聆听乡土田野中的声音
2010-12-19 18:34:43 作者：吴振兴 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条
作为一门社会学科，法学植根于社会，社会状况始终是法学不能脱离的背景。古老的中国拥有大面积的农村，从某种意义而言，农村的状况是中国主要的社会状况。因而农村的乡土田野生活应该成为我们法学研究与应用的重要对象。
作为一名出自农村的法律学习者，我对了解乡土村落的社会状况与规则运行变化一直怀有浓厚的兴趣。2000年6月21日 《检察日报》一篇名为《在乡村习俗与现代法律之间》的文章促成了本文的写作。这篇文章讲述了这样一件发生安徽农村里的事：凤阳县莲塘村女青年吉开桃，与男青年李本武按照农村传统习惯明媒正娶并举行婚礼后，吉开桃将李本武告到了公安机关，控告理由是双方未依法办理结婚登记，不属于合法婚姻，李本武强行与之发生性行为，应当承担强奸罪的刑事责任，县法院依法判处李本武有期徒刑三年。本来男女未经结婚登记而以夫妻名义同居，尽管履行了民间的所谓结婚仪式，也仍然不能成立受法律保护的婚姻关系，这种关系当然不属于法定婚姻关系。但是，从法律上看不存在疑问，并不是说事实上没有任何争议，几乎所有村民，均对李本武持同情态度，而对吉开桃的做法深感困惑，甚至吉开桃的亲属也不例外。
这一个案使我们认识到，当一个国家建立了现代型的制度，而其管辖下的某些居民却仍然生活在传统观念之中时，类似以上的冲突的发生是不可避免的。但更值得我们注意与思考的是蕴含在冲突之后的一系列深层次问题，诸如在乡村习俗与现代法律之间的距离究竟有多大，如何在传统与现代之间架起合理的桥梁，本土资源如何利用等等。通过长期的观察与比较，我认为要深刻地理解乡土村落里的社会状态，可从乡土社会中的“家族”现象入手而展开。因为“家族”既是乡土村落社会结构的主要组成单位，又是乡村习俗与传统仪式的载体。本文通过对“家族”及近年来悄然兴起的“家族势力”复兴现象的探讨，试图以此加深对法治现代化与乡土观念、规则互动关系的理解，从而寻得解决“冲突”有效途径的有关启示。
（一）家族的概念及特征
家族文化是中国文化的重要组成部分，它的存在与变更对中国社会的发展变化产生了深远的影响。今天，我们重新注视社会的演变，展望文化的前方，不得忽视家族文化在其中的重要性。同样，在迈向二十一世纪的法学前沿阵地里，也是要注重对家族文化的开发与研究，
家族是指在农业社会经济结构里为了满足一定的生产实践与生存的需要建立在血缘关系或边缘关系基础上的具有一定政治法律功能与伦理约束力的民间社会组织。
家族的主要特点有：
（１）家族产生于农业社会的经济结构之中。土地对人的制约较大，因而土地制度对家族的聚居状况、组织结构等诸多方面有较大影响。二来，农业社会中传统文化思潮对家族制度深化有着本质性的影响，其中儒家思想为主的传统文化成为家族文化的核心。
（２）为了满足一定生产实践的需要是家族形成与延绵的重要原因。
农业社会的生产力状况相对落后，通过血缘关系及边缘关系可以将单个的人组合起来增强生产劳动的能力与防御力等生存与发展的综合力。
（３）家族具有一定的政治法律功能以及伦理约束力。
中国古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会的，国家的组成、政治结构与国家活动都以血缘与政治的二重原则为依据，国家认同族长、家长治族与治家的权力。这种权力主要是通过制定一定的本土公约或“乡规”对村落社区加以教化与约束体现出来的。
（二）乡土社会中家族势力存在的原因
这里所指的家族势力是指家族作为一个社会组织在政治法律、伦理及社会事务等方面的控制力和影响力。
在中国传统社会的权力结构中，村落这一乡土社会形式离政府的控制较远，正规国家政权在其中并不施行直接控制。因为作为封建政府得知在社会上家族的观念实际约束力量是相当强大的。所以，它是把自己的社会监察功能让出给了村庙长老、地方头人或家族族老。正如费孝通先所指出的“中国传统的农业经济不足以提供横暴型的政治所需要的大量资源，因此帝王通常采用‘无为而治’来平天下，让乡土社会用自己社区的契约与教化进行社会平衡，从而产生了农村长老统治的局面，”
（三）乡土社会家族势力复兴的原因
在改革前三十多年，在中国有一种意识占主导地位。它认为家族与新国家是绝对对立的，因而家族便被列为与封建国家及其神权相等的旧社会遗毒被取消。但作为一种文化意识，它却从来没有退出乡土社会。传统家族制度下产生的社区认同，人际关系及社会秩序作为一种客观存在，在乡土村落中延续千百年并为百姓熟知，遵守与承认，人们乐于用这些方式交流交易和进行生产。而实行公社制度、大队与小队的划分制度等极度的集体化行为过分地否认社区里的认同与维系乡土社会秩序的民约乡规等民间制度，这导致了人们更加企望对原有传统社会秩序的回归。
１９７９年农村改革以后，家族承包责任制的推行导致了家户经济的再兴。政府公有力量消减，政府对农村经济的直接干预被撤销。随之，５０年代创造出来的“集体”精神也被削弱。然而，这时生产成为个人和家户的事，公益事业和社会互助亦变成了民间的事。一时，社会生产与生产的社会互助缺少组织者与资源在传统家族认同与社区网络关系的促动下，人们再次因家族因素与婚缘关系走到了一起，思考共同面对的问题。由于村落里人们信任的转移，“家族”逐步回到地方社会中扮演重要角色。
（四）家族势力复兴对法治的影响
现代乡土社会中家族势力的复兴导致了民间对自己历史认同的追求，也进一步引起了传统公共仪式的回潮，诸如修复祖庙，修订族谱，村神庆典等等。而民间仪式的复兴促进使代表民间权威的非正式权威中心的仪式领导的重新出现，随之而来的便是以民间权威作用为驱动力的“乡约”等民间习惯法的回归。
为了完成某一项公共仪式，乡土村落里的百姓往往会推出一定代表民众意志和代表民众执行事务的组织。这样的组织是一种暂时性的机构，但通过主持社区庙宇建设等仪式和活动，它表现了民间权力的若干功能。组织里的重要成员往往会通过这些活动造成和获得“同意”权力和“教化”权力而成为民间非正式的权威中心。这样的威信来自传统文化的规范及对“能人”形象的建造。它的重新出现使乡土社会中家族所带有的各种功能、作用与影响重归。就法治方面而言，其中乡土村落里习惯法的复归是值得注意的。如著名法学家高其才先生所言：“随着宗族活动的日益活跃。当代中国也开始出现对于族人进行控制和支配的社会权威，对族人进行控制，管理与支配的规范体系即宗族习惯法也重新出现逐渐丰富、完善。宗族习惯法在当代中国重新活跃的宗族现象中扮演了十分重要的角色。”
民间权威生长于乡土村落之中，对社会需求及民众的政治反应十分敏感，易于被接受为地方利益的代言人，它填补了正规权威中心与社会家户中的空间，是表述家族中共同利益的渠道。这种民间权威的作用往往通过传统的“乡俗规约”对社会格局和日常关系进行协调。如在仪式组织过程中，他们通过引用传统规范对长幼、亲疏关系进行强化。在处理社会事务时，他们往往要号召民众或亲自身体力行地严格遵守乡规。这种规约具有高度的道德伦理观念与切实符合地方习惯的特性，可致形成在“乡规”调节下的一定的稳适的社会秩序，因而在具有影响力的民间权威力量的推行下很容易被民众所接受并实践之。
因此，我们有理由确信民间象征性权威中心的重新出现以及“乡规”在乡土社会中的再次有力推行说明在民间自有一套“信任”的制度与观念，使乡土关系维持着平衡，并使村落里的百姓保持一个稳定的秩序。在法律控制力之外，乡土社区中形成了一个地方头人治乡的有序社区。人们在遭受不公与伤害，为事判理，首先想到的是乡土社会里的民间权威人土，想到乡规、公约等习惯约定。如在《在乡村习俗与现代法律之间》一文中，当记者问在结婚时是仪式重要还是登记重要时，一老者回答说，当然是仪式重要，因为仪式是大家都知道的，而结婚登记不会像仪式那样人人知道。在乡村社会，农民们认为登记不重要，但是并不意味着他们对结婚不予重视。他们对婚姻仍然是慎重的，只不过他们是通过仪式来表示对此事的重视与认可的。因为他们认为只有仪式才能使双方的亲戚和同村的人们证明他们结了婚。这与现代社会市民们对婚姻的慎重态度并无程度上的差别，却只有标准的不同。这反映了村民们更认同习俗而不一定认同法律。习俗在他们心中更能明辨事理、判裁是非，它符合乡土百姓的感情、观念，因而也就成了乡土百姓所选择的维持社区秩序平衡的社区规则
乡土社会对规范、约束自身的社区规则的选择，使我们有必要思考这样一个现实问题，即为何人们会废弃“现代化”的法律不用，反而求助传统的裁判呢？
（五）对乡土社会家族势力复兴现象
及其法治影响的深层反思
思考之一：中国法治建设不注重对现实资源及本土独特情况的深度探讨与开发。
法律是实践性很强的事业，而中国法治的进程从总体而言是被作为“计划的社会变迁”的过程。立法者更多地试图并惯于用１８、１９世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。他们的设计是想建立一个理想中的包容万象的模式，并假设民众所要求的可欲目标来规范与调节社会的各种行为，从而达到有序。然而理想的模式在理论上可能是正确，但在实践中却是行不通的。“历史呈现出一种连续性，确定它的各种起始日期和终止日期，往往是武断的。另一方面，历史又是丰富多彩的，各种社会要素的变化不一定导致变革。” 一种预先设计好的法治模式是很难通过其概念、原则、制度和规范调整多样化的形势，时间上保持发展变化有统一性与连续，并以其逻辑论证所得的结论越超历史的偶然性和展现未来。
其次，法治的建设缺少对中国当代城市与农村尤其是农村，对中国人因为他们的生产活动与生活条件而形成的固有文化、行为方式与思维习惯深度的关注。卢梭说过：“法律不是铭刻在大理石之上，也不是铭刻于铜表上，而是刻在公民的内心里。”真正的法治是以百姓心里感受社会是否有序为标准，以占中国最广意志的乡土村民的所思所欲为目标。然而，当代的法学研究很大程度上仍停留于一些理论命题的抽象、分析与推理。这种脱节的后果产生了一些似乎在理论行得通而在生活实践中形同虚设的一纸废置法令。中国法治在艰难跋涉多年之后仍走不进乡土百姓之间。让我们来听听《在乡村习俗与现代法律之间》一文中，一位一个怀抱小孩子的中年妇女就该事发表的评论，她说：我也没有办过婚姻登记，我能去告我丈夫强奸么？执法者对违法者进行治罪惩罚，并期望通过这种强制性的执法活动，将国家权力向农村基层社会有效推进。然而，这种惩罚却无法消解生活在乡村文化场景中的民众们的那种观念，反而让他们觉得冤屈。难道这种令许多人困惑，甚至愤愤不平的法律就是百姓想要的法律吗？
我们应该做的是坚持对社会历史各方面进行辩证分析，注重对生活具体情况的研究，要避免落入就事论事的粗俗经验主义陷阱之中，根据建设性的系统的连惯框架不断寻求最具公正与最符合国民实际的办法，通过公开探讨各种各样发展前景，注意研究与引导各种社会力量的动态较量来完善我们的法治。
思考之二：法治的现实状况是中国在迈向法治现代化的征程中已经出现了盲目追求西化，置自己的优秀文化传统于不顾的现象，近百年来一直在上演“邯郸学步”的故事。
“清朝的前二百年，整个地说，是中国内部和平繁荣的时期。在这一时期，在某些方面，中国文化有了重大的进展，但是在其他方面，这个时期滋长了文化的和社会的保守主义。” 在这种文化心态的支配和影响下，整个１９世纪，中国人对挟持现代工业文明而来的西方文化的挑战毫无准备，于是直到２０世纪初，仍处于被动挨打的局面。特别是鸦片战争与甲午战争的失误，更使社会结构之陈腐和统治之无能暴露无遗。
正是由于中国传统文化一时的僵化和应付挑战的暂时失误，才出现迷信西方化的现象。不少人希望和强调通过全盘西化的道路实现中华民族的振兴。新文化运动在中国的确曾起到唤起民众觉悟，解放思想的伟大作用，然而它推波助澜而蓬勃发展起来的全盘西化之风却导致近代中国文化之旅走入了深不可拔的误区。
回顾历史我们可以发现许多惨痛的教训。清未法律改革时期，西方法律制度被盲目地、机械地吸引入中国，在国民法观念与法律环境上，中国依然无法摆脱传统的惯性影响。如此一来西法被吸引入国门却又被拒之于国人的观念之外，因而法律变革以失败告终。在接下来的百年内，中国虽一直没有放弃现代化真谛寻求的努力，清未法律变革等举动中出现了错把技术层面的东西当做现代化本体的错误使人们看到西方的先进实际是新文明的产物，以后便又转而生吞活剥各种西方思潮，自以为此便可强国，却忘了民族传统精神与价值观有力之支点的构建造成文化价值观念大混乱。没有明确文化精神与价值就没有成功的社会变迁。
中国传统法律曾冲击世界，对法律文明产生过重大影响，是世界公认的五大法系之一。即使是今天，西方某些思想家在对本国法律文化进行反思时也注意吸到中国法文化中的优秀传统部分。在这里我并没有否定西方文化力量法治发展的重要性，只是想说明在肯定外来新力量的时候，不要忘记自己传统力量的根基性。因为中国经济、政治与文化生活变迁的真正过程既不是从西方社会的文化精神直接转渡的过渡，也不仅是传统生活的平稳受到干扰而已。法治现代的一大要素是东西方法律文化的充分会通与交融。
问题是现在的中国法律文化苦旅走的是”邯郸学步“的路。我们的立法与法学研究没有真切认识到“中国问题的根本解决，必须对中国文化资源的深刻认识，中国文化真实价值的评诂，以及对中西文化的比较研究为前提。” 这样的法治研究与实践在接受外来刺激时缺乏自觉性与主动性，就会丧失自己民族的根本精神，从而不可避免地走向失败。
（六）乡土社会家族势力的复兴对实现法治现代化的启示
启示之一：乡土村落中习惯规约文化的开发、探讨应成为法治研究与实践的重要工作。
时代是发展的，生产力和生产方式是在不断发展和变化的。因而一种从古至今保留下来的文化不可能只带有一个时代或一种生产方式的烙印。在同一个时代的痕迹中又都会保存着共同的东西。这种超越时代的共同东西，往往就是民族文化传统中具有永恒性的因素和特征。这种因素和特征不仅体现了民族文化历史特点和价值，而且也将融进新时代民族文化的结构之中。从这个角度而言，随着家族势力复兴而重归乡土社会并发挥效用的习惯法既具有文化传统中具有永恒性的因素和特征，又有现实所需要的文化价值。
在《讼法的精神》一书里，孟德斯鸠就法律与其他事物的关系作了深刻的研究，他认为法律至少和某些事物有关系，其中就有一国的民族精神，包括民族文化、风俗、习惯等。
徐国栋教授则认为：“习惯是社会共同行为的产物，它最贴近社会生活的脉博，将之作为法律渊源，为克服法律的滞后性提供了充分的条件。”
享利. 叶维布律尔在《法律社会学》里这样写道：“法律远不是一个凝固的系统，而且具有变化的固有属性，时时处在变化之中。那么就必须用一个适当的词来表现这一不断改变社会关系既有破坏性，又有创造性的作用，用‘习惯法’这一词来表述这一引申义并不过分。在这一广泛的含义中，习惯法在暗中制定新的法律，它是法律规则的生命力，它的法律的唯一的渊源。”
高其才教授在《中国习惯法》中对此作了精深的论述。“以往对中国固有法的认识和探讨，偏重于国家制定法，以为国家法即是固有法的全部，按照这种认识是不能正确对待现代化发展中的固有法和固有法文化的。实际上社会发展变迁过程中，如何处理国家制定法的发展只是其中的一方面。从某种角度认识如何对待习惯法和习惯文化比如何对待国家制定法更为重要。因为习惯法比国家制定法更贴近普通民众生活，对普通民众的影响更大，对普通民众行为的规范更直接。” 他还认为，“以往我们法系的研究却只注重国家制定法的研究与探讨，通过成文法典的注释和建构法学理论体系这种注释法系严格说来只属于技术范畴，不能称这为真正意义上的法学研究。而忽视习惯法的存在和研究，从某种意义上可以说是这种注释法学盛行的原因和结果。中国的法学研究，之所以落后于时代发展，不能为法制建设提供理论指导，很重要的一个原因就是没有从社会实际出发进行法学研究，在法学研究中没有真坚持马克思主义的一切从实际出发。实事求是的原则，研究领域狭窄，研究方法陈旧，进行习惯法的研究有助于拓宽领域，深化法学研究。”
我认为关注乡土村落的现实，研究乡土社会的结构模式及其他，可以将乡“乡规”等民间习惯法作为其中一个突破点。“乡规”等并不是尽善尽美，但我们主张采用“拿来”力求将沉淀其中的具有永恒性的因素和特征融入时代法治的研究与进步之中去。
启示之二：一种文化的生存发展从深层次上讲是文化观念变更或延续的结果，法治的发展不能忽略法观念文化特性。
在历史的长河中，人类经过生存与发展的考验而不断创造，凝聚与继承下来的文化因素一旦动态的、有机的结合在一起，就构成了一种强有力的传统，它就会像一把无形的巨尺衡量人们的言行，规定某种特定的文化模式。
中国人千百年来一直生活在一种传统的礼法政治之中，而不是约法政治。这样的政治强调的是掌权者对社会、对民众的义务履行。这些义务并不是法律地要求，而是依赖于掌权者的内心自觉或自我完善。从这一意义上说，“义务本位”是中国传统政治法律的一大特色。良好的社会政治秩序有赖于一套被称作“礼”的社会规范，即前面提及的宗法、家法、乡规等乡土规则。
我们可以把这一点放到乡土村落社区去考察。“中国村落习惯法从价值取向上看是注重秩序，偏重于对社区既有结构，控制模式的维持。对村落成员则更多地强调义务与责任，要求村落成员以公共利益为重并适当抑制个人利益和个体需要。在某些时候甚至要求牺牲个体利益，表现出明显的责任义务倾向性。这一点在各个镌刻村落习惯的木牌、石牌上均可发现。此与村落习惯的利益取向有关。” 因而，至今在很多人心中的行动及思维原则是仁义、中庸、和谐、富有独特文化特色的而不是西方之正义观那样偏重权利。这一种法治理念依其固有的惯性影响，沉淀于民众心底，并支配人们的行动，成为一种坚定的以法难以动摇的国民文化心态。
费孝通先在《文化的隔膜》一文中写道：“文化的深处时常并不是在典章制度之中而是在人民洒打应对的日常起居之间。一举手，一投足，看是那样的自然，不加做作，可是事实上却全没有任意之处，可说是都受着一套潜移默化中得来的价值体系所控制。在什么场合下应当怎样举止，文化替我们早就安排好，不必我们临时考虑犹豫取决的。愈是基本的价值我们就愈是不加思索，行为越是不加思索，也就是最深入的文化表现。文化的用处就在使我们做人处世时毫不费力而合符节。可是正因为文化的基本价值体系是深入了我们的习惯，不必我们费力思索所生活在一个文化体系里的人对于日常实践标准也时常是最不自觉的。我们的习惯不需要理由，这可并不是说养成习惯的文化没有原则。”
写到这里，不由令人想起《在乡村习俗与现代法律之间》的作者在文章中的一段话：“解决这种冲突，有种种方法。推行法制是一个必然的选择，问题是，如何在持传统观念的人群中有效地实现这个进程，并尽可能避免他们对法制产生更大的反感。这除了执法的坚决之外，制定法律时能否多考虑一下所立之法实行过程中的代价，因而尽可能多地充分利用本土的资源，在传统习俗与现代法制之间寻找一个恰当的结合点。因为制度固然可以塑造人，但能够塑造人的制度又离不开人们观念的支撑。”
这时，我们就不难理解乡土百姓“习惯性”地选择发传统的“裁决”而远离法律了。我想，现在是该静下心来认真聆听乡土田野中的声音了。
作为一名出自农村的法律学习者，我对了解乡土村落的社会状况与规则运行变化一直怀有浓厚的兴趣。2000年6月21日 《检察日报》一篇名为《在乡村习俗与现代法律之间》的文章促成了本文的写作。这篇文章讲述了这样一件发生安徽农村里的事：凤阳县莲塘村女青年吉开桃，与男青年李本武按照农村传统习惯明媒正娶并举行婚礼后，吉开桃将李本武告到了公安机关，控告理由是双方未依法办理结婚登记，不属于合法婚姻，李本武强行与之发生性行为，应当承担强奸罪的刑事责任，县法院依法判处李本武有期徒刑三年。本来男女未经结婚登记而以夫妻名义同居，尽管履行了民间的所谓结婚仪式，也仍然不能成立受法律保护的婚姻关系，这种关系当然不属于法定婚姻关系。但是，从法律上看不存在疑问，并不是说事实上没有任何争议，几乎所有村民，均对李本武持同情态度，而对吉开桃的做法深感困惑，甚至吉开桃的亲属也不例外。
这一个案使我们认识到，当一个国家建立了现代型的制度，而其管辖下的某些居民却仍然生活在传统观念之中时，类似以上的冲突的发生是不可避免的。但更值得我们注意与思考的是蕴含在冲突之后的一系列深层次问题，诸如在乡村习俗与现代法律之间的距离究竟有多大，如何在传统与现代之间架起合理的桥梁，本土资源如何利用等等。通过长期的观察与比较，我认为要深刻地理解乡土村落里的社会状态，可从乡土社会中的“家族”现象入手而展开。因为“家族”既是乡土村落社会结构的主要组成单位，又是乡村习俗与传统仪式的载体。本文通过对“家族”及近年来悄然兴起的“家族势力”复兴现象的探讨，试图以此加深对法治现代化与乡土观念、规则互动关系的理解，从而寻得解决“冲突”有效途径的有关启示。
（一）家族的概念及特征
家族文化是中国文化的重要组成部分，它的存在与变更对中国社会的发展变化产生了深远的影响。今天，我们重新注视社会的演变，展望文化的前方，不得忽视家族文化在其中的重要性。同样，在迈向二十一世纪的法学前沿阵地里，也是要注重对家族文化的开发与研究，
家族是指在农业社会经济结构里为了满足一定的生产实践与生存的需要建立在血缘关系或边缘关系基础上的具有一定政治法律功能与伦理约束力的民间社会组织。
家族的主要特点有：
（１）家族产生于农业社会的经济结构之中。土地对人的制约较大，因而土地制度对家族的聚居状况、组织结构等诸多方面有较大影响。二来，农业社会中传统文化思潮对家族制度深化有着本质性的影响，其中儒家思想为主的传统文化成为家族文化的核心。
（２）为了满足一定生产实践的需要是家族形成与延绵的重要原因。
农业社会的生产力状况相对落后，通过血缘关系及边缘关系可以将单个的人组合起来增强生产劳动的能力与防御力等生存与发展的综合力。
（３）家族具有一定的政治法律功能以及伦理约束力。
中国古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会的，国家的组成、政治结构与国家活动都以血缘与政治的二重原则为依据，国家认同族长、家长治族与治家的权力。这种权力主要是通过制定一定的本土公约或“乡规”对村落社区加以教化与约束体现出来的。
（二）乡土社会中家族势力存在的原因
这里所指的家族势力是指家族作为一个社会组织在政治法律、伦理及社会事务等方面的控制力和影响力。
在中国传统社会的权力结构中，村落这一乡土社会形式离政府的控制较远，正规国家政权在其中并不施行直接控制。因为作为封建政府得知在社会上家族的观念实际约束力量是相当强大的。所以，它是把自己的社会监察功能让出给了村庙长老、地方头人或家族族老。正如费孝通先所指出的“中国传统的农业经济不足以提供横暴型的政治所需要的大量资源，因此帝王通常采用‘无为而治’来平天下，让乡土社会用自己社区的契约与教化进行社会平衡，从而产生了农村长老统治的局面，”
（三）乡土社会家族势力复兴的原因
在改革前三十多年，在中国有一种意识占主导地位。它认为家族与新国家是绝对对立的，因而家族便被列为与封建国家及其神权相等的旧社会遗毒被取消。但作为一种文化意识，它却从来没有退出乡土社会。传统家族制度下产生的社区认同，人际关系及社会秩序作为一种客观存在，在乡土村落中延续千百年并为百姓熟知，遵守与承认，人们乐于用这些方式交流交易和进行生产。而实行公社制度、大队与小队的划分制度等极度的集体化行为过分地否认社区里的认同与维系乡土社会秩序的民约乡规等民间制度，这导致了人们更加企望对原有传统社会秩序的回归。
１９７９年农村改革以后，家族承包责任制的推行导致了家户经济的再兴。政府公有力量消减，政府对农村经济的直接干预被撤销。随之，５０年代创造出来的“集体”精神也被削弱。然而，这时生产成为个人和家户的事，公益事业和社会互助亦变成了民间的事。一时，社会生产与生产的社会互助缺少组织者与资源在传统家族认同与社区网络关系的促动下，人们再次因家族因素与婚缘关系走到了一起，思考共同面对的问题。由于村落里人们信任的转移，“家族”逐步回到地方社会中扮演重要角色。
（四）家族势力复兴对法治的影响
现代乡土社会中家族势力的复兴导致了民间对自己历史认同的追求，也进一步引起了传统公共仪式的回潮，诸如修复祖庙，修订族谱，村神庆典等等。而民间仪式的复兴促进使代表民间权威的非正式权威中心的仪式领导的重新出现，随之而来的便是以民间权威作用为驱动力的“乡约”等民间习惯法的回归。
为了完成某一项公共仪式，乡土村落里的百姓往往会推出一定代表民众意志和代表民众执行事务的组织。这样的组织是一种暂时性的机构，但通过主持社区庙宇建设等仪式和活动，它表现了民间权力的若干功能。组织里的重要成员往往会通过这些活动造成和获得“同意”权力和“教化”权力而成为民间非正式的权威中心。这样的威信来自传统文化的规范及对“能人”形象的建造。它的重新出现使乡土社会中家族所带有的各种功能、作用与影响重归。就法治方面而言，其中乡土村落里习惯法的复归是值得注意的。如著名法学家高其才先生所言：“随着宗族活动的日益活跃。当代中国也开始出现对于族人进行控制和支配的社会权威，对族人进行控制，管理与支配的规范体系即宗族习惯法也重新出现逐渐丰富、完善。宗族习惯法在当代中国重新活跃的宗族现象中扮演了十分重要的角色。”
民间权威生长于乡土村落之中，对社会需求及民众的政治反应十分敏感，易于被接受为地方利益的代言人，它填补了正规权威中心与社会家户中的空间，是表述家族中共同利益的渠道。这种民间权威的作用往往通过传统的“乡俗规约”对社会格局和日常关系进行协调。如在仪式组织过程中，他们通过引用传统规范对长幼、亲疏关系进行强化。在处理社会事务时，他们往往要号召民众或亲自身体力行地严格遵守乡规。这种规约具有高度的道德伦理观念与切实符合地方习惯的特性，可致形成在“乡规”调节下的一定的稳适的社会秩序，因而在具有影响力的民间权威力量的推行下很容易被民众所接受并实践之。
因此，我们有理由确信民间象征性权威中心的重新出现以及“乡规”在乡土社会中的再次有力推行说明在民间自有一套“信任”的制度与观念，使乡土关系维持着平衡，并使村落里的百姓保持一个稳定的秩序。在法律控制力之外，乡土社区中形成了一个地方头人治乡的有序社区。人们在遭受不公与伤害，为事判理，首先想到的是乡土社会里的民间权威人土，想到乡规、公约等习惯约定。如在《在乡村习俗与现代法律之间》一文中，当记者问在结婚时是仪式重要还是登记重要时，一老者回答说，当然是仪式重要，因为仪式是大家都知道的，而结婚登记不会像仪式那样人人知道。在乡村社会，农民们认为登记不重要，但是并不意味着他们对结婚不予重视。他们对婚姻仍然是慎重的，只不过他们是通过仪式来表示对此事的重视与认可的。因为他们认为只有仪式才能使双方的亲戚和同村的人们证明他们结了婚。这与现代社会市民们对婚姻的慎重态度并无程度上的差别，却只有标准的不同。这反映了村民们更认同习俗而不一定认同法律。习俗在他们心中更能明辨事理、判裁是非，它符合乡土百姓的感情、观念，因而也就成了乡土百姓所选择的维持社区秩序平衡的社区规则
乡土社会对规范、约束自身的社区规则的选择，使我们有必要思考这样一个现实问题，即为何人们会废弃“现代化”的法律不用，反而求助传统的裁判呢？
（五）对乡土社会家族势力复兴现象
及其法治影响的深层反思
思考之一：中国法治建设不注重对现实资源及本土独特情况的深度探讨与开发。
法律是实践性很强的事业，而中国法治的进程从总体而言是被作为“计划的社会变迁”的过程。立法者更多地试图并惯于用１８、１９世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。他们的设计是想建立一个理想中的包容万象的模式，并假设民众所要求的可欲目标来规范与调节社会的各种行为，从而达到有序。然而理想的模式在理论上可能是正确，但在实践中却是行不通的。“历史呈现出一种连续性，确定它的各种起始日期和终止日期，往往是武断的。另一方面，历史又是丰富多彩的，各种社会要素的变化不一定导致变革。” 一种预先设计好的法治模式是很难通过其概念、原则、制度和规范调整多样化的形势，时间上保持发展变化有统一性与连续，并以其逻辑论证所得的结论越超历史的偶然性和展现未来。
其次，法治的建设缺少对中国当代城市与农村尤其是农村，对中国人因为他们的生产活动与生活条件而形成的固有文化、行为方式与思维习惯深度的关注。卢梭说过：“法律不是铭刻在大理石之上，也不是铭刻于铜表上，而是刻在公民的内心里。”真正的法治是以百姓心里感受社会是否有序为标准，以占中国最广意志的乡土村民的所思所欲为目标。然而，当代的法学研究很大程度上仍停留于一些理论命题的抽象、分析与推理。这种脱节的后果产生了一些似乎在理论行得通而在生活实践中形同虚设的一纸废置法令。中国法治在艰难跋涉多年之后仍走不进乡土百姓之间。让我们来听听《在乡村习俗与现代法律之间》一文中，一位一个怀抱小孩子的中年妇女就该事发表的评论，她说：我也没有办过婚姻登记，我能去告我丈夫强奸么？执法者对违法者进行治罪惩罚，并期望通过这种强制性的执法活动，将国家权力向农村基层社会有效推进。然而，这种惩罚却无法消解生活在乡村文化场景中的民众们的那种观念，反而让他们觉得冤屈。难道这种令许多人困惑，甚至愤愤不平的法律就是百姓想要的法律吗？
我们应该做的是坚持对社会历史各方面进行辩证分析，注重对生活具体情况的研究，要避免落入就事论事的粗俗经验主义陷阱之中，根据建设性的系统的连惯框架不断寻求最具公正与最符合国民实际的办法，通过公开探讨各种各样发展前景，注意研究与引导各种社会力量的动态较量来完善我们的法治。
思考之二：法治的现实状况是中国在迈向法治现代化的征程中已经出现了盲目追求西化，置自己的优秀文化传统于不顾的现象，近百年来一直在上演“邯郸学步”的故事。
“清朝的前二百年，整个地说，是中国内部和平繁荣的时期。在这一时期，在某些方面，中国文化有了重大的进展，但是在其他方面，这个时期滋长了文化的和社会的保守主义。” 在这种文化心态的支配和影响下，整个１９世纪，中国人对挟持现代工业文明而来的西方文化的挑战毫无准备，于是直到２０世纪初，仍处于被动挨打的局面。特别是鸦片战争与甲午战争的失误，更使社会结构之陈腐和统治之无能暴露无遗。
正是由于中国传统文化一时的僵化和应付挑战的暂时失误，才出现迷信西方化的现象。不少人希望和强调通过全盘西化的道路实现中华民族的振兴。新文化运动在中国的确曾起到唤起民众觉悟，解放思想的伟大作用，然而它推波助澜而蓬勃发展起来的全盘西化之风却导致近代中国文化之旅走入了深不可拔的误区。
回顾历史我们可以发现许多惨痛的教训。清未法律改革时期，西方法律制度被盲目地、机械地吸引入中国，在国民法观念与法律环境上，中国依然无法摆脱传统的惯性影响。如此一来西法被吸引入国门却又被拒之于国人的观念之外，因而法律变革以失败告终。在接下来的百年内，中国虽一直没有放弃现代化真谛寻求的努力，清未法律变革等举动中出现了错把技术层面的东西当做现代化本体的错误使人们看到西方的先进实际是新文明的产物，以后便又转而生吞活剥各种西方思潮，自以为此便可强国，却忘了民族传统精神与价值观有力之支点的构建造成文化价值观念大混乱。没有明确文化精神与价值就没有成功的社会变迁。
中国传统法律曾冲击世界，对法律文明产生过重大影响，是世界公认的五大法系之一。即使是今天，西方某些思想家在对本国法律文化进行反思时也注意吸到中国法文化中的优秀传统部分。在这里我并没有否定西方文化力量法治发展的重要性，只是想说明在肯定外来新力量的时候，不要忘记自己传统力量的根基性。因为中国经济、政治与文化生活变迁的真正过程既不是从西方社会的文化精神直接转渡的过渡，也不仅是传统生活的平稳受到干扰而已。法治现代的一大要素是东西方法律文化的充分会通与交融。
问题是现在的中国法律文化苦旅走的是”邯郸学步“的路。我们的立法与法学研究没有真切认识到“中国问题的根本解决，必须对中国文化资源的深刻认识，中国文化真实价值的评诂，以及对中西文化的比较研究为前提。” 这样的法治研究与实践在接受外来刺激时缺乏自觉性与主动性，就会丧失自己民族的根本精神，从而不可避免地走向失败。
（六）乡土社会家族势力的复兴对实现法治现代化的启示
启示之一：乡土村落中习惯规约文化的开发、探讨应成为法治研究与实践的重要工作。
时代是发展的，生产力和生产方式是在不断发展和变化的。因而一种从古至今保留下来的文化不可能只带有一个时代或一种生产方式的烙印。在同一个时代的痕迹中又都会保存着共同的东西。这种超越时代的共同东西，往往就是民族文化传统中具有永恒性的因素和特征。这种因素和特征不仅体现了民族文化历史特点和价值，而且也将融进新时代民族文化的结构之中。从这个角度而言，随着家族势力复兴而重归乡土社会并发挥效用的习惯法既具有文化传统中具有永恒性的因素和特征，又有现实所需要的文化价值。
在《讼法的精神》一书里，孟德斯鸠就法律与其他事物的关系作了深刻的研究，他认为法律至少和某些事物有关系，其中就有一国的民族精神，包括民族文化、风俗、习惯等。
徐国栋教授则认为：“习惯是社会共同行为的产物，它最贴近社会生活的脉博，将之作为法律渊源，为克服法律的滞后性提供了充分的条件。”
享利. 叶维布律尔在《法律社会学》里这样写道：“法律远不是一个凝固的系统，而且具有变化的固有属性，时时处在变化之中。那么就必须用一个适当的词来表现这一不断改变社会关系既有破坏性，又有创造性的作用，用‘习惯法’这一词来表述这一引申义并不过分。在这一广泛的含义中，习惯法在暗中制定新的法律，它是法律规则的生命力，它的法律的唯一的渊源。”
高其才教授在《中国习惯法》中对此作了精深的论述。“以往对中国固有法的认识和探讨，偏重于国家制定法，以为国家法即是固有法的全部，按照这种认识是不能正确对待现代化发展中的固有法和固有法文化的。实际上社会发展变迁过程中，如何处理国家制定法的发展只是其中的一方面。从某种角度认识如何对待习惯法和习惯文化比如何对待国家制定法更为重要。因为习惯法比国家制定法更贴近普通民众生活，对普通民众的影响更大，对普通民众行为的规范更直接。” 他还认为，“以往我们法系的研究却只注重国家制定法的研究与探讨，通过成文法典的注释和建构法学理论体系这种注释法系严格说来只属于技术范畴，不能称这为真正意义上的法学研究。而忽视习惯法的存在和研究，从某种意义上可以说是这种注释法学盛行的原因和结果。中国的法学研究，之所以落后于时代发展，不能为法制建设提供理论指导，很重要的一个原因就是没有从社会实际出发进行法学研究，在法学研究中没有真坚持马克思主义的一切从实际出发。实事求是的原则，研究领域狭窄，研究方法陈旧，进行习惯法的研究有助于拓宽领域，深化法学研究。”
我认为关注乡土村落的现实，研究乡土社会的结构模式及其他，可以将乡“乡规”等民间习惯法作为其中一个突破点。“乡规”等并不是尽善尽美，但我们主张采用“拿来”力求将沉淀其中的具有永恒性的因素和特征融入时代法治的研究与进步之中去。
启示之二：一种文化的生存发展从深层次上讲是文化观念变更或延续的结果，法治的发展不能忽略法观念文化特性。
在历史的长河中，人类经过生存与发展的考验而不断创造，凝聚与继承下来的文化因素一旦动态的、有机的结合在一起，就构成了一种强有力的传统，它就会像一把无形的巨尺衡量人们的言行，规定某种特定的文化模式。
中国人千百年来一直生活在一种传统的礼法政治之中，而不是约法政治。这样的政治强调的是掌权者对社会、对民众的义务履行。这些义务并不是法律地要求，而是依赖于掌权者的内心自觉或自我完善。从这一意义上说，“义务本位”是中国传统政治法律的一大特色。良好的社会政治秩序有赖于一套被称作“礼”的社会规范，即前面提及的宗法、家法、乡规等乡土规则。
我们可以把这一点放到乡土村落社区去考察。“中国村落习惯法从价值取向上看是注重秩序，偏重于对社区既有结构，控制模式的维持。对村落成员则更多地强调义务与责任，要求村落成员以公共利益为重并适当抑制个人利益和个体需要。在某些时候甚至要求牺牲个体利益，表现出明显的责任义务倾向性。这一点在各个镌刻村落习惯的木牌、石牌上均可发现。此与村落习惯的利益取向有关。” 因而，至今在很多人心中的行动及思维原则是仁义、中庸、和谐、富有独特文化特色的而不是西方之正义观那样偏重权利。这一种法治理念依其固有的惯性影响，沉淀于民众心底，并支配人们的行动，成为一种坚定的以法难以动摇的国民文化心态。
费孝通先在《文化的隔膜》一文中写道：“文化的深处时常并不是在典章制度之中而是在人民洒打应对的日常起居之间。一举手，一投足，看是那样的自然，不加做作，可是事实上却全没有任意之处，可说是都受着一套潜移默化中得来的价值体系所控制。在什么场合下应当怎样举止，文化替我们早就安排好，不必我们临时考虑犹豫取决的。愈是基本的价值我们就愈是不加思索，行为越是不加思索，也就是最深入的文化表现。文化的用处就在使我们做人处世时毫不费力而合符节。可是正因为文化的基本价值体系是深入了我们的习惯，不必我们费力思索所生活在一个文化体系里的人对于日常实践标准也时常是最不自觉的。我们的习惯不需要理由，这可并不是说养成习惯的文化没有原则。”
写到这里，不由令人想起《在乡村习俗与现代法律之间》的作者在文章中的一段话：“解决这种冲突，有种种方法。推行法制是一个必然的选择，问题是，如何在持传统观念的人群中有效地实现这个进程，并尽可能避免他们对法制产生更大的反感。这除了执法的坚决之外，制定法律时能否多考虑一下所立之法实行过程中的代价，因而尽可能多地充分利用本土的资源，在传统习俗与现代法制之间寻找一个恰当的结合点。因为制度固然可以塑造人，但能够塑造人的制度又离不开人们观念的支撑。”
这时，我们就不难理解乡土百姓“习惯性”地选择发传统的“裁决”而远离法律了。我想，现在是该静下心来认真聆听乡土田野中的声音了。
关键词：|无|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有