法律论证的理论浅探
2010-12-11 00:18:34 作者：黄成刚 来源：中国法院网 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、法律论证的方法论意义
(一)法律论证解决了大致法律的确定性的理性途径。对法律的不确定性，中外法学家进行了多角度的论述，但总的来说，主要是指法律规则面对个案时的模糊性、意义的流变性、含义的多样性以及法律人对其理解的不同性。这种现象的出现，实际上是一般调整代替个别调整后一直存在的问题，法律规则从语义学的角度看应该是确定的，它构成了被称为法律文本的东西，文本的意义相对没有任何组合的文字语句来说是固定的、明确的，但由于其具有面向不同理解者的开放性因而就出现了不同的理解，出现意义的流变性，即不确定性。按法律论证理论，这些不同的理解在法律人及当事人之间实际上也存在一种竞争关系，即看哪一种理解能够接近正确的理解，或至少能被职业群体所接受的理解。而要寻求到接近正确或者被“听众”所接受的答案，就得经过论证。经过论证可以达到共识，可以达到难以辩驳的程度，这样论证就告一段落，就可形成判决，而判决一旦作出，不确定的法律就变成了确定的东西。在这里，法律论证主要解决的是达到确定性答案的理性途径。
(二)法律论证方法改变并进一步证明了法治的可能性。在传统的法学理论中，法治之法被理解成法律规则（制定法规则或判例法规则以及被称为法官法源的一些规则），这样，法律就成了静态的东西。许多法学家指出：在严格依法办事的意义上，法治具有不可能性。这种指责确实有其道理，规则只是行动的指南，它不是办事的具体方案，绝对的、机械地依法办事，确实很难做到。法治确实不完全是规则之治，规则对法治来说存在着天然的缺陷。在传统的法律方法中，对规则的缺陷所采取的弥补措施主要有目的解释、漏洞补充、价值衡量、类推适用等等。但这些措施都没有解决判决的正当性或恰当性的问题。虽然这些方法能解决部分案件，但从总体上看对法治在理论上的可能性问题的解决并无助益。这主要是因为，价值衡量、目的解释、漏洞补充都是需要论证才能使其正当化，没有论证这些方法的运用还带来很大的任意成份。法律论证就是要解决一般法律的个别化过程的正当性问题。它是在实践中进一步完成法律的续造工作。正是通过这种普遍实践的证成，使法治不仅停留在理想层面，而且可能变成现实的法治。当然，法律论证是以一案一法的形式来实现法治的。但这里的一案一法并不是放弃了一般规则，因为法律论证坚持了对法律命题的可普遍化、融贯性等原则。
(三)法律论证是一种理性重构。在重构阶段，裁决要提交当事人各方，法学家以及公众舆论进行批评性检验，他们要检验论证是否正当，是否充分支持裁决。理性重构是出于理性评判之目的对法律裁决的重新建构。法律裁决不可能像数学那样精确，所以，我们不能指望运用纯逻辑建构判决理由。法律规定是理性的体现，但在司法过程中，法官对法律规范的选择并不是强制的。在对判决理由的证成过程中，法律规则只是建构理由的材料，或者说论据。法官究竟采用哪些规则作为论据，必须经过审慎的思考，运用思维进行理性的加工。虽然经验的结论有时也拿来作为论据，但法律人在思考判决理由的过程中，已不是经验的感觉在起支配作用，而是理性的思考占据了主导地位。判决理由是理性思维的结果，逻辑的方法正好在此时得到充分的应用。逻辑是用于重构一个论述的形式结构及其隐含要素的推导工具。所以，从总体上看，法律论证方法是对法律感的一种超越。这实际上是站在司法者立场上来完成立法者所未完成并且实际上也很难完成的理性工作。
二、法律论证的正当性标准
法律论证承载着一项重要使命，从宏观层面上讲，如何实现司法公正；从微观层面上讲，如何论证法官的裁决是正当的。法律裁决之证立的正当性问题，是法律论证理论的核心主题之一。
(一)逻辑有效性
逻辑有效性是逻辑论证方法所追求的论证标准。但需注意的是这里所讲的逻辑学方法，并不是宽泛意义上的逻辑，而是专指演绎逻辑，也即通常所讲的三段论。三段论是由两个包含着一个共同项的性质判断推出一个新的性质判断的推理，由于三段论逻辑必须遵循同一律、排中律、充分理由律、矛盾律要求，因此其在形式上具有很强的直观说服力，通过它得出的论证结果自然也就会得到人们的普遍赞同。同时，司法的功能只是适用法律，通过涵摄模式将一个普适性的法律规则运用到具体的案件中，然后得出判决。正是这种判案的过程与三段论在形式上具有极大的相似性，使逻辑方法能够在法律论证过程中加以采用变为一种必然现实。在简单的司法三段论的形式下，逻辑有效性也就顺理成章的成为司法裁决论证之正当性标准。但三段论的致命弱点是，逻辑有效性所要考虑的是一个论述的形式，而非其内容。不考虑内容的善恶，由理性主义所构建的命题并不一定能够取得真理性，因此其所得出的结论也就难免会出现谬误。需要法官作出实质判断的司法判决也就不可能仅仅通过形式的合理性予以解决。逻辑有效性无法解决大前提的真假问题，因此也就无法保证其所得出的结论是正确的。而这与法律论证的目标是背道而驰的，因此逻辑有效性也就不能成为法律论证的唯一标准。
(二)可接受性
可接受性，是以佩雷尔曼为代表的新修辞学所主张的一种法律论证标准。在佩氏的修辞学论证理论中，有两个重要的概念，一个是“听众” ；另一个是起点，即参加法律论证主体之间的最低共识。这是修辞学论证理论得以展开的理论前提。
1、可接受性的主体
为了阐明自己的理论，佩雷尔曼复兴了亚里士多德时期的修辞学，改变了中世纪以来其文艺修辞的功能，还原了其论辩谁服的本质特征。修辞学既然有论辩特征，那么应当首先明白需要说服的对象是谁，由此他提出了“听众”概念，“即说话者在论证过程中所企图影响之人。在他看来，听众可以分为三个层次。听众的第一层含义是所有的人，又被称为普泛听众；第二层含义是指参与争议的人，又被称为特殊听众；第三层含义是指自己，即说服的对象是自己。他认为只有以上三种听众都能够得到说服，取得一致性，才能够达到论证的目的。但是普泛听众与特殊听众的范围难以界定，它们相互之间是可以相互转化的。随着对话对象的不同，有时可以说是特殊听众，有时又可以说是普泛听众。不同的语境，不同的划分标准往往会得出不同的结论。
2、可接受性的基础
除了“听众”的选择困境以外，另外可接受性的基础是什么？这也是佩氏新修辞学的一个重点问题，它被称为起点或者共识，即参与论证的各方能够进行论证的前提。它是“指事实性或价值判断性的信念，其广泛地与社群或论证所指向的听众所共有。佩雷尔曼把这种作为前提的共识分为两类，一类是实在的共识，包括事实、真理和推定三种；第二类则是好恶的共识，其包括价值、层级和喜好有关的论点之位置。但我们需要注意的是，这一系列共识是佩氏为建构自己新修辞学理论的基础而提出的，与我们通常意义上理解的概念有很大的不同。比如这里所讲的事实、真理具有主观性，即普遍听众所共同主张的事实、真理。至于其是否客观存在，则在所不问。同理，有关价值、层级也是听众之间所取得的一致。由此可见，佩氏所主张的共识，形成于所涉及的听众的主张。实在的共识取决于普泛听众，好恶的共识取决于特殊听众。因此，共识的这种主体性特征不可避免的会存在一些缺憾。能否达成共识，就是一个十分具有争议的问题。在实践中，想达到三者的统一十分困难。因为听众的多元性和听众的背景迥异，必然会产生多元的理解。
3、可接受性能够达到司法公正
可接受性能否成为法律论证的标准，关键一点是其能否实现司法公正。如不能，显然不能成为法律论证的标准。可接受性的实质是听众之间达成协议的过程。这里又涉及到上述我们所谈到的问题，即听众包括哪些人。在一个案件中，最基本的参与者是法官和诉讼双方，首先可接受性是他们三者的协商一致。但这仅是从一个孤立的个案来看，实际的司法实践中，一个案件所影响的范围十分广泛，以诉讼之争的两造为轴心向外辐射，由近及远，一直到整个社会公众。这时，对本案判决就不再仅仅是争诉双方的事情。因为一个法律结果所影响的范围已经不再局限于争讼双方，而是具有了社会意义。它必须接受特殊听众（比如法律职业共同体）的评价，也要接受普通社会公众的评价和质疑。因而，只是双方当事人之间的可接受，是否能够推而广之地应用于普泛听众呢？从理论上分析，佩氏的理论具有可行性，可是在实际的审判活动中，法官可能会考虑到此案的判决带来的社会影响，但案件所涉及的争讼两方关注的焦点却是自身的权利和利益能否会得到有效的实现。因此，仅仅通过可接受性就能达致司法正义是一个应当受到质疑的命题。
(三)融贯性
注重论证程序的法律论证理论学者们大都认为，融贯性论证标准对于如何实现法律论证的目标具有重要意义。因为，需要论证的裁判之前提具有命题学的性质，命题本身具有可反驳性，为了使具有可反驳性命题所组成的知识体系，必须透过逻辑可演绎性以外推论合理性，来保证其知识的正确性。也就是说，论证的过程必须符合一定的要求，而融贯性则是证立一个命题能够成立的重要标准。具备如下条件才论证的融贯性体系：1、它在逻辑上是无矛盾的；2、它拥有高度的无矛盾可能性；3、它的组成信念彼此之间有着相当数量相互强烈逻辑蕴含的关系；4、只有少数无法说明的异常状况；5、它提供了某种对于世界相对稳定的理解方式（意指在一个相当长的时期内持续满足1一4 的条件）；6、它满足了观察的要求，亦即它必须包含一套法则，这套法则足以提供人们在合理范围内形成自发性的、多样性的认识信念，包括内省性的信念。
三、法律论证的场景
在法律论证中，我们首先应区分事实问题与法律问题。证据法学中所讲的各种论证，主要是指对事实命题的论证，重点解决作为法律推理小前提的可靠性问题。而法理学中所讲的法律论证，主要是对作为判决的大前提的法律命题的论证，重点解决作用判决标准的法律的正当性、合法性等问题。法律论证旨在保证法律推理大前提的正确，而大前提的正确又是结论正确的保障，当然这种保障建立在逻辑有效性的基础上。在这里，逻辑有效性是指前提为真而结论不真的这种情形是不可能的。一个有效的论述中，前提的真值保证了结论的真值性。法律推理大前提在逻辑上一个真值前提的有效论证被称为正确的论证。为了保障前提为真，就必须对作为法律进行论证。
法律论证的场景主要是在司法过程，这似乎是不言自明的。但在这里提出这一问题，主要是想进一步阐明法律论证方法的应用条件，并试图通过这种叙述，描绘法律论证与传统的法律方法之间的关系。按照上文的提法，任何判断都需要法律论证，没有论证，法律寸步难行，但这样做很可能会增大法官的工作量。因而有学者提出，对于法官的裁断，如果当事人、其他诉讼参与人都不提出异议或者说都能接受的裁判也需要论证吗？这确实是个问题。法律论证原本是想以法服人、以理服人，如果参与诉讼的各方当事人都对法官的判断不提出异议，可能会说明三种情况；一是法官的判断各方都能接受；二是法官己对判断进行了较为充分的论证；三是当事人或其他诉讼参与人对法律不甚了解。笔者认为，司法是一个过程，在这一过程中，最先做出判断并进行论证的可能不是法官而是其他的诉讼参与人。当事人的参言、律师的诉辩，这本身己是论证的过程。如果在诉讼过程中，大家对所应用法律以及法官所做出的裁断没有异议，在判决书中不予论证也应是允许的。但对那些争论很大，尤其是没有直接的法律依据所进行的裁判，必须经过论证并叙说清楚理由，否则，专横就可能弥漫于法庭。
从法律方法的不同分类来看，法律论证主要发生在如下几种情形：1．在法律解释过程中出现多种解释结果，而法官又必须选择其中之一解或者综合各种观点为一解，法官必须为自己的选择与综合命题进行论证；2．在法律发现的过程中，对法律人发现的相互矛盾的法律，法官应进行协调，提出不矛盾或消除矛盾的命题，对这种命题也必须进行论证；3．在出现成文法律空缺的时候，法官可于成文法外寻求法源，以确立法律推理的前提；4．用价值衡量方法修正实在法的时候也需要进行法律论证；5．如果诉讼参加人对法律推理大小前提之间的逻辑关系提出异议时，法官也负有法律论证之职责。法律论证的论证场景非常复杂，文中所指出的仅是从法律方法论的重要分类而提出的场景，并不能涵盖法律论证的所有场景。但我们可以从中看到，法律论证作为一种方法，法律论证的理论探寻可贯穿于法律论证方法的各种形式，属于基本的法律方法。
四、法律论证能否得出正确的判断
“法律审理的本质特征一如已解释的，为论证与判决。一方面，具体的判决发生在论证之前；另一方面，须对判决进行证立，因此需要一个法律论证理论。目前的法律论证理论可以看出有三种认识旨趣：第一，把论证理解成对法律适用者的规范性行为指令（规章的论证理论）；第二，论证理论被构想成理解上的，这样在根本上，论证理论问及的是法律论证的含义（理解的论证理论）；最后但不是最不重要的，论证理论可以在经验上被理解。”但是，法律论证如果仅仅是逻辑与经验的理解问题，那么，论证又成了解释学的问题。解释哲学已向我们揭示，世界上没有完全相同的理解，因而人们试图通过论证达到一致目标，比如正当性、正确性，抑或合意，实际上是非常困难的。无论是正确、正当或合意都只能是大体上一致的见解，即求同存异意义上的理解。如果论证出来的东西是法律的意思，那就意味着法律像人一样是有意志能力的。但实际上，规范仅仅能表明人们的意志，它不是主体，因而也没有意志。如果是论证者的意思（或者说合意），这个合意的过程又是从理论上难以解决的问题。法律论证虽然能解决诸多难题，但它自身面临着许多的问题。按照解释学的思路，论证要进行说服，就必须联系被说服对象的认识水平，这种探寻在一定意义上就意味着接近被说服对象，而这种接近不可能意味着对被说服对象的妥协或屈从。这样的话，法律论证就可能丧失其我们在前文所述的一些功能。我们看到，在司法实践中，实际上是论证者在用自己所掌握的知识，以是非感在说服别人。这种说服由于和被说服对象之间存在着很大的差异因而很少有趋同现象。所以，我们必须明确所谓论证决非是达成共识，而只能是排斥专断。
法律论证理论的谋略不仅保障判决的被接受性，而且还想保障判决的正确性。但问题是这里的正确性澄清了什么？正确性肯定不可被理解成对实质上的现行法律状况的认识。但是，如果正确性不应理解成是对预设东西的认识，那么，正确性也不可能与预设的东西一致。因而，必须寻找其他的标准来确定是否正确。但是，由什么标准来证明这些标准的正确性呢？这可能是无可穷尽的循环论证。法律论证是一种实践论证，不能陷入无穷的追问之中。我们始终不能忘记法律论证的目标是排斥专断、增大判决的说服力。除了经验的检验和逻辑的演绎外，还有一系列理性诊释和证立的其他可能性，理性的实践用法之可能性能够在一般论证理论中得到证明。
实际上，无论法律论证理论还是其他的法律方法论，都不可能得出哲学上所讲的正确结论。因为从哲学上看，一种结论的正确是由另外一个正确的标准来确定的，而作为标准的标准还需要更多的标准来确定，这就可能使关于正确的问题陷入无限的循环，使正确的问题无法最终确定。因而，所谓正确也只能是相对正确，即在某一问题的答案上只有更好没有最好。把这一结论运用到法学研究，我们也会看到，在法律问题上只有不同答案没有正确答案。法律论证也不是去寻求最正确的答案，论证的结果也只能是探寻更好的答案，或者是说能够被职业群体（或者说特定听众群体）大体上接受的答案。但是，从各种法律论证理论的努力方向看，论证的目标应该是正确答案，至少通过论证我们可以接近正确答案，这是一种姿态，一种法治论者的正确态度。当然，正确与否还取决于听众的接受。
结语
在我国，法律论证的研究可以说还刚刚起步，作为一个理论框架，法律论证还远远达不到像法律解释、法律推理、法律渊源等那样的体系程度，甚至在术语使用上还存在不同程度的混乱。深化法律论证理论的研究，不论对我国法学研究水平的提升，还是对我国司法改革和具体司法实践的指导，都有重大的意义。
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