司法能动主义与中国司法的未来

2010-12-18 09:33:03 作者：常 倜 来源：http://justice.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘要：本文从法官造法与司法审查的维度介绍了司法能动主义的产生，针对转型中国司法的现实，倡导一种渐进、温和、适度的司法能动主义，并提出司法能动主义未来的扩张方向及制度保障，由此打开司法改革的新思路。

关键词：司法能动主义  法官造法  司法审查 

司法能动主义是发端于美国的一种关于司法权扩张的思潮。本文介绍了司法能动主义，针对转型中国司法的现实，倡导一种渐进、温和、适度的司法能动主义，并提出司法能动主义未来的扩张方向及制度保障，希望借此打开司法改革的新思路。

一、司法能动主义

从孟德斯鸠的“三权分立”学说到现代西方“大政府”的出现，国家政权正逐渐告别一种严格意义上的分权制度，转而实行一种相互平衡的体制安排，司法角色也历经了由死气沉沉的法律喉舌到创造性运用法律，充当保障个人权利和自由免受政府侵害的守护神的历史变迁。现代社会，随着立法与行政权力的急剧扩张，人们日益感觉到，需要一个相互制衡的机制来对抗两大部门。最适合的制衡部门便是司法机构，司法能动主义因此迅速兴起。

司法能动主义建立在对法律“形式主义”的反叛和对实质正义的回归基础上，指法院以实现实质正义为目标，以司法权的社会化功能为重心，以法治精神为依托，在司法过程中采取的一种积极灵活的法律方法，创造性地运用法律的理念和行为，并深刻体现在司法运作的一系列政策安排和技术运用上。其宗旨是法官不应回避案件，而要广泛利用手中的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，保护人的尊严。[1]司法能动主义以法官行使自由裁量权的法官造法为其一般化特征，而在以美国为代表的许多国家又以司法审查为显著标志。本文对司法能动主义的阐释将沿法官造法和司法审查两条线索展开。

(一)法官造法

法官造法，指法官在特定的环境下，根据自己对法律适用的理解，在坚持法律原则的前提下，行使自由裁量权，能动地解释法律甚至创造规则，解决纠纷。法官造法的必要性主要体现在两方面：第一，法律漏洞的存在。受人类认知能力的局限，再高明的立法者也不可能对法律所涵涉的社会现实有最充分的认识。法律须有普遍性，但法律又不可能对社会作出面面俱到的规定。社会生活是复杂的，法官面对的个案千差万别。法律的普遍性与社会生活的特殊性之间的矛盾使法律漏洞的存在不可避免。第二，法律解释不可避免的创造性。法官适用法律时,不可避免要对法律进行解释，一定程度的创造性和自由裁量皆内含于法律解释中。解释意味着穿透他人思想、灵感和语言，在新的背景下去“实现”和“执行”它们。除其他因素外，再现和实现很大程度上取决于解释者的素养、理解和情绪。作为法律载体和表达手段的语言文字的局限性、模糊性和歧义性使得它承载和表达的某些法律条文具有不确定性。而这种疑问和不确定性势必需要法官通过解释来解决。为界定细微差别，阐明模糊之处，法官不得不做出选择。

法官造法当然有限度。法官造法意味着自由裁量权的行使。赋予法官自由裁量权本质是为追求实质正义，实现法律精神，因此需要警惕滥用自由裁量权。自由裁量权并非无限度的自由，而须尊重规则，受程序约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。程序是恣意的天敌。只有在规则不明确时才可以进行漏洞补救，只有在含义不明确时才可以进行弥补性纠正。当宪法和法律可以解决实际问题时，必须忠实和服从规则。只有当法律无法适用，或一旦适用裁判将显失公平时，法官才可以创造新的规则。因而，法官造法的前提有严格限定，只是适用法律的一种特殊形式，绝不能随意超越制定法。法官在法律适用过程中，公平与正义等价值观念、公众期待、社会习惯、现行政策等都须考虑，而所有这些因素会在一定程度上限制自由裁量权的行使。

(二)司法审查

随着宪法正义的萌芽，出现了法律正义的形式和自然正义实质的结合。这一综合体最早出现在美国，由此诞生出司法审查制度。[2]美国的司法审查始于1803年“马伯里诉麦迪逊”一案，由此确立了法院有权宣布一切与宪法相违背的法律无效的原则。首席大法官马歇尔在判决中提出了两个重要论点：宪法是最最高人民法院，高于国会通过的任何法律；法院享有解释宪法的最高权威。美国司法审查制度以分散化为特征，而欧洲的制度则以集中化为特征。

从建国到19世纪末期，美国最高人民法院采取一种比较温和的司法审查形式。在解释宪法时，有一个公认的基本假设：“宪法具有其起草者给定的，可以确定的含义。”[3]司法审查并不是要赋予一个意义不清楚的条文一个意思，而是执行宪法中已清楚载明的意思。19世纪末，司法审查的性质第一次发生根本性转变。在自由放任主义经济哲学的影响下，最高人民法院竭力保护经济自由和财产权不受立法行为的侵害。1890年至1937年，法官有机会根据自己的经济哲学来解读宪法，最高人民法院经常使用正当程序条款推翻联邦和州的经济法规。这可视为一种新的司法审查形式。在自由市场经济法院时代，最高人民法院的判决不断遭到批评。批评者攻击的焦点是，最高人民法院应根据时代需要，对宪法的含义作出与时俱进的理解，对新时代的许多情况，当初制宪者可能并没有预见到。宪法的笼统性使得宪法成了一个非同寻常的不确定领域。因此，它特别需要通过司法性立法来填充法律的空隙。到20世纪30年代，这种批评达到高潮。最高人民法院被迫改变立场，即所谓“1937年宪法革命”。1953年厄尔·沃伦执掌最高人民法院后，美国历史上司法能动主义最活跃的时期开始了，出现保护黑人民权、保护刑事被告权利等弱势群体等一系列司法能动主义的判决。1953到1998年的46年中，联邦最高人民法院共判决76个国会立法无效。最高人民法院减少了传统上对接近司法权的条件限制，从而使寻求司法保护变得越来越容易。顺从立法的原则也有实质性修改：原来一直用来阻止司法介入的挡箭牌即“政治问题原则”也日益衰落。司法审查渐渐变成司法至上。[4]

司法审查制度的发展，本质上是司法权扩张的过程。一股以司法审查为先驱、以法官造法为一般化特征的司法能动主义浪潮正在法治国家迅猛掀起。但司法能动主义的发展并非一帆风顺。从它兴起的开始，司法克制主义的声音便从未停歇。司法克制主义者担心，司法能动主义会动摇人们对政治与宪法制度的信仰，损害民主基础，司法权过度扩张会威胁司法独立的体制和司法权威，扭曲司法职能。

这些担忧不无道理。但不应当因噎废食，不必因司法能动主义可能存在的风险就抵制和否认它。其本质并非反民主的，如果运用得当，它非但不会扭曲反而会更充分地发挥司法职能。司法能动主义本身也不是一个非此及彼的问题，重要的是把握好司法能动主义的“度”，将其置于一定的时间、地点、文化、制度背景及社会需求之上考虑和运用。

二、司法能动主义与中国司法的未来

(一)倡导适度的司法能动主义

当前中国处于社会急剧转型时期，各种社会矛盾和冲突激化，纠纷数量不断上升，类型日益新颖，纠纷的起因和内容日益复杂，冲突焦点集中，某些纠纷易激化，群体性事件频繁发生，暴力冲突现象屡见不鲜。[5]国家已认识到问题的严峻性，努力推进民主法治建设，并对司法机构在化解纠纷中的作用寄予了厚望。

我主张，在中国应倡导渐进、温和、适度的司法能动主义，这是其一。第二，尽管近年来中国司法的职能有所加强，司法的地位有所提高，但总体上司法权仍很薄弱，司法权错位的问题还很突出，司法权“先天不足”严重阻碍了司法功能的发挥。因此，倡导司法能动主义首先必须解决司法权复位的问题，即司法应回复到应有的地位，发挥本应发挥的作用。故我将司法能动主义在中国的发展分为司法权复位和司法权扩张两个层次。第三，倡导适度的司法能动主义并非主张司法权的盲目扩张。司法权不仅要有所作为，还必须有所不为。第四，司法能动主义的推进必须循序渐进。

(二)司法权的复位

司法权的复位重点在于转变司法角色。第一，从附属人格转变为独立人格。这是恢复司法功能正常运转的首要条件。目前亟须理顺司法权与执政党、各级人大、行政机关的相互关系，明确各自的权力范围，杜绝对司法的干预，保障法院充足的经费来源和独立的人事任免。第二，从“运动员”转变为“裁判员”。被动性和中立性是程序正义对司法权的基本要求。未经请求，司法权不得主动介入纠纷。司法也不能介入无关的行政性及公益性事务。第三，从实体本位转变为程序本位。必须转变观念，树立程序本位的理念。在程序运作过程中，要充分尊重当事人的诉讼主体地位，保障程序平等、程序自治，通过排除各种偏见和不必要的社会影响，为程序参与者营造一个平等对话、自主判断的场域。

(三)司法能动主义的扩张方向及制度保障

如果把对司法权的复位看作是对先天发育不良的中国司法的“治疗”阶段，那么提倡司法能动主义的扩张则可视为是司法的“成长”阶段。司法能动主义的扩张特别应考虑如下方向：第一，扩大纠纷解决的功能。解决纠纷是司法最基本的功能，应扩大对纠纷的受理，尽可能不回避矛盾，对各种新型纠纷不以法律未规定为由而拒绝受理，应赋予更多的主体以原告资格，特别是在公益诉讼中，应更充分地保障当事人的诉权。第二，建立中国特色的案例指导制度。法律适用不统一是当代中国司法实践面临的重大问题，为此有必要探索建立中国特色的案例指导制，以消减司法不统一现象，缓和中国转型时期立法滞后粗糙、适用不统一的状况，提升司法公正与效率。有权创制指导性案例的主体目前宜限于最高人民法院。指导性案例的确立应有严格的标准，依法定程序遴选、公布和废止。指导性案例具有法律拘束力。第三，充分发挥政权力层、司法界、学术界、媒体及社会的积极性，形成合力，共促适度的司法能动主义良性发展，迈向功能适当和良性运作的司法之崭新前景。

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[1] [美]克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。

[2] [意]莫诺•卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第178页。

[3] 同注1，第18页。

[4] 刘慧英、任东来：《能动还是克制：一场尚无结果的美国司法辩论》，载《美国研究》2005年第4期。

[5] 徐昕：《迈向社会和谐的纠纷解决》，中国检察出版社2008年版，第13页。

 常倜：“司法能动主义与中国司法的未来”，载徐昕编：《司法》第3辑，厦门大学出版社2008年版