法律论证理论中的证明证据和证成

2010-12-13 16:52:11 作者：周祯祥 来源：百度文库网 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词: 实践论辩/法律论证/证成

内容提要: 法律论证理论是实践论辩理论的一个局域性的论证类型。法律论证的实质是论辩。法律论证中的证明和证据概念强调合法性。法律论证的一个重要概念是证成，它分为内部证成和外部证成两种证成形式，这些证成是由若干规则、公式和原则来构成的，用以在法律论证中获得健全的实践理性。

   一、实践论辩理论和法律论证理论

      (一)实践论辩理论

      黑尔和图尔敏有关论证的理论表明，任何为某个规范性命题N，给出一个根据G的推导，都要以某个担保W为前提，根据W和G，推导出N。N称为是能够通过G和W来加以证成的命题。这个过程可以无限递归倒退，只能在某一个点中止，这就表明我们只能够在非常有限的意义上谈命题N的正确性。

      那么，我们是否有办法提高N的可信程度，把这种无穷递归倒退的方式转换为另一种新规则来证成的方式呢？对这个问题的思考，产生了一种新的证成模式，这就是实践论辩的证成模式。这种证成模式修订了我们关于理性的一些看法，理性和100%的确实性不应看成是同一个东西，通过实践论辩的证成，仍然应该看成是获得了理性的结论。

      实践论辩中的实践概念表达的是这样的意义，我们在证成规范性命题的时候，论辩的规则不仅仅是像逻辑所要求的那些规则，而且要超越逻辑，还要诉诸于讲话者的行为，这种诉诸于讲话者行为的诉求，就表达了实践的含义。

      而实践论辩中的论辩，则是指对所要证成的命题之真实性和正确性进行检验的行为整体。论辩本身就属于讲话者行为的一部分，就此而言，论辩也是一种实践。在这个语言实践的过程中也有一些规则，这些规则可以称之为是语用学规则。寻求论辩的语用学规则，实际上是在探寻规范性命题的正确性和合适性。由此，我们把实践论辩可以简单地理解为：是那些有关规范性命题之正确性的论辩。

      黑尔和图尔敏的理论，可以说体现了实践论辩理论的若干要素。他们在道德论证中给出的若干准则虽过于模糊，但在相当程度上启示了人们对规范命题证成探讨的思路。由黑尔和图尔敏开创的有关规范性命题的实践论辩理论，可以看作是普遍实践论辩理论的雏形。在他们工作的基础上，形成了普遍的理性实践论辩理论，它由一系列证成规则和证成形式构成。普遍实践论辩理论在各个规范领域的渗透，自然形成局域的实践论辩理论。而法律作为现代社会最强势的规范，应该是实践论辩理论应用的最好平台，在这个平台上当然就出现法律论辩理论。本文将着力从法律论证角度来理解这种局域的实践论辩理论。

      (二)法律论辩和法律论证

      法律论辩可以分为许多种类，有法学的争辩，法庭的争议，立法机关对法律问题的讨论等。所有这些争论都可以归结为是给某个法律命题以论证，因此法律论辩和法律论证是两个可以交换使用的概念。其微小的区别可以看成是，法律论辩着重于法律实践的层面，而我们当说法律论证的时候，则该词侧重于法律的理性证明方面，它包括证明、证据和证立，也就是证成。

      法律论证理论涉及的是特殊的规范性命题，法律规范命题的证成。法律规范的证成有两个层面，一个层面是内部证成，一个层面是外部证成。在讨论法律论证理论中的证成概念时，需要对法律论证中的证明和证据概念作一简单描述。

      二、法律论证中的证明和证据

      法律论证一词目前国内的主流观点是从英文单词“legal argumentation”翻译而来，准确的说，“legalargumentation”应该译为“法律论辩”，“法律论证”应该是“legal argument”。法律论证与法律论辩的关系表现为法律论证通过法律论辩来实现，法律论辩是法律论证的语境要素。[1]

      法律论证，顾名思义则是把法律和论证结合起来，用哈贝马斯的话说就是对正当性陈述的检验，属于一种规范论证。法律本身是一种规范，规范的存在就意味着人们要采取某种行动，也就是根据法律，人们应该怎么做。因此，法律论证不是为了论证认识论中的真理是否存在，而是为了论证某种规范或个别行为的妥当性如何。

      “例如法庭论辩固然包含有对事实真相的论证，但是由于法定的证据规则和证明程序的存在，论证形式的合法性直接决定着事实真相的意义，也就是说，‘证据’必须借助法定的证据形式和举证方式才能作为证据，也才能用于证明事实。可见，在法律领域中，法律所确定的‘应当’的标准比事实本身更为重要；至于作为判断个别行为实质上正当与否的决定性标准的法律规则，就更是取决于人们‘认为’它具有什么样的含义。”[2]因此，狭义的法律论证观点过于狭窄，仅仅认为法律论证是对法律推理大前提的合理性的论证，这就忽视了法律适用活动事后的评判的作用。广义的法律论证观点涵盖的内容则过于宽泛，虽然法律论证在整个法律活动过程当中都起了很重要的作用，但是其主要的作用领域还是在法律推理过程中。

      法律论证是法律诉讼的重要组成部分。法律论证有三个主体(论证参与者)，即控方、辩方和审方。以我国现行法律制度中的刑事诉讼为例，三个论证主体分别是公诉人和原告人(控方)、被告人(辩方)和法官(审方)；以民事诉讼为例，三个论证主体则是原告(控方)、被告(辩方)和法官(审方)。控方的职责是论证自己的诉讼请求合法，辩方的职责是反驳对方的诉讼请求不合法，而审方的职责就是根据双方的论证做出符合法律程序和规范的公正裁决，而且这个裁决是经过正确的法律论证得出的。在法庭辩论中，由于控辩双方的出于己方利益或立场的考虑，其论证总是带有一定偏见性，尤其是举证时往往只举出对自己有利的证据；而审方应当尽量根据诉讼程序洞察到这些偏见，并尽量消除这些偏见，以求得公正的判决，做出一个法律上具有说服力的法律论证。

      在英美法学家那里，法律推理和法律论证并没有明显的区别。一些学者可能会在一段论述中十分随意地、不加区别地使用法律推理和法律论证，这种情况不胜枚举。大陆法系的学者一般很少使用法律推理这一概念，因为在大陆法系，法律适用过程中的法律推理一般比较简略。大陆法系的学者大多重视“法律论证”，如阿列克西、拉伦茨、恩吉施、考夫曼等都花了大量的篇幅介绍法律论证的理论、方法以及规则。拉伦茨在其《法学方法论》中说，在60年代的德国，法学家普遍感到法哲学争论谁也说服不了谁，建议回到方法，而在传统方法内，许多问题是讨论不清的，因此建议采用新的方法。这些方法有：数理逻辑的方法、伽达默尔的诠释学方法、修辞学方法和论证的方法，这些方法在法律适用中都占有一定的地位，只是法律论证方法最终从这些方法中脱颖而出，逐渐地成为一门最主要的方法。当然，我们也不能简单地从法系的角度来谈论这一问题，英美法系中的图尔敏和麦考密克都谈到了法律论证问题，因此，我们只能说：英美法系法学家习惯谈论“法律推理”，大陆系法学家较多谈到“法律论证”。

      “法律论证应当包括四个方面的要素，即论证主体、法律理由、证明及证明方式、论证客体。因此，可以把法律论证定义为法律交涉活动的主体在法律交互活动中运用法律理由，并通过一定的证明方式对论证客体的合法性、合理性证明。”“法律论证的本质在于论辩，是运用法律理由的论辩，发生于整个法律适用活动过程之中，论证的客体是法律行为或法律观点主张的合理性与合法性，是一种合法性的证明而不是一种真或假的判断。”[3]从该学者对法律论证涵义的理解可以看出，这一涵义仍然不具有独特性。按照佩雷尔曼的观点，法律推理的本质也在于论辩。逻辑上的推理虽然强调判断之间的真假关系，但是，我们所讲的法律推理中的实质法律推理仍然重视的是合理性的证明，而不是判断之间的真假关系。

      三、法律论证理论中的证成

      (一)法律规范的内部证成

      法律规范的内部证成所要解决的问题是，一个法律判断是否依据一定的前提逻辑地推导出来。内部证成处理的似乎是纯粹的逻辑问题，从既定的大前提推导出某个法律判断的结论，衡量这个判断是否具有有效性。这种证成使用的表述方法常常是现代逻辑的形式化方法。

      内部证成最简单的逻辑形式可以表述为以下普遍形式结构：

      这个公式可以编号为内部证成的基本形式1.

      基本形式1：

      (1) x(Tx→OQx)

      (2)Ta

      (3)OQa

      在这个公式序列中，x是有关自然人和法人域的个体变元， 为全称量项，表示任意一个对象。a表示个体常元，即指定的某个特指个体，例如布什。T是表示个体性质的谓词，在这个公式中指代任意个体所具有的性质或者属性。例如布什是美国现任总统，美国现任总统就是布什的属性。O是道义算子，表示应该，有责任等。Q也是一个谓词，它表示规范所涉及的个体必须作什么。这个公式实质上是法律三段论的一个变形，变形为命题逻辑中的一个蕴涵式，然后用推理规则中的分离规则来获得结论。

      可以用一个实例来说明这个内部证成基本形式。

      (1)对于所有人而言，如果一个人是一个军人，那么，他在职务事项方面必须陈述实情；

      (2)王先生是一个军人；

      (3)王先生在职务事项方面必须陈述实情。

      由基本形式1，我们可以得到派生规则，也可称作内部证成的可普遍化形式的具体化，上述公式派生出以下两个规则。

      派生规则1：如果要证成法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范。

      派生规则2：法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题，被逻辑地推导出来。

      在运用基本形式1的时候，如果对于a是否具有性质T是难以确定的，因此我们就无法直接地使用基本形式1，那么对于性质T的使用就得有标准形式的规则，这就产生了第三个派生规则。在这个规则中，其中的Mi表示T分解为i个不同性质，在i个范围内的任意性质，i个M性质的合取构成了T，i大于0，i为整数。由此假定得到的规则3。

      派生规则3：每当对于a是否有性质T或者Mi产生疑问时，均必须提出某个规则，对该问题作出决定。

      由派生规则2和3，就得到内部证成的一个不完全但却比较普遍的形式。

      基本形式2：

      (1) x(Tx→OQx)

      (2) (M1x→Tx)

      (3) x(M2x→M1x)

      ……………

      (4) x(Sx→Mnx)

      (5)Sa

      (6)OQa

      这是一个严格的演绎推导，结果(6)，严格依据前5个前提一步一步推导出来。中间省略号是表示性质T可以分解成n个性质，每个性质都可以归结到T。说这个形式是不完全的，是因为这个形式没有涵盖事实构成和法律后果的更复杂结构。由这个基本形式2，可以派生出另外两个规则。

      派生规则4：需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表述达到无人再争议的程度，即这些步骤完全切合有争议的案件。

      派生规则5：应该尽可能地陈述逻辑的展开步骤。

      上述内部证成的基本形式和派生规则给人的感觉是完全逻辑的，似乎内部证成完全是一个属于逻辑推演的过程，这本不错。但是，需要理解的一点是，这正是内部证成所需要的。逻辑推演的结果是把那些不能够从实在法中引申出来的前提充分显露出来。内部证成的使命就是完成这样的任务，通过内部证成的过程，愈来愈清楚地显示出，到底什么样的前提需要从外部加以证成，这就提高了识别错误和批判错误的可能性程度。

      (二)法律规范外部证成的含义和基本内容

      内部证成在证成过程中要使用一些规范性的前提，这些前提或者是实在法的规则，或者是业已获得的经验命题，或者是其他的具有普遍性的命题。对于这些命题也有一个证成的问题，但获得这类命题的证成，不是内部证成的任务，而是外部证成的任务。所以，所谓外部证成就是对在内部证成中所使用的各个前提的证成，因为这个证成是具体案例之外的证成，故称为外部证成。

      外部证成的范围广泛，内容复杂。用一个简略的分法，当然不是唯一的分法，外部证成有5种类型的规则和形式。但在实际陈述时，有些既有规则也有形式，有些则只有规则没有形式。一般而言，有形式也有规则的外部证成是相对成熟的证成方式，而只有规则没有形式的外部证成，往往还没有成熟的形式。这些形式和规则分别是：经验论证的规则，解释的规则和形式，教义学论证的规则，判例适用的规则，特殊的法律论证形式和规则。我们将概略地给出这些相应的规则或者形式，并对这些规则和形式的具体内容，做出或强或弱地说明。

      (三)法律规范外部证成的规则和形式

      1.经验论证的规则。

      法律论证必须使用的经验论证理论，几乎包含了所有的经验知识问题，对这个问题的解答只能够通过学科间的整合才可望解决，很难有一个一般的论证形式。因此经验论证的问题和普遍实践论辨理论紧密相关，普遍实践论辩理论中的过渡规则1-3，适用于法律外部证成的经验论证规则。

      过渡规则1：任何人在任何时候都能够转入经验性的理论论辩。

      过渡规则2：任何人在任何时候都能够转入语言分析的论辩。

      过渡规则3：任何人在任何时候都能够转入论辩理论的论辩。

      其中的过渡规则1具有特别重要的意义，特别是在法律论辩中，论辩参与者对规范性前提是容易表示认同的，但对事实的勘定则争论不休，通常不可能有充分的确实性来获得必须的经验知识。这个时候，就应该有一定的过渡规则转入到其他的论辩形式中，以做出合理的推测。

      2.解释的形式和规则。

      任何文本都有个解释的问题，对规范，无论道德规范和法律规范，解释同样必不可少。法律如果没有法院来详细说明和解释其真正意义和作用，就是一纸空文，所有的成文法和不成文法都是需要解释的。

      在对文本的解释中，法律解释具有特别重要的地位，法律解释的体制化自然要生成各种解释的规则和形式。然而，迄今为止，解释的规则和形式仍然是个争论不休没有定论的东西，我们首先说明解释的逻辑结构。解释的逻辑结构不属于解释的形式，但却是解释规则和形式得以认定的最为基本的东西。解释的基本结构可以借助内部证成最简化的基本形式2来设立，从而获得一个有关解释的定义。在这个定义中还使用图尔敏的论证模式的基本要素担保W。

      (1) x(Tx→OQx) (Q)

      (2) (Mx→Tx) (W)

      (3)Ma

      (4)OQa

      在上述基本形式中，Q作为规范，W作为语词使用规则，可以得出具体的规范Q’，我们用(2′)来表示Q’这个规范：

      (2′) x(Mx→OQx)

      这里的Q’就称为通过W对Q的解释，用I来表示解释，这可以表示为：IQW。

      所谓解释的形式和规则，也就是对于形成Q’，我们有一些什么样的规则和形式来保证这个解释的证成。由上述基本定义，我们获得了以下的解释形式和解释规则。

      第一类，语义学的解释形式

      若对规范Q的解释Q’的证成是诉诸语言的使用，在这个基础上使用的解释形式，称为语义学解释形式，这有以下三条形式。

      语义学解释形式1：基于Wi，Q’必须被接受为是对Q的解释。

      语义学解释形式2：基于Wk，Q’可能不被接受为是对Q的解释。

      语义学解释形式3：因为Wi和Wk均不成立，所以，Q’可能接受为是对Q的解释，Q’可能不被接受为是对Q的解释。

      第二类，发生学的解释形式

      如果对Q的解释Q’的证成是借助于指出该解释和立法者的意图是相吻合的，这里涉及的解释形式则是发生学的。发生学的解释形式根据立法者的意图和立法者的追求目标，分为两种不同的形式。发生学解释形式1：

(1)          Q’是立法者的意图所在；

      (2)Q’

      在这个形式中，获得Q’的证成，就是依据立法者的意图。

      发生学解释形式2：

      (1)立法者根据Q来追求目标Z；

      (2)~Q’→~Z

      (3)Q’

      第三类，目的论解释的形式

      在对Q’予以证成时，Q’本身有可能不是从以上2种解释形式的前提中推导的。这就需要有进一步的形式或者推理规则，来保证一个解释的获得，由此就有相关于发生学解释形式的导出形式。除此之外，还有所谓对发生学解释的目的论解释，这里的目的指的是立法者的目的，如果把目的的含义排除掉个人的目的，依照符合理性，符合客观要求的目的，这时候进行解释证成的形式，就演变为目的论解释的形式。对这类解释的证成，不是通过经验所发现的目的，而是通过规范的特征来体现客观理性的目的。

      目的论解释形式处理的是一个义务判断，该判断用OZ来表示，意为应该实现某一目标Z，为达到Z，需要提出合理的解释Q’， Q’成为达到Z的必要条件，这正是公式~Q’→~Z所表达的逻辑含义，由此得目的论解释形式1。

      目的论解释形式1：

      (1)OZ

      (2)~Q’→~Z

      (3)Q’

      解释形式并不是规则，解释形式作为一个论证形式，只是给出了一个论证过程的各个形式要素，以目的论解释形式1为例，它给出了前提和结论的要素。依据这些形式，一个命题要么在逻辑上推导出来，要么基于某个预设为前提的规则而得到证成。但这还不够，外部证成的解释除了以上解释形式之外，还需要各种形式所包含的前提条件是完全的，也就是说一定形式的论述要涵盖住所有属于该形式的前提条件，而这不是形式本身所能做到的，这就要借助解释的规则。这些解释规则分别来保证一个解释形式的完全性、层次性以及一些与之相关的合理特性。

      以下我们给出一些解释规则，这些规则的生成和说明很难简略陈述，我们仅给出这些规则，对这些规则的进一步理解，请参考阿列克西《法律论证理论》，缪勒《法学方法》，拉伦兹《法学方法论》，恩吉斯《法律思维导论》等著作。这些规则可以看成是黑尔的可普遍化原则的变体，在这些规则中都隐含有黑尔原则的影子。黑尔的可普遍化原则是普遍实践论辩理论的原则，在法律论证领域的解释规则中同样也要应用这一原则。而回溯黑尔的原则，我们又可以发现，它是逻辑基本原则在黑尔道德理论中的应用。

      解释规则1：任何属于对一个解释进行证成的解释形式，必须要达到饱和要求；

      解释规则2：受法律文义或者历史上的立法者意图所约束的论证，这些论证优于其它论证；但也有例外，如果其他论证能够提出合理的理由的话。

      解释规则3：各种不同形式的论证的分量，如果我们要确定它们的话，那就必须根据权衡轻重的规则来加以确定。

      解释规则4：一切属于对一个解释进行证成，而又能够尽可能被提出的解释形式，都必须予以考察。

      3.法教义学论证规则。

      还有一种特殊的外部证成的论证规则，称作法教义学论证的规则。限于篇幅，在此仅作简要陈述：

      教义学论证规则1：任意教义学语句，当该语句受到怀疑时，必须至少应用一个普遍论辩的论证来加以证成。

      教义学论证规则2：任意教义学语句，必须能够既经得起狭义体系的检验，也经得起广义体系的检验。

      教义学论证规则3：当能够使用教义学论证时，就必须使用这种论证。

      4.类推的法律论证形式和规则。

      还有其他一些在外部证成过程中使用的方法，最常用的方法是类推。这些方法经过法学家和逻辑学家的探索，它们也可以依赖现代逻辑的手段来进行刻划，表达为具备一定成效的逻辑形式。

      法律论证形式1：

      (1) x(OGx→Fx)

      (2) x( Fx→ OGx)

      这个公式是一个有效的逻辑公式，它在法律论证中所表达的含义是，(1)陈述了一个规范，该规范为一个条件句，前件为一个规范命题OGx，后件则表明依据前件的条件，任意个体就具有F性质。也就是，若如此，则当下讨论的法律后果才会出现；否则，没有F性质的个体就不在OGx规范的制约之下。

      类推的法律推理形式也可以刻划为一个逻辑形式，我们用F sim x表示一个命题“x相似于某个F”，则法律推理形式2可以建构如下。

      法律论证形式2：

      (1) x(Fx∨Fsimx→OGx)

      (2) x(Hx→Fsimx)

      (3) x(Hx→OGx)

      对这个形式的说明可以用克卢格《法律逻辑》一书的实例，这个实例正好对应于以上公式系列。

      (1)对于任意x( x)，若x是一个商业契约(F)，或者是类似商业契约的东西(Fsim x)，那么x就应该适用于德国民法典第433条及以下条文(G)。

      (2)对于任意x( x)，如果x是一个有偿转让某个商业行为的契约(H)，那么x就是一个类似商业契约的东西(Fsimx)。

      (3)对于任意x( x)，如果x是一个有偿转让某个商业行为的契约(H)，那么x就应该适用于德国民法典第433条及以下条文(G)。

      法律论证形式3：

      (1)O~Z

      (2)Q’→Z

      (3)~Q’

      在这个论证形式中，应该并非Z意味着禁止Z，如果对Q的解释Q’包含了禁止的东西，这个解释也应该是被否定的。这个公式具有某种直观的意义。

      对特殊的法律论证给出的这些形式，如同在解释的形式中一样，只有具有某种完全性也就是我们用过的饱和概念的要求时，这些形式才更具有合理性，所以，在特殊的法律论证形式中也有一个担保性的规则，简称为特殊规则。

      特殊规则：各种特殊的法律论证形式必须满足饱和的要求。

      在对法律论证予以概括的过程中，总共获得形式和规则的数目：内部证成的形式和规则共7条，外部证成的规则和形式(包括普遍论辩的过渡规则)共21条。由这一简单描述可以看到，我们研究和实践论辩相关的法律论证理论，就是意图建立起一系列有效而理性的规则，使得我们的规范证成变成为和逻辑理性同样确定的东西，尽管这个研究离规范的理性证成还甚为遥远，但这样一种研究方式，无疑是在建构一种更为健全的实践理性。

注释:

[1]熊明辉.法律论证及其评价[A].梁庆寅，熊明辉.法律逻辑研究(第1卷)[C].北京：法律出版社，2005.

  [2]葛洪义.法与实践理性[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

  [3]黄竹胜.法律论证：概念架构与语义分析[J].广西师范大学学报(哲学社会科学版)，2003，(2).