法律论证中的若干问题

2010-12-16 11:15:30 作者：舒国滢 来源：中国法理网 浏览次数：0 网友评论 0 条

  在德国，法律论证理论走向前沿，阿列克西《法律论证理论》一书出版后(1978年)产生广泛影响，是一项跨时代作品。
    
    今天主要讲四个问题：
    
    1、 法律论证理论的产生背景，包括：问题背景和知识背景。
    
    2、 法律论证理论的发展现状。
    
    3、 阿列克西《法律论证理论》基本思路，同时与佩雷尔曼进行比较描述；以及其他学者的理论争点。
    
    4、 法律论证理论的研究意义和及其启迪学价值。
    
    
    一、 理论产生的背景：
    
    （一）、问题背景。
    
    作为一般比较，德国法学有一个知识与方法的理论转型的不同时期。19世纪主流是概念法学（耶林等主张），主张法学的主要作用是为实践（尤其是司法实践）提供概念的合逻辑体系以作为司法大前提的平台，其雄心是如能提供此种体系，则法官工作将简单。概念法学预设：一国法治要保持其安定性、统一性、一致性，法学应为其司法者提供此种概念体系。这也是19世纪末耶林的一个转向：他认为概念法学可能走向误区，从应然角度建造的体系可能是不切实际的；从而转向对法所涉及的利益的分析与创造，由此创造利益法学。该理论在20世纪30年代被继承与发展，是对概念法学的理论反动，实际上反映了这一时期德国的社会转型和理论转型。
    
    二战以后，德国法学理论出现以下几个倾向：自然法的复兴。其主要复兴事件就是：面对纳粹审判，告密者案等疑难案件的审判，如何在法理和规则方面找到理论支持，从而引发对自然法理论的追寻。拉德布鲁赫《法律的不法与超法律的法》（1946年）试图解决复杂案件的问题，提出一个公式（即拉德布鲁赫公式。拉德布鲁赫早期是价值相对主义者，讲求价值考量的情景主义，实在法中的价值是相对的，但有排序，其首要价值就是安定性，然后是形式正义，合目的性。）这里涉及一个问题：第三帝国的法律是否是法？他认为：只要达到一定标准即非法或称失去法性的法——当一个实在法违反正义达到不能容忍的程度则失去法性。安定是优先的，但超出容忍限度，则非法。这一标准在德国引起争论，从而引起自然法复兴运动。
    
    拉弗茨在其《法学方法论》中说，在德国，60年代的时候，法学家普遍感到法哲学争论谁也说服不了谁，建议：回到方法。在传统方法内，许多问题是讨论不清的；具体方法有：数理逻辑的方法、伽达默尔的诠释学方法、修辞学方法和论证的方法。这一转向体现了概念法学向利益法学，又向评价法学的转变。法学核心问题是司法运用的问题，其中涉及价值衡量。法理学有一个从权利定向到立法定向又到司法定向的问题。法官正确判决如何作出是考虑的核心问题。涉及几个问题：1、判决依据是什么 2、是否正当、正确
    
    第二个问题背景：传统法学存在这样的问题：第一，更多的是不精确规范分析，重思辨，轻分析。大而化之，缺点是重定性，而缺乏定量的感性分析。第二，知识和认识手段的残缺，概念陈旧，认识框架落后。如现中国仍用黑格尔甚至亚里士多德时代的概念。这是不够的，缺乏现代逻辑工具。第三，存在独断论倾向，独白式论证，不能提出足够理由对听众进行足够说服。
    
    第三个问题：法律论证重心是法律决策问题，法官裁决是决策的一部分，立法也是如此，决定必须经过证成。原因是：1、法律决策非一般决定，其涉及利益，一般是涉他的利益，必须对利益及其分配方式提出足够理由并给予说明，要求进行论证。2、法律决策的论证不是直线的证明过程（直线证明是独白式的，演绎的、含摄<从具像到抽象>的过程）。在疑难案件中，这种证明是不够的，必须进行论证，是要在众多交谈者之间论辨达成共识的过程；需要二个以上的交谈者对话式论证，而非独自思辨式论证。3、决策的论证追求的目标并非是真的问题，而是其是否有效、正确（正当）的问题。一谈到这些问题，很容易进入价值评价领域，直线式证明是无能为力的。此时出现明辛豪森的“困境”（公说公有理，婆说婆有理）。4、决策不是简单的形式逻辑推理，而要借助其他手段。（辨证推理和实质推理）。
    
    这些问题包括：A：推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。第一，大小前提中法律语言的模糊性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；第二，一个案件可以适用的渊源可能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外的渊源（即正式渊源和非正式渊源），这就出现规范选择的冲突，即德沃金所说的德原则与原则，规则与原则，以及拉兹的规则与规则的冲突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证；第四，判决有可能完全背离法条原来的意义。B：法律决策过程中总避免不了价值判断问题。法律中如果没有评价将寸步难行。规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么如何使之符合正确性、一致性和安定性的要求？这就必须要提出一套理论，使肆意降至最小。C：可能会出现明辛豪森困境的问题，涉及价值评价时很可能出现三大难题：1、无限倒退（或递归），论证中可能无限制弱化论证立场，由强命题退到弱命题直至不可再退，从而达到临界点（再不承认，则所有讨论都无意义）；2、循环论证，当无限倒退时，双方都可能用原来的观点来证明现在的问题；3、如果前两种方法都不能达到说服的话，借助一武断方式终止无限倒退的过程。法律决策不是无限倒退的过程，有时间压力，这种决策的正当性，合理性需要论证。
    
    （二）知识背景：法律论证不是建立在传统理论基础上，是新的知识：1、哲学范式的转变，历史上哲学经历了两次重大的范式转变，首先是本体论向认识论的过渡（中世纪早期，法学上则体现为自然法向法律认识论的转向），从认识论向符号论（即语言范式的转变，在20世纪）。第一次转变解决主体如何认识客体（即主客体关系），第二次是解决主体如何达成一致的理解，即主体间性，如哈贝马斯的商谈理论（季卫东：20世纪后期，我们进入了一个无根据的时代，即后现代时期）。哈贝马斯的理论是对如上问题的回应，重建理性认识，用真理共识论取代真理符合论。2、语言哲学，尤其是维特根斯坦，英美的认识论理学提供了更有效的解释工具。3、新修辞学，比利时佩雷尔曼，4、论题学的发展（又称类学观点） 亚里士多德最早提出此领域。要寻求：讨论的问题是什么，问题处在什么维度（位置），以及处在什么问题目录？这些问题恰好为法律论证理论提供思考平台。1957年德国法学家费维格把论题学重新置于法学研究，打开新的视野，即以问题为中心重新构建法学。法学关注的是裁决者如何正确裁决，更多考虑的是他面对的特殊问题是什么，不再以公理为前提。
    
    二，法律论证理论的发展现状
    
    荷兰费特利斯《法律论证的基础》（99年出版）把70年代以来的理论总体描述，重点介绍了一些人物的思想，他认为法律论证已经成为重要的研究对象，出现三个相关但有差别的进路。1、逻辑进路，2、修辞学进路，3、对话进路。核心问题是论证的合理性，为何借助论证证成在疑难案件中重构合理性，以及什么是有效论证，什么是正确性？必须要有足够的证据以支持论证。为什么？他期待自己的立场也被其他人所接受（即其结论具有可接受性，这也是避免明辛豪森困境的最佳方法），这最终取决于其证成质量。其中涉及论证要满足什么样的标准、法官是否需要对规则予以解释以及证成过程中法律规则、原则和一般道德规范的关系等问题。
    
    该书介绍了以下几个观点：1、逻辑进路（欧洲），2、托尔敏理论（英国），3、佩雷尔曼的新修辞学，4、哈贝马斯的交往理论，5、英国麦考米克的法律决定的证成理论，6、阿列克西法律论证的程序理论，7、芬兰阿尔尼奥的法解释理论，8、法律转型理论，9、荷兰批判讨论语境中的法律论证及实用辨证理论。目前，论证理论已经成为显学。
    
    三，佩雷尔曼与阿列克西的法律论证理论
    
    佩雷尔曼的主要工作是正义论与新修辞学。正义可以从6方面描述。1、每个人都有相同的待遇，2、根据人的优劣而对待，3、根据工作成绩对待，4、根据生活需要对待，5、根据阶级排序对待，6、根据法定权限对待。其共同的属性：所谓正义就是对于某种具有相同属性的成员必须平等对待，即相同问题相同处理。此种解释，具有方法论的缺陷：从形式逻辑角度解释。有没有新的方法论？佩雷尔曼认为，这些价值判断问题仅仅形式逻辑是不够的，最后必定是对话式的讨论，不是谁对谁错，而是强化说服力的问题。修辞学方法已经被抛弃，应该重新恢复，于是创立新修辞学，将修辞学与新的哲学结合，创造听众的概念，在讨论过程中（以对话进行）达成共识，实际上把谈话的对方互设为听众。提出有三种听众的概念：1、普遍的可以接受的标准，超越时间和空间，不仅指当下，也指未来的可能听众，历史上的是不可能的，2、谈话可能是在特定空间内的说服力，3、单个的特定听众，达到说服的可能性。还有一种可能性是自己说服自己。这样提出了三类听众：1、普泛听众，佩雷尔曼说在讨论中除自己外的所有人都是潜在的听众。普泛听众是除自己外的所有的听众，当普泛听众的设定是没有价值，因为他们有差异，不同的价值观，名字国家及信仰，说服他们所有的人不现实，从知识论的角度也不符合，没有考虑听众的知识，听众是有不同的认识能力的。把完全没有认识能力的人设为普泛听众是没有意义的。普泛听众是有一定教育程度、知识能力，具有同质的人，排除了一些人。但这个范围是及其有限的。把有些人排除在一定的范围之外，违背了当初提出普泛听众的原意。设定此概念是为论证质量，普遍可接受的抽象标准。在理想的谈话中可以达到。2、实际谈话中所涉及的听众，特定听众。谈话者和听众都是特定的人，有些说服的是特定的听众。3、思辩过程中的听众，即自己。这个过程是自己在内心思辩的过程。实际上是说服普泛听众和特定听众。
    
    佩雷尔曼理论主要解决的问题是说服的问题，观点立场的可接受问题，仅仅是说服强调说服的合理性而非理性，与阿列克西的方法不同，后者解决的问题是说服的理性，他所说的是讨论、规则的建立是理性的，他们所解决的问题是不一样的，如果批判佩雷尔曼我们可以说“说服是如何说服的？本身需要理性的论证，可以是武力强迫的说服？”阿列克西说“说服不在于说服而在于理性的说服。”
    
    阿列克西要解决的核心问题是法律决策的正确性标准，认为任何一门法哲学或明或暗表示的概念都有三个纬度：1、正当的制定，2、社会实效问题，3、实质正确性问题。第一个更多的被实证主义者所关注，第二个被社会学家所关注。他重视了第三个问题，他分四个步骤来解决这个问题：1、法律论证的理论，2、法律论证作为实践之正确性理论的讨论，3、法律论证的必然性，4、解释法律三纬度的关联。即法律理想纬度、制度纬度和实际纬度的关系。法律实质正确性即道德正确性，必须有一套方法论解决，即法律论证理论。必须首先回应实证主义的法与道德（在知识论上是）分立的观点。阿列克西认为法律不可能脱离道德，必须看法律命题提出是否与道德有关。他考察了普遍实践论辨的规则和程序，发现讨论道德或实质正确时必须遵循一定的规则，即程序问题，作为最弱意义上的基点。是否可以进行谈话是最基本的出发点，怎么讨论是接下来的问题。哈贝马斯的商谈理论，从程序回归到实质，达成某种共识。阿列克西认为其所能做的是确定讨论的规则。他通过对其他人理论的梳理建立了一些规则，其主要贡献在于将论证理论运用于法律，说明两点1、法律论证的正确性问题可看作是普通实践论证的一个部分，但法律论证有特殊性：a、有限的论证，是受法律约束的论证，b、是在时间压力下的论证，不是无限递归，c、在大多数情况下是在特定主体间的论证。那么法律论证是否普通实践论证的特殊形式，就是必须解决的问题。阿列克西认为是，法律论证有两方面一是方法论上内部的论证即形式推理，二是外部的证成（即大前提本身的证成）。
    
    争点：佩雷尔曼修辞学理论里最要害的是普法听众的概念问题，但这个概念本身不清楚。很多法学家提出异议，认为是不确定的。哈贝马斯认为阿列克西的理论将法律论证与普遍那实践论证看作同质的（从结构到性质）是不正确的，前者不是后者的特殊情形，法律论证本身不是交往行为过程，交往行为过程即商谈过程，最重要的是建立在理解的基础上经过商谈达到共识。法律论辩是达到理解之外的其他目的论证，不是追求理解，追求实用，解决纠纷的论证，是策略性行为，扭曲的交往行为，不是在理想情形下达到共识的过程，而是非理想状态下的交往的过程。不符合普遍实践论证的无时空限制性和非干预性条件。法官把自己的意识强加给当事人，不符合理想情景下的条件。所以不能把法律论辩看看作是普遍实践论辩的特殊部分。考夫曼认为阿列克西的理论是纯粹形而上学的理论，无的放矢的理想的理论。法官决策很少符合法律论证程序规则，法官的决定甚至无合理性规则，（更具自己的好恶）怎末证明实践与理论的一致性，是无法解释。魏因伯格（制度法论的学者）认为阿列克西的理论也许很有新意，但实践中结论的达成未必是在遵循了某些规则的前提下进行的。
    
    阿列克西做出1991年回应：两个回应的理由1、论辩有二，理想和实际的论辩，法庭辩论是实际辩论，此种论辩类似策略行为但不能否法律认论证理论有效性，即使法官因好恶判决不意味着应当缺乏正当性这没有遵循规则，法官判决后仍没有结束对案件的讨论，保持开放性，，追求实际论辩中应体现正确性的要求的标准，所以正确性标准是实际论辩所追求的目标，实际论辩应符合理想论辩中的规则和要求及程序，这就是他对哈贝马斯的批评的回应同时也是对考夫曼的回应，他没有看到在实际讨论下还有正确性追求的目的。
    
    四 法律论证理论的意义和启迪：
    
    法律论证理论的价值放大，它对公共意见的达成提供了技术性支持，其次是在公共意见形成过程中形成的新的价值判断，提供可借鉴的规则和方法，再次在整个国家制度建构中的意义。制度建构是公共意见达成的结果，提供能够避免非理性讨论的规则借鉴。共识的合理性形成的基础上无论是佩雷尔曼还是阿列克西都是有参考价值的。
    
    
    讨论环节：
    
    ──——法律的论证是否限于正常时期，您说的法律论证都是在正常价值、正常时期，在转型时期可能就转化成论证法律了，二战审判中一些问题说明法律论证在转型时期可能会有很多的争议。
    
    舒国滢：无论正常和转型生气，法律论证考虑问题都存在，在转型时期的更极端，在论证实在法的正确性时可以寻找法内支持理由，更要求论证理由，常态下追求的是现行有效秩序的安定性，现行实在法大体上是合理的，不需要借助法外的因素来改变法的安定性问题，这同样是一个正义性的问题。常态和非常态两种情况都要论证，只不过在正常情况下通过解释和类比的方法在法内论证合理性，而在非常态下可能要求外部论成。
    
    ────自然法与实证法合流的趋势。从永恒到多变的自然法，实证法中的最低限度的自然法。说明实质的问题很难达成，阿列克西中也面临实质与程序的困境。这说明价值问题不是证成问题而是选择问题，更多的是依靠感性而非理性，最根本的问题是意识形态，，公意选择而非论证。
    
    舒国滢：实证主义内部分化成不同的派别，有拉兹排斥性实证坚持实证主义的纯粹性，认道德和法律更本没有关系，科尔曼包含性实证，哈特似乎更倾向于科尔曼。这些讨论是实质性的讨论。选择如何成为可能？是否需要论证？选择并不是完全无理性的，必须要对选择提出理由，如自由的选择，完全无害下选择不要论成，由自由论成这一点，但是如果自由的选择涉及他人的利益，则不能不提出证明，不能简单的把价值选择看作是完全无理性的感性的选择，阿列克西也是批评的，认为如果其理性不能解决问题，只能听从法官的好恶选择了，他力图回避的正是这个。假如不按这种规则很难说这种选择是理性的，合理的。
    
    ────如果没有宗教，道德如何成为可能？“道德在没有宗教的时候达成一致性是很难的”，在自然法的初期达成共识是因为道德是同质的，而在现在道德是多元的很难达成共识。
    
    舒国滢：如果承认多元化并将之绝对化，则人类文明可能完全走向解体，基于这个担心，试图先通过解决讨论程序问题，来逐渐接近实质，实质的共识是很难达成，但力图达成，这才是可贵的地方，非理性选择的合理性不能完全证明，因为确实是受非理性的支配，这些都不能成为合理性选择的证明理由。某些证成是法律必须具有的，阿列克西有一套证明实质问题的方法，例如归谬法等。
    
    ────有一些原则属于实在法的范畴，它们如何脱离道德的影响？
    
    舒国滢：法律原则有两个属性，实在法属性（例如宪法、民法的道德原则）另一个脱离实在法范畴的属性。有些道德原则实在法化了有的则无。问题是在讨论哪一种原则呢？滢区分开来。原则可通过方法论等方法将原则具体化，从而使之有可操作性。尤其在没有规则的情况下原则可以作为判案的依据作为大前提，实际上是原则的具体化，将抽象的问题变为可操作性的标准，这需要方法论的过程。
    
    
    朱景文教授点评：看来冲突的势力如何达成基础共识，法律论证理论显现作用。恐怖分子放了中国的人质，也反映了达成共识的问题，程序问题也好其他问题也罢。法学应该是多元化发展的如语言哲学方面，社会政治等。法律论证不仅在大陆法系在英美国家也是的，他也有转化的问题。立法领域是政治领域，靠投票来决决定，司法趋然中立，中性的，依靠法律，依程序来行事。后来的发展，司法中大前提缺乏，是不确定的，法律推理的不确定。在这种情况下哈特根据自由裁量，德沃金根据原则，道德，也正像法国、大陆国家的辨正推理一样，大家面临的问题是相同的。但德沃金有没有解决这个问题（确定性问题）？批判法学之所以批判他，可能也正是在这些方面，不同的恶人看问题是不同的。这样能否找到程序规则来解决实质问题（程序对大家都是认同的）？程序本身有没有倾向性？可否摆脱意识形态？人类始终在努力，人们能否最终摆脱意识形态的影响，虽不能确定但总是在逼近。法学不断进步，虽然结果仍然差强人意，但是总是在接近。毛泽东也强调沟通（舒国滢：那是扭曲的沟通），总之，大多数人要求得到满足，少数人的要求得到照顾。人类的智慧是无限的,在社会分裂成不同群体的时候,总能找到解决问题的办法。