限缩与延伸：司法能动性的现实考量

2010-12-18 10:10:39 作者：墨松 来源：http://yangjangxiaoqi.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、问题的提出

案例1：1999年齐玉苓诉陈晓琪冒用自己的姓名上学，侵害自己受教育权案。一审法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓名字上学的行为，其结果构成了对齐玉苓姓名的盗用和假冒，是侵害姓名权的一种特殊表现方式。但齐玉苓的受教育权并没有受到侵犯。针对此案，最高人民法院于2001年8月13日公布了法释【2001】25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。随后，山东省高级人民法院依据《批复》二审审结此案。齐玉苓获得最终胜诉。

案例2：1999年，甘肃省酒泉地区中级法院在一个行政处罚案件的判决书中称，甘肃省的一地方性法规违背了法律，“不能作为实施处罚的依据”。酒泉中院的判决引起了一场轩然大波。甘肃省人大认为酒泉地区中级法院的判决“严重侵犯了宪法中地方组织法赋予地方人大及常委会的立法权，超越审判权限”，并认定“这是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法事件”。甘肃省人大还认为“审判机关根本无权超越审判职权，认定已经生效的法律、行政法规、地方性法规无效。”在甘肃省人大督促下，甘肃省高级法院再审撤销了酒泉地区中级法院行政判决书。再审判决认为酒泉中院“直接对地方性法规的效力加以评判是错误的”。北大姜明安教授撰文为酒泉中院的举动辩护，强调法院应当有审查地方性法规的权威。

案例3：某日，李某上街买东西，将自行车停放于路边，被王某偷走，李某发现后即紧追，王某慌不择路，逃入汽车主行车道，与汽车碰撞受伤。后王某诉之法院，要求李某赔偿其医疗费用等。一审法院判决李某赔偿王某医疗费用等损失2000元。此案一经在报低上公布，引发了很大的争议。

前述中，前二个案例可以看出，司法正在以一种积极的能动的态势对社会中出现的新问题进行回应，不再仅仅只是满足于纯粹的纠纷解决。第三个案例中，尽管案件处理的结果引起了争议，但法官在司法过程中也表现出对于案件处理的一种能动的思考。司法的这种能动态势必然导致其与立法权、行政权产生一定的冲突。但是随着司法体制的完善，司法权运作的日益规范化，民众对司法的政治功能的理性期待日渐迫切，司法走向能动又是不可避免的。这是现代化进程中的法院乃法官无法回避，而应该积极进行思考的问题：是坚持司法克制主义，严格遵循法律的规定作出判决；还是坚持司法能动主义，在裁决过程中考虑法律的、道德的、政策的、经济的等多方因素，使法官的判决、法院的司法既起到解决纠纷，又能回应社会的需要的作用呢？ 

二、司法能动主义的历史考察及理论内涵

司法能动主义，主要是指“法院可以借助案件，以实现正义为目标，以宪法原则和精神为依归，为政治、经济以及社会问题定规立制，当法院根据现实和个案情况形成的政策观点与那些立法、行政机关的法律冲突时，优先适用法院的政策，并以此校正后者。” 司法能动主义是现实主义者所持的观点，他们认为，法官在审理某一案件时，对法律裁决的作出应当有一些更为宽广的观点，以法规或先例形式存在的“规则”在法官作出裁决的过程中只是扮演了一个很小的角色。也就是说，司法能动主义者在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。   

司法能动主义发轫于美国联邦最高法院。19世纪在分权制衡思想推动下，随着司法独立的确立和稳固，以1803年马歇尔法官的“马伯里诉麦迪逊案”为开端，司法能动主义获得极快的发展。其间，虽然在20世纪30年代的罗斯福新政期间司法能动主义受到打压，但法院在经济领域退让的东西，在公民基本权利和自由领域又拿了回来。特别是在1953年沃伦担任最高法院首席大法官以后，法院司法的能动主义越来越明显。从20世纪70年代骤增的“公共诉讼”到2000年美国总统选举的人工计票诉讼明显地反映了各个法院在政治和立法方面的作用正日益得到加强。司法能动主义的干预范围已经实现了从权力制约、经济领域、个人权益到社会自治等诸多领域的全面渗透。而且，司法能动主义发展的倾向不仅存在于美国，在传统强调法官克制的大陆法系的一些国家，法官在一定条件下也在进行政策性判断、创制权利甚至参与订立法律规范。 

与司法能动主义相对立的理论是司法限制主义，又称司法“解释主义”。其司法哲学为：司法部门的宪法解释权仅限于对宪法特定内涵的解释,以保证法律、法规、政府行为与宪法的一致性。司法限制主义者认为：1.司法权只有在确实发生争执的情况下才能行使，而不是在任何情况下都能行使。2.司法权行使的范围是有限的，司法部门要以最少的司法干预去保持与其他两权间的平衡关系。法院不得决定政治性问题，尤其是涉及宪法赋予立法部门和行政部门的权力的问题。 他们还认为，法官在就某一案件作出判决时，应该并且只能以法律规则和原则为依据，而不需要考虑建立于有关道德或者公共政策基础上的“外部的”价值。法律规则是作出法律裁判的绝对中心，法官裁决的过程只是发现事先存在的法律，将其通过形式逻辑的方式运用于具体的案件从而得出判决的过程。 其观点的核心是注重法律形式正义的实现，且把对立法、行政机关的尊重和司法的自我限制看作是与民主原则相一致的审判方式，是维系司法独立和权威的基础。 

现在，对于司法能动主义与司法限制主义的争议远没有结束。但是随着社会利益的日益多元化，新的问题的不断产生，寻求法官的能动司法以使利益得以及时回复平衡、问题得到迅速有效的解决便成了一种必然的选择。而且，就法的社会价值而言,“法律的态度是建设性的:它以阐释的精神,旨在使原理高于习惯,以指明通向更美好的未来的最佳道路,对过去则持正确的忠实态度。最后,它是一种友好的态度,我们尽管对计划、利益和信念各执已见,但对法律的态度却表达了我们在社会中是联合在一起的。总之,这就是法律对我们的意义:为了我们想要做的人和旨在享有的社会”。 因此,司法并不是与世隔绝、与世情民风、习惯风俗毫无干系的,司法在严守自己的领地、忠于职守的过程中,融贯了民情、民意;本着对人类价值和社会利益的守护与调控,实现了社会公平与人权。反观现实中国,面对权力与权利在某种程度的张力、面对经济与社会发展的失衡、面对人类发展与自然的非均衡、面对城乡二元结构所背上的沉重包袱,尽管司法具有被动的一面,但它能够视而不见、置若罔闻吗?! 

由此，司法的能动应成为一种趋势，并发挥出其独特的作用。

印度最高法院首席法官P.N.伯格瓦蒂认为，司法能动主义有三种表现形式：一是“技术性的能动主义”，司法在遵守法律先例方面能动或超越；二是“法学的能动主义”，司法在法学概念、理论方面创新和发展；三是“社会的动主义”，司法介入、影响经济社会生活和相关政策。通过这三类司法能动主义特别是社会能动主义的活动，法院发挥了实质的、积极的政策导向作用，由此而成为一个能够有效地促进政治、经济和社会变革的机构。 

三、我国司法实务中司法能动主义的现实分析

从理论上说，我国的法律意识形态不主张法院或者法官创造规则，法官只是在法律适用的过程中解释和适用规则。人民法院组织法第三十三条规定：“最高法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”1981年第五届全国人民代表大会第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。”

但在实务中，中国的法官在解释法律方面的自由裁量权却是广泛存在。由于我国立法长期以来遵循“宜粗不宜细”的原则，故每个法律颁布实施之后，紧随其后的就是司法解释，有的司法解释的内容远远超出了法律本身的体积。此外，实践中对法律适用的一致性问题没有足够的重视，法官们很少受先例的约束，所以，“法官造法”的事实不仅是客观存在的，而且有日益扩张的趋势。特别是最高人民法院的司法解释，近年来实际上成为立法的重要补充和发展。“法官释法”和“法官造法”的界限实在是很难划清楚的。 

在我国的司法实务中，“司法能动主义”主要通过以下形式表现出来：1.通过行政诉讼，发挥以司法权制约行政权的作用；2.通过制定司法解释，实际发挥“造法”功能；3.通过典型案例、代表性个案，不仅指导、影响法律适用，而且在一定程度上影响相关领域公共政策的形成；4.通过公益诉讼，更为直接地影响相关领域公共政策的形成；5.通过司法权介入新的领域，如“司法介入公司内部诉讼”、“宪法诉讼”等，更大范围地发挥司法功能；6.通过司法建议这一传统的审判延伸服务形式，主动积极“干预”、影响社会。上述表现中，最突出体现当代中国司法能动积极角色的是司法的权力制约功能、“造法”功能和公共政策形成（public policy－making）功能。 读者从前述案例1、2也可以看出司法积极地能动地干预社会生活的态势。

但这还远远不是法院“能动司法” 的全部，当前法院在“为地方经济保驾护航”、“送法下乡” 、“拓宽服务领域，与有关政府部门配合，建立专门法庭”等属于政府重心工作的领域也表现出“能动性”，而且法院在这些领域内的“能动性”在一定时期内还将继续存在。

不过，在我国，法院所表现出的司法能动性，也受到一些研究者的诟病，他们认为，在当前诉讼爆炸的现实境况下，法院应更多关注于纠纷的解决，而不应越俎代庖，务求于权利制约及政策形成等司法的延伸功能。司法机关的性质和地位决定了司法机关只能消极被动地适用法律处理各种纠纷，而不能有任何积极主动的创新。司法机关的任何创新都可能违法。他们的理由是，司法活动只是一种适用法律的活动，不是立法活动。而司法改革是一种立法活动，是立法机关改变现行司法法律的规定或司法实践中形成的不科学、不合理的做法的立法活动。司法活动是一种程序性非常强的活动，违反法定程序无效是司法活动的一项基本原则，任何打着改革旗号的违反法定程序的做法都是不可接受的。目前以法院为主体的司法改革显然超越了审判机关的权限，因此最高法院制定的许多改革措施都是违法的，这种以违法为代价的改革不仅损害司法的被动性，也最终损害了司法权威。因此，近年来，以法院为主体的司法改革给人以超出司法中立与损害司法被动性的口实。

关于司法能动与司法受制的关系的争论让法院和法官限入了两难的境地。当他们能动时，他们会被认为超越了他们适当的角色而受到批评；当他们表现得比较遵循限制时，他们又会受到不能保持法律的适当性、时代性和社会灵活性的批评。

其实，我国法院务求于“司法能动主义”是有其现实土壤。

1、法律工具主义的影响。

法律工具主义无视法律不仅是保护政府的权威不受侵犯，而且还广泛保护公民个体或者称为“个性化”的合法权益不受侵犯。法律不是任何人、任何集团的工具和手段，相反，它是文明进步所凝成的生活规范，是人类良知累积的理性化体现，是社会正义所发出的绝对命令，是每一位有道德自觉性。却认为法律只是实现一定社会目标的工具和手段，不具有任何目的和价值意义；法律不过是阶级、国家政策、以及发展经济和维护道德的工具。因此，为了目的实现，可以进行任意的解读。法律工具主义要求法院要查明案件事实，然后依据查明的事实作出裁判，由此，在司法实务中，法院往往过分依赖依职权调查取证，由审判人员主动介入证据的搜集和调查并由他们自己进行评判应否调查或应否适用，这不仅引发了司法功能错位，也是当前司法中司法能动性超乎其应有的界限的主要原因。也因此，近年来，为克服司法资源供给的不足带来的“收案多，结案多，未结案更多“的现象，一些法院务求于司法能动性而无视当事人合法权益保护的问题反而有所增强。

2、法院功能定位的错位。

现行《人民法院组织法》规定：“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。”虽然其中大部分内容说明的是要“通过审判活动”达到的效果，但其中大量的“惩办、维护、保卫、保护、保障、教育”等主动性的词语，给法院赋予了浓重的非中立色彩。 

近几年曾作为经验在各地法院交流的“克服‘就案办案’、‘等案上门’的陈旧思想，主动上门为企业提供服务”、“拓宽服务领域，与有关政府部门配合，建立专门法庭”、“坚持严打方针，在侦察阶段就提前介入，快审快判，从重从严”等等的做法，都促使法院无法顾及程序法的相关规定，超越了司法权行使的限度，使法院的具体工作方式也表现出一种超乎其功能范畴的能动性。

3、传统型司法制度在回应社会需求上的困顿。

社会的快速发展使社会关系日益复杂，法律关系也更加多元化，进入法院的新类型案件不断增多，如民事公益诉讼等现代型诉讼的出现。但是传统型司法不仅存在着司法资源供给的严重不足与司法资源配置的不合理，同时，法院及至法官也缺乏相应的独立性和权威，加之当前社会处于急剧的变化中，立法固有的滞后性表现的更为明显，使得法院在裁判时总会遇到缺乏法律依据或者现有法律与社会生活相脱节的问题。这些制度上的不足，使得法院想作为正义的最后一道防线的理想有点空幻。在这种情况下，法官所能做的与其说是通过法律规则的适用解决纠纷，不如说是在不同利益中寻求平衡。这必然导致司法的不确定性，进而引发当事人对于司法不公的猜想。

四、限缩与延伸：司法能动性的两个维度

司法，就其本质而言仅仅是一种在具体争议中根据预先设定的规则进行裁判的纠纷解决方式，这一描述显示出司法的四个技术性特征：第一、具体争议的存在，是司法活动的前提，即所谓“无纠纷，则无诉讼”；第二、司法是适用法律的过程，必须严格遵守预先设定的规则（英美判例法国家之遵循先例也应属此列）；第三、司法是解决纠纷的重要方式，但决不是解决纠纷的唯一方式；第四、司法就是裁判，是经由逻辑推理而得出一个判断结论的过程。 

司法的前述特征表明了其运行的限度：就与立法的关系而言，司法的使命是尽量准确地阐释立法的原意，通过严格适用法律在个案中实现正义；就司法的主管范围而言，并非所有的社会纠纷都可以或应当进入司法调控领域；就司法过程本身而言，司法的过程本质上就是判断的过程，人类思维本身的局限性决定了司法推理及判断的“相对正确性”。

司法中立、被动的本性，必然要求其在自身应有的限度内运行，而司法的社会性，又必然要求其在适当的限度内延展其功能。

（一）限缩：司法能动性有效发挥的必要前提

限缩之一：法院功能的“纯化”。

我国司法机关及其司法人员的社会功能和社会角色远不如西方国家那样简单和纯粹。因为“在我国，司法权是一个风情万种的概念。在社会发展的不同历史时期，司法权承载着不同的历史使命；在不同的政治经济制度和社会治理结构下，司法权往往具有不同内涵。” 从结构、功能主义出发,中国法院在社会控制和社会治理中的功能也是多方面的。在与具体当事人组成的三角结构中,法院的主要职能是解决纠纷;在国家与社会、权力与权利的宏观结构中,法院的主要职能是和其他国家机关一起共同维护社会秩序。改革开放以来，尽管我国法院的社会功能发生了及其微妙的变化，但从总体上看，我国法院的主要职责仍然定位在为党和国家的中心工作服务这一工具性层面上。法院、法官在从事司法活动之外，还担负着大量的政治性和社会性任务，法官的社会功能和社会角色存在极其严重的泛化倾向，与其他国家机关工作人员的社会职责并没有严格地区分开来。

法院活动的基本样式是解决当事人之间的纠纷,这也是法院区别于其他机关的本质之所在,是决定法院之所以成为法院的基本内核。法院的维护社会秩序的功能,也主要是借助于纠纷解决实现的。“争议的解决是司法体系的首要职能”,而“法院是为了解决争议而设立的机构”,确实地,法院包括最高法院的机构设置、人员组成、具体运行规则、运行程序,基本上都是围绕着解决纠纷这一主线展开的。 

所以，司法背负过多的“业外功能”，一者违背了司法中立、被动的本性，给人以不务正业的印象，二者忽视了司法的合法程序，三者加剧了司法资源供给的不足。可以说法院在前述领域内越能动，与其实有功能相去越远，不仅不利于现代法院制度的构建，不利于司法的纠纷解决功能的有效发挥，更不利于规则之治的形成。因此，从法院功能专一化的角度来看，这些非裁判性功能应该从法院的功能范围中剥离出去，对法院的功能进行重新定位，以实现法院功能的“纯化”，并将能动司法的运行范围界定在法院的应有功能范畴之内。

限缩之二：回归“现行法”的框架。

司法权的功能在于解决社会纠纷，维护法的价值。在前述案例3中，法官作出支持小偷王某请求的判决，应该是基于一种“人身权大于财产权”的设想，他也努力想维护其心目中的正义，但是王某本身的行为是一种违法行为。这就涉及到哪种权利才是合法的应受保护的考量，也涉及到了法的社会效果与法律效果的考量。一次司法能动性的展示,乃普遍正义和个案正义的内在的有机的统一，不仅应该具有良好的社会效果，同时也应该具有良好的法律效果。 由此，司法能动性的合法性与正当性问题便出现了。笔者以为，司法的能动性贯穿于判判的全过程中，但能动司法的目的是为裁判寻求“正当性”支持，而非对“现行法”的恣意突破。因而“能动司法”不是法官完全凭自己主观意志断案，不顾客观条件地扩张司法权，而是受制于法律原则或法律精神，受制于程序，最终在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性，达到多方利益的平衡，使个案的处理取得最佳的效益。因此，应努力使“能动司法”在“现行法”的维度内运行。

笔者认为，“现行法”不仅应包括制定法（程序法及实体法）、经国家认可的习惯和国际条约等正式法源，还应涵括公平正义观念、法理学说、善良风俗、习惯以及国家的政策等非正式法源。区分正式法源与非正式法源的意义在于强调法官在进行能动司法时，首先应在制定法中寻找有效的法律，因为，在法治社会中，制定法是首位的法律渊源，它理所当然应成为能动司法的“原点”。当然，由于法的不周延性及社会生活的无限多样性的原因，公平正义观念、法理学说、善良风俗、习惯以及国家的政策也可能成为能动司法的“原点”，特别是在疑难案件、新型案件的处理中更是如此。但不管如何，能动司法仍应以合“现行法”为前提。

限缩之三：审判权的合理配置。

法院或者说法官的能动司法行为是围绕法律赋予的管辖权、程序控制权及裁判权（即审判权）展开的，审判权的职责是适用国家法律，但这并不意味着它只代表国家机关的利益而不顾当事人的权益。司法能动主义的有效发挥，应当适度限缩法官的审判权的运行空间，赋予当事人更多的程序性权利，包括程序启动权、程序选择权、程序参与权及程序处分权等。

因此，应该发挥当事人诉权作为防止审判权滥用的调节器的功能，通过明确两者之间的关系，使审判权在合理的界限范围内运作。其一，诉权是审判权行使的前提，没有诉权便没有审判权。其二，进入了民事诉讼程序后，诉权制约着审判权的行使，从而在诉权与审判权的相互制约中推进整个民事诉讼程序的进行。最后，诉权与审判权在民事诉讼中构成一种对立统一的矛盾，相互协调和制约，共同形成了民事诉讼的基本结构。 在司法观念变革方面，应当鲜明地将司法之主体性理念作为司法制度设计和改革的出发点和落脚点，即“对于关涉其（任何人，引者注）权益、地位之审判，均应受尊重为程序之主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序为充分攻击防御、陈述事实上和法律辩论等机会，藉以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判，使不致在程序上被处分为受支配之客体。” 

其实，审判权与当事人诉权的合理配置，从另一个角度看，要厘清的的也就是司法的被动性与能动性之间的关系。长期以来，法院在诉讼程序启动权、程序处分权上的过分能动（如民诉法规定的法院依职决定追加当事人、依职权发动再审，刑诉法规定的二审的全面审查）备受诟病。由此可见，司法能动应该是在保守司法被动本性的前提下的一种能动。

唯如此，才能使司法能动脱开“违法”的嫌疑，而使司法能动性获得“合法性”依据。

（二）延伸：司法能动的必然结果

虽然，司法的基本功能要求，司法应具有中立、消极或被动的本性。这种本性要求：首先，司法权必须受到严格的法律的限定，司法权行使的范围要受到国家法律的严格的限定，依司法权所处理的对象只是案件和纠纷，他的职责中不包含制定一般性的规则。其次，司法的消极性还体现在，法官在司法判决过程中必须考虑到这些案件是否已成熟到必须通过司法判决的方式来加以解决。再次，司法消极性还体现在，对于没有起诉到法院的事务，法院是不能有所作为的，法官就是一个坐堂问案的角色。还有，司法的消极性还体现在，在庭审过程中，法官要尽可能想方设法使得案件处理结果的过程是水落石出、水到渠成的过程。也就是说，一个案件的判决结果不是法官人为地塑造出来的，是双方当事人互相争讼的结果，法官只是一个居中裁判者。 

但，这并不意味着在法院在纠纷解决之外的领域就应无所作为。

延伸之一：司法功能的理性拓展

司法功能分为直接功能、延伸功能，或称原生功能、衍生功能。一般认为，直接功能是法院制度本身所固有的、决定法院制度产生的根本性和基础性功能，而司法最直接的功能就是解决纠纷；延伸功能则是指以直接功能的存在和运作为前提和依托的衍生性功能，具体包括控制功能、权利制约功能和公共政策制定功能等。 

当前，就我国法院所承载的社会功能来看，法院不仅肩负了司法审判、解决纠纷的职能，而且还被赋予了维护社会稳定、弘扬社会道德准则、为经济发展提供法律支持和保障的社会职责。最高人民法院原副院长李国光就曾指出：“在审理各类民商事案件中，必须坚持法律效果与社会效果的有机统一。既要严格依照法律规定办事，又要防止突破法律界限，切实把办案的法律效果与社会效果统一到依法支持和保障规范市场经济秩序、维护社会经济政治稳定、维护当事人的合法权益上来。”法院的多重功能决定了能动司法的必然性，同时，法官在个案中的能动司法也应努力满足法院的多重功能。 案例1、2都体现出了法院在司法过程中也努力想在这些领域有所作为。

现代法治社会必然要求法院在司法的延伸功能上有所作为，这一系列延伸功能如：1.控制社会功能。它是指法院“通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则”。控制功能实质在于维护社会秩序的政治权威，用庞德的话来说，作为社会控制的手段或方法之法律，通过对每个人所施加的压力迫使他自觉维护文明，社会并阻止他从事反社会行为。控制功能是现代法治社会的重要功能之一。 2.权力制约功能。这是现代法院逐渐发展起来的功能：传统法院主要是国家的暴力机器，使命主要是权力，而法治下的法院更强调法院参与国家权力配置，作用于法治国家的政治生活。举凡现代型法院，出于对人性恶的防范及对公民权利保障的考虑，都在一定程度上具备对其它国家权力的制衡功能。 3.公共政策的制定功能。所谓公共决策，在本质上属于旨在解决或处理社会、经济或政治问题的政府行为，它表现在政治过程中形成的目标，反映决策联盟期望的社会结果，也反映决策者认为可以用来取得这些结果的手段，在政治学理论中，公共事务之决策往往被视作特定政治实体的最高权威或权威机关之专有权力。不过，在现代法治社会中，法官也获得了一定程度的决策参与权，它有权通过审理案件的方式参与超出所审案件的宏观事务决策过程。 

这就需要司法机关在主管范围上，改变“本来应当由司法机关处理的问题，往往由行政机关作出最终解决，司法机关无权介入”的状况，“公民的权利只要受到侵犯，就应当允许通过司法途径寻求救济。” 即应该“强化各种社会问题的可诉性，扩大法院的司法管辖权，将司法从原先的单向控制社会之工具转变为国家、社会双重与双向控制之工具，使司法成为普通公众信赖的、有效的解决纠纷方式。” 因为，只有纠纷进入司法管辖的通道问题得到解决，才能使司法能动地发挥其延伸功能。这也是司法的被动性与中立性使然。

延伸之二：事实认定中法官诉讼指挥权的合理运用。

如前所述，依司法被动性原理，诉讼中当事人未主张的事实法院不能认定、当事人未提出的证据法院无权调查、当事人自认的事实法院不能作出相反的认定。但是，承认当事人对诉讼的主导权，就认为民事诉讼放弃发现真实事实、只满足于合法的形式真实是不妥当的。为了最大限度地发现案件真实和实现实体公正，法院运用诉讼指挥权对当事人的诉讼行为进行“阐明”，可以充实当事人的主张以及举证。除此之外，法院向当事人阐明法律观点，使当事人与法院能够在同一框架下理解诉讼问题，不仪有助于当事人充分主张与举证，还可以避免法院适用法律方面对当事人造成的“突袭”，实现法院审理之公正性。所以，从发现案件真实、实现实体公正的目的出发，要求法官在诉讼中合理地运用诉讼指挥权以修正当事人主义诉讼构造之不足，殊为必要。 

笔者认为，这种能动性更主要的体现在事实的认定上。认定事实是法律适用的基础，正确认定案件事实是正确适用法律的必要条件。在对裁判事实的形成的认识上，“裁判者关于案件事实的认识只能是回溯性历史认识”已逐渐成为共识，故从认识论角度上讲，证据是认识案件事实本身最佳介质。因此，在裁判事实的形成过程中，证据规则或证据制度就显得特别重要。因为在我们将不确定的事实拟制为确定的事实时，需要通过证据规则中的举证责任的分配及当事人承担举证责任的程度来确定案件事实。最高人民法院审判委员会通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》是我国对民事诉讼证据问题作出的第一个比较系统的司法解释，该司法解释以创造性地对包括举证责任的分配、举证时限等民事证据制度作出了安排,体现出司法能动性的功能作用。但是，法定证据制度并不能解决事实认定中的所有问题，因此，事实认定过程中必然要运用自由心证。但“在法律适用过程中，法律的适用者既要释放法律文本的意义，又要用法律思维方式对事实进行定量和定性的分析，并释放出事实的法律意义。……解释主体解释法律事实既不是主观随意地编造事实，也不是毫无原则地任意解释。 因此，要求法官的事实的认定中通过行使释明权，以：1.使不明确的声明变得明确；2.当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；3.当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；4.促使当事人提出新的诉讼资料。 然后发挥其能动性，运用经验、知识和良知对证据进行取舍，对证据之间的关联性进行认定。

延伸之三：法律适用中机械司法的有效克服。

在司法过程中，极易出现一种倾向，即法官作为裁判的机械而机械地适用法律的保守倾向。这种倾向源于两个原因：一是中国在法律思维上深受大陆法系影响，易形成形式逻辑的思维，以一种简化的、逻辑自足的、封闭式的思维模式来应对复杂的、多元的、多维的现实。正如有的学者所指出的那样，我们国家的目前制度设计所遵循的思路与19世纪的概念法学相比，并没有太多进步的地方。尽管“司法能动主义已经成为我国法制建设中的一道亮丽的风景”，但根深蒂固的严格规则主义对我国法官利益衡量的影响尤甚。 二是法官自身地位的孱弱，使其无法承受司法使命之重，因此，在司法过程中就显现出过分的限缩，只是机械地适用现行制定法，不管或不愿深究立法的本意、法律的精神、原则。

但是，如何将一个既存的法律文本的应有意义阐述清楚并作为法律适用的依据，不仅是一个司法技术问题，更是一个法律方法问题。从“方法”的层面理解，法律解释突出的是法官作为法律主体的意识与作用，体现的是与机械执法完全不同的司法过程与司法思维。 其一，法律并不是抽象的概念体系，再完善的法律制度也不能完全自足，因为它总是处于自给自足的封闭性与随时吐故纳新的开放性的矛盾之中。法官适用法律也不是机械、简单的三段论推理，而是要考虑法律所保护的利益和所要达到的目的。其二，立法的妥协性、语言表达的局限性以及社会发展的动态性使售货机式的三段论应对不了复杂的司法实践，而机械适用法律条文则会陷入与法治精神相悖的困境。再者，就当前中国的成文法的特性而方，它的模糊性和法律本身具有的不确定性等等法律自身局限性因素更为明显。这都说明了司法能动有其运作的合理空间，法官没有理由消极坐等。可以说，当前法院被批评只重视法律效果不重视社会效果就是源于机械的法律适用。

德国法学家拉德布鲁赫说过：“法律借助于法官而降临人世。”但该法谚不仅表明，法官应该是法律的忠实守护者，同时表明法官还应该是法治理念的布道者。法律适用中的司法能动性摈弃了形式主义僵化机械的思维方式，不拘泥于法律规定的字面文义，而是对法律中所包含的利益进行能动的衡量，在不构成对法律的实质性破坏的前提下，使得裁判过程中的利益判断与立法者在法律中表现出来的利益保持一致，进而使裁判获得了正当性支持。不唯如此，从另一个角度来看，司法在个案审判中对普遍性规范的适当突破，还可以为立法积累经验。司法机关的人员由于经常直接面对社会中的纠纷，可能会更了解实际情况。当案件积累到一定的程度，经验足够丰富之后，就可以通过立法的途径对法律进行较大幅度的修改。因此，法官作为“布道者”，应该强化在法律适用中的能动性。当然，这需要以扩大法官自由裁量权为前提。

结语：笔者以为，司法应该保持其应有的本性，即中立与被动。但这不是司法本性的全部，法是源于社会，但最终是通过法官对案件的处理“降临”于社会的，因此，法院和法官在司法过程中应该坚持司法的能动性，只不过这一能动性应该在司法功能应有的维度中运行。而且，司法能动性的发挥必须考虑与立法权、行政权的分离与协调，如果司法能动性过分地冒犯立法权、行政权，没有进行科学合理的分离与协调，那么,其发挥的制度空间将会被立法、某些司法机关的不能容忍所打压，尤其在当代中国司法权十分脆弱的时候。 其实，笔者认为，当前法院和法官的能动性应体现在适当的拓展纠纷进入司法程序的渠道，及裁判过程中事实认定上和法律适用中积极能动的态度，追求的目标实质仍是纠纷的解决。

 . [英]丹宁勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第13页。

 .陈瑞华著：《看的见的正义与司法的被动性》，载北大法律信息网。

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 .庞凌，《法律如何寻求司法能动主义和克制主义的平衡》，载《法律适用》2004年第1期第71页。

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 .同3，第70页。

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 .刘本荣，《通过司法的创新和发展》，载天涯法律网，2007年5月9日。http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4508

 .这里所说的能动司法其实已经不为前述司法能动主义的内涵所能涵括了。其实司法的能动应该是在法院的职权范围内的能动，而此处所说的则是法院在职权范围外的能动，这也是后面笔者认为法院的职能应该纯化的原因。

 .孟凡麟：《司法改革:司法本性的沦丧与重塑》，载西北政法大学西政在线2006年5月8日，http://www.148cn.org/data/2006/0508/article_729_1.htm

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