院所接收（接受），它们只是一系列解释法律规范的命题或关于法律规范的命题，但不是法律规范的命题。在法学研究当中，对于法律体系中的法律规范研究是一种对法律规范意义的研究，这种研究乃是以诸多主张或理由的陈述性命题构成，可见，法学研究是一种对法律规范意义进行解释性的研究，这可以帮助我们预测法院将来可能会作如何的判决。[79]法律解释工作的典型内容可以具体划分以几种：其一为，对有效法的认识性主张（Cognitive Assertion），这种认识存在着认识可能程度的差异性；其二为，非认识性的规范（Non-Cognitive Directives）；其三为，有关从历史的、经济的、社会事实和环境等角度对法律规范的解释性主张，它是建立在通过对前两者论证的基础上产生有效性的。[80]因此，对法律规范有效性问题的研究既要坚持规范主义的研究立场，又要从经验性的立场出发看某一种对法律规范意义的解释是否与实际法院的判决相符合，对法律规范有效性的研究完全可以置于一种可观察的现实世界之中。[81]罗斯同美国现实主义法学一样主张法律预测说，但罗斯的法律预测说并不强调从政策、法官心理等视角对法院判决结果的预测，认为纯粹从行为主义、心理主义的角度来预测是不充分的，人们还必须考虑到法官对特定法律规范已有的观念以及当时盛行的法律规范意识形态，罗斯嘲笑行为主义法学对法律规范的研究乃是“竹篮子打水一场空”和不得要领的理论进入。法律规范的有效性是一种制度性的有效性，同时也是一种实践性的有效性，法律规范有效性必须接受经验上的验证，只有立足于一种经验性的立场才能更好地研究它。字面上的法律不同于行动中的法律，字面上的法律虽然可以指引人们的行为，在心理上也能给人们一种压力，但它们不是法律规范，不具有法律规范的有效性，法官在具体司法判决中所理解法律才是法律规范，因此，只有从法官的立场尤其是法官的法律规范意识形态上去理解法律才能更好的解释法律规范，即法律的内在视角乃是理解法律规范有效性的必须立场。[82]在正义和道德问题上，罗斯持一种不可知论的立场，认为传统自然法哲学的基础完全是一些有关人性基本假设的专断论调，由此推导出来的道德法律思想因而也是专断的，自然法的崇高外表长久以来一直被用来保护或争取一切要求，而这些要求明显是由某种特殊生活条件引起的或是由经济上和政治上的阶级利益、当时的文化传统以及偏见与抱负决定的——一言以蔽之，所有这些都被用来制造那种被普遍称之为意识形态的东西。法律和道德之间的关系问题不能在一个理论平台上进行讨论，两者虽然具有相似性，但两者不具有可比性（或通约性）。[83]

从整体上而言，以罗斯为代表的斯堪的纳维亚现实主义法学并不像其它唯实论法学那样完全否定法律规范的实在性，其对法律规范有效性问题的探讨有许多独到之处，例如，其主张将法律规范和对法律规范的解释二分在阿尔尼奥的法律解释证立思想中得到进一步的发展，强调对法律规范的有效性研究应该将逻辑和经验的思考相结合的观点相较于美国的现实主义法学也更为温和，但问题在于，罗斯对法律规范的有效性并没有从实践哲学的背景进一步展开，即没有将对法律规范有效性的研究置于法律发现与法律证立的理论框架中展开。毕竟，从规范有效性过渡到解释有效性这一“从应然过渡到实然”环节的跨越依赖于解释理由集的建构，法律规范的有效性既不可能建立在纯粹经验性的预测层面上，也不可能仅仅呈现为一种独断性的法律解释姿态，而应当是通过理性论辩和达成共识来建构的具有可接受性的有效性，这就是法律解释方法论中探讨法律解释的合法性与正当性之间紧张关系的可能出路，正如阿尔尼奥所指出：理性地实现可接受性乃是法律解释方法论的本质规定性，具有最强的理性可接受性的法律解释才具有最强的社会关联性。[84]由此，罗斯建立在逻辑经验主义基础之上的法律预测论必然面临美国现实主义法学同样的问题：通过对法院判决经验性的研究预测法律规范的有效性，这种预测的概率到底又有多大？

四、简短的结语

概念法学有关法律规范实在性立场的法学研究在西方规范法学研究的历史上占有十分重要的历史地位，但是也应该指出的是，作为第一个相对系统地阐述有关法律规范实在性的概念法学自身不可避免地存在着一种历史的局限性，表现为：第一，其所倡导的对法律规范实在性的研究乃是建立在近代以来科学主义范式支配之下所展开的，这一时代背景自然导致了其在肯定法律规范具有实在性的同时，又将对法律规范的研究引领到一条非人文科学研究的轨道上，这种建立在模仿自然科学基础之上的对法律规范实在性的研究相较于以前的建立在神性或古典自然法理论基础之上的法学研究而言具有进步意义，但同时又从根本上必然走向一条否认法学研究在获取知识的能力上存在着独特性的一面，拉伦茨指出，“与其不假思索地将一种——对于其他学科而言或者是恰当的——狭隘的学术观念转嫁到法学上，进一步因其不能满足其概念的要求而否认法学有获得知识的能力，倒不如尝试由法的特质出发，来确定法学的特征。”[85]第二，其所倡导的对法律概念的纯粹思辨性研究虽然是本着一条“关注法律实践”的法学研究理念，但由于过于执着于对法律概念本身的逻辑研究和体系建构，这自然决定了其最后走向一条严重脱离法律实践的研究道路，可见，概念法学在处理法学研究中有关法律的思辨之思与实践之思的问题上并不成功。[86]第三，其所倡导的客观主义法律解释方法论乃是一种以形式主义为趋向的法律方法论，这一形式主义的法律解释立场自然遮蔽了对法律中价值问题的探讨，由此，概念法学乃是一种价值虚无主义的规范法学研究。尽管概念法学有关法律规范实在性问题的研究存在着这样或那样的问题，但是无论如何，任何严肃的法学研究都必须重视由概念法学所开启的规范法学研究进入，唯实论法学对法律规范实在性的批判需要我们认真的加以反思。对于唯实论法学和非唯实论法学之间有关法律规范实在性的争论，或许正如美国哲学家莫里斯·柯亨所言，法律中的思维乃是一种建立在对立两极之间的思维：统一性与流动性，固定性与流动性，实体性与功能性，现实性与可能性，确定性与不确定性，严格规则与自由裁量。法律中包含了两者，任何社会条件下的法律也需要两者。[87]