论法官造法

2010-12-21 23:02:23 作者：何家弘 来源：找法网 浏览次数：0 网友评论 0 条

       法是“人造”的，至少在形式上具有“人造”的特征。那么，什么人可以造法?不同的国家，不同的历史时期，人们对这个问题的回答并不完全相同。从国王造法，到人民造法；从立法者造法，到司法者造法；各种理论，各种实践，使这个问题貌似非常简单，实际相当复杂。在今日中国，人民是国家的主人，造法权当然属于人民，而其具体的行使则由各级人民代表来完成，即由立法者完成。这是毫无疑问的。但是，司法者应否造法，法官能否造法?这却是一个众说纷纭的问题，也是当前我国司法改革中一个需要认真研究的问题。笔者拟在本文中就此问题陈抒管见，以求教于各位专家学者。
　　一、造法的界说：创造还是发现
　　在人类的早期，社会中没有法。在每一个共同生活的人类群体中，承担管理任务者最初都是那些身强体壮或者德高望重的人。这些人的意志和理念就是所有成员的行为准则。但是这种往往会因人而异、因时而异的行为准则不利于群体生活的稳定，于是就形成了以氏族或部落为基础的“习惯”。后来随着国家的出现，社会生活和人际关系日益复杂，统治者需要相对统一而且更加稳定的行为规则，法便应运而生了。
　　然而，法是什么?法是“自然之物”还是“人造之物”?法是人类发现出来的还是人类创造出来的?这是一个非常古老的问题，千百年来一直被学者们思考着、争论着。从表面上看，法是人颁布的，因此，法似乎就是“人造”的。无论是古巴比伦的《汉穆拉比法典》还是古罗马的《十二铜表法》，无论是古印度的《摩奴法典》还是古中国的《法经》，显然都属于“人造法”(或“人定法”)的范畴。但是，法似乎还包含或者应该包含一些超越人类意志或意愿的内容，于是，有人又提出了“自然法”的观点。由于“人造法”的概念很好理解，“法乃人造”的观点也很容易被人们所接受，所以笔者在此想着重介绍一下“自然法”的思想。
　　早在两千多年前，古希腊的哲学家就提出了自然法的观点。赫拉克里特曾经把自然法称为“神的法律”，他认为人类的一切法律都依存于“神的法律”，而“神的法律”是支配一切，满足一切，也超越一切的。亚里士多德认为，自然法是反映自然存在秩序的法，而人类的夫妻关系等社会关系就应当由自然法来调整。作为古希腊自然法思潮之代表的斯多噶学派则认为，自然法是个人本性和普遍本性的统一，是人类的共同法律和普及万物的正确理性的统一，是把一切人联结为一个巨大共同体的纽带，自然法适用于世界上各个角落的所有人。

    受古希腊自然法学派的影响，古罗马的一些法学家也承认自然法的存在。他们认为，自然法是人运用理性发现的有关人类权利和社会正义的高于实在法的一套价值体系。古罗马法学家的代表人物西塞罗就曾经指出：“自然法是衡量一切人定法的唯一标准，因为法律的目的是为了维护国家的统一和人民的安全与幸福，所以，凡是国家制定的法律，符合这种目的的才是‘真正的法律’。(注：张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第59页。)”
　　自然法学派的观点确实具有一定的合理性，正如何勤华教授所指出的，“尽管斯多噶学派的自然法思想的立足点，如人的普遍理性、平等、公正和正义等，在不同的社会有不同的具体含义，各个阶级也会对其做出不同的理解和说明，但这种自然法思想中包含的科学、真理和进步的成分，应当是给予充分肯定的。”(注：何勤华《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。)
　　到了近代，自然法学派的思想仍然在影响着西方法学的发展。格老休斯、孟德斯鸠、洛克、卢梭等代表新兴资产阶级的思想家都在不同程度上承袭了自然法学派的思想。他们在斯多噶学派关于自然法与正义的一致性、自然法的永恒性和普遍性等观点的基础上，进一步强调人性、人的理性和权利，并认为根据自然法，可以制定出详尽而且普遍适用的法律。20世纪初期，德国法学家拉德布鲁赫认为：“自然法与自然、神以及理性一样，是普遍合理的、为任何时代的任何民族所共通的东西。它是可以通过理性而明确认识的。”(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第31页。)
　　中国古代的思想家也曾提出类似自然法的观点。例如，老子就极力鼓吹“道法自然”和“无为而治”的思想，认为天道以自然为法，没有人造的成分。他还宣称“天网恢恢，疏而不失”，以说明自然法的完善与威力。庄子继承了老子的思想，崇尚自然法，反对人造法。他在《庄子·天道》中说，“赏罚利害，五刑之辟，教之末也；礼法度数，形名比详，治之末也。……是故古之明大道者，先明天，而道德次之；道德已明，而仁义次之；……是非已明，而赏罚次之。”(注：刘新等主编：《中国法律思想史简明教程》，山东人民出版社1986年版，第90页。)
　　在自然界中，大到整个宇宙，小到生物基因，都有客观规律。几千年来，人们从不同角度执著地探索着这些规律，并且在不同领域内取得了许多科研成果。这些成果都是由人宣布的，但它们并不是人“创造”出来的，而是“天然”就有的。人类的科学研究不过是将那些客观存在的自然规律发现出来。而且，人类对自然规律的发现是渐进的，是有阶段性的，是有对有错的。例如，在相当长的历史时期内，人类一直认为“天圆地方”，地球是宇宙的中心；但是哥白尼在16世纪初推翻了“地球中心说”，提出了“太阳中心说”，而伽利略在17世纪初又用自制的望远镜观察天体运行，科学地证明了哥白尼的理论；不过，他们的观点后来也被人推翻了，人类又发现太阳系其实也不过是宇宙中的一小部分，而且时至今日，人类仍然没有能够真正认识宇宙的全貌。诚然，“太阳中心说”是哥白尼和伽利略创立和验证的学说，但是“地球围绕太阳运行”的规律并不是他们“创造”出来的，只是他们最先发现的。即使没有哥白尼和伽利略，该规律也是客观存在的，而且也会被其他人发现。

  人类社会与自然界一样，其活动、运转和发展也要遵循一定的客观规律，而人类对这些规律的认识也有一个渐进的过程。大概由于社会生活中的规律更为复杂，更具有变化性，而且更多地受到人的利益追求和意志观念等主观因素的影响，所以人类对这种规律的认识以及在此基础上建立起来的理论学说似乎就更具有了“人造”的色彩。不过，社会规律毕竟是客观存在的，不是人类创造出来的，人们关于社会发展的各种理论或学说都不过是对这些客观规律的发现，其中既有科学的正确的发现，也有反科学的错误的发现。
　　法是由国家颁布并且有强制力保障实施的社会行为规范，全体社会成员都必须遵守，因此，法当然具有“人造”的属性。但是，法又蕴涵着一定的社会发展规律和超越国家的精神，因此，它也具有客观存在的属性。所谓“法律”，也可以解释为“法的规律”，即法在调整社会成员的权利义务关系和规范社会成员的行为时所遵循的规律。从表面看，法律是社会中一部分人根据主观意愿制定出来的。但是，人类在制定法律时，必须遵循一定的规律，或者说，人类要不断去发现法的精神。而法的基本精神就是追求公平、正义、平等、合理等价值目标。如何在具体的社会生活中实现这些目标，人们的认识 并不完全相同，人们制定出来的法律也可能有所不同甚至大相径庭。但是，这种差异性 并不能否定法之规律的客观性，只能说明人们对这些客观规律的认识还不一致，只能说 明某些法律规定不符合法的基本精神。其实，人类对法的客观规律的发现要受社会历史 等多方面因素的制约，有一个逐渐接近真理的认识过程，犹如“地球中心说”和“太阳 中心说”等宇宙观的变化。在不同的历史时期，人类制定的法律固然有好有坏有善有恶 ，但是人类追求的目标应该是好法和善法，而衡量法律好坏善恶的标准就是看其是否符 合法的基本精神和客观规律。
　　从形式上看，法律具有人造的社会属性；但是从内容上看，法律又具有客观的自然属性。在阶级矛盾十分激烈的历史时期，法的社会属性较为突出；但是在阶级矛盾趋向平和的历史时期，法的自然属性则较为明显。从这个意义上讲，“回归自然”也应该是人类社会中法的发展趋向。随着社会的进步，人们所制定出来的法律必将越来越符合法的基本精神和客观规律。综上所述，法是人造的，又不完全是人造的；因此，造法不是一种纯粹的创造活动，不是人们的凭空想象，也不能完全由人们按照自身意愿去设计；造法应该是一种发现活动，是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。明确上述概念，对于我们研究如何造法以及何人可以造法等问题是很有裨益的。

二、两种模式：立法者造法与司法者造法
　　既然法的精神和规律是客观存在的，既然造法是以“发现”为基础的“制造”，那么从道理上讲，任何人都可以去发现法，也都可以去造法。因此，造法不应成为社会中某些人的“专利”，而应属于所有社会成员的共同权力，换言之，造法权应该属于人民。然而，法是要社会成员共同遵守的行为规范，而且要以国家强制力作为实施的保障，因此造法必须具有权威性和统一性。因为，虽然法的精神和规律是客观存在的，但是不同人在具体情况下对这些精神和规律的“发现”结果却可能各不相同。为了防止社会行为准则的混乱，为了维护社会成员的共同利益，一个国家的公民必须把自己的造法权集中赋予某些特定的人，从而制造出可以统一适用的法律。在现代民主制国家中，造法有两种基本模式，即立法者造法和司法者造法。
　　所谓立法者造法，就是由国家的立法机关按照一定程序制定出在社会中普遍适用的法律。所谓司法者造法，则是由司法人员通过审判具体案件而制定出适用于个案的法律。前者属于“事前造法”，即在与该法律所调整的社会关系相关的具体事件还没有发生之前，面向未来而预先做出规定；后者属于“事后造法”，即在与特定法律关系相关的具体事件发生之后，面向过去而做出的裁定，当然，这种裁定也会在一定程度上影响人们日后的行为。前者制定出来的法律一般称为“制定法”或“成文法”；后者制定出来的法律一般称为“判例法”或“不成文法”。二者各有特点，各有优劣。
　　由于立法机关一般都是由民选代表组成的，在社会中具有广泛的代表性，而且立法者要按照民主的方式和程序集体造法，所以能更好地反映人民的意志；司法者造法属于个人造法，即使在合议庭审判方式下也是少数个人的造法，而且要遵循司法独立的原则，排斥社会其他成员对司法活动的干扰，因此司法者造法比较容易受到法官的成见、好恶、情感、能力等个人因素的影响。但是，正因为立法者造法需要通过复杂的程序来集思广益，所以效率比较低；而司法者造法的效率则比较高。
　　立法者造法的着眼点是全社会的普遍情况，因此有利于保障法律的普遍适用性和相对稳定性；而司法者造法的着眼点是个案的具体情况，因此可以更好地保障法律的个案适用性和灵活适用性。法律应该具有明确性，但任何立法的明确性都是有限度的。从横向来说，社会状况复杂多样，立法要保持其普遍适用性，就要有一定的抽象性和模糊性，就不可能规定得非常具体，不可能为每一种具体情况或每一个具体案件立法。从纵向来看，社会要不断发展变化，立法要保持其相对稳定性，也不可能设计得非常详细，而要留有一定的宽容空间。此外，立法者并非神仙，他们对社会生活的认识问题有一定局限性的，他们既不可能对社会生活每个角落的情况都做到明察秋毫，也不可能准确预见到未来社会生活中可能发生的一切变化。在这方面，司法者造法则因其灵活而具有一定优势。

如前所述，造法的实质在于发现法的规律和精神。然而，这种发现是需要一个过程的，不可能在某个立法中一蹴而就，要随着社会的发展变化去不断完善，有时还需要司法者在具体案件中进行补充。由此可见，立法者造法的滞后性和局限性是不可避免的，立法中存在一些“漏洞”或者“空白”也是正常的。法律漏洞或空白的存在，既给法官司法带来了困难，也为法官造法提供了机会。这就需要法官发挥自己的主观能动性和自由裁量权，在具体案件的情况下发现法的规律，实现法的精神，维护社会生活中的公平与正义。
　　谈到法官的自由裁量权，我们有必要澄清一个问题。一般认为，立法者造法模式的功能之一就是限制法官的自由裁量权，而允许司法者造法则可能导致法官自由裁量权的滥用。此种认识并不完全准确。从表面上看，司法者造法模式确乎加大了法官的自由裁量权，但这是对法官群体而言的；对每个具体案件的法官个体来说，实际上其自由裁量权反而被缩小了，因为判例法的规定往往比制定法的规定更为具体详细，留给法官自由裁量的空间极为有限。从司法实践的角度来看，判例法可以更有效地限制法官个体的自由裁量权，可以更有效地防止法官在审判中把个人的成见、情感等因素作为判决的依据。由此可见，判例法具有双重性质：一方面，它是法官群体的自由裁量权的张扬；另一方面，它又是法官个体的自由裁量权的限制。
　　法律规范既要有稳定性，又要有灵活性；既要有普遍适用性，又要有个别适用性。前者要求法律内容抽象概括；后者则要求法律内容具体明确。从法律规范的稳定性和普遍适用性出发，立法者造法显然是最佳选择；但是，考虑到法律规范的灵活性和个别适用性，则司法者造法更为合适。如何平衡这两方面的需求，不同国家选择了不同的方式和途径，从而形成了不同的造法传统。
　　三、两条道路：英美法系和大陆法系的法官造法
　　众所周知，英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能。但是从历史发展趋势来看，两大法系都没有绝对地仅采用一种造法模式而排斥另一种。英美法系固然以司法者造法为基本模式，但是也在不断加强立法者造法的作用。大陆法系虽然一直以制定法为主要法律渊源，但是也在一定程度上承认判例法的价值。特别是自19世纪以来，在英美法系和大陆法系国家都出现一些“逆反主张”。例如，英国著名的法学家边沁和奥斯汀等人都曾极力主张制定成文法，编纂法典；而德国著名法学家萨维尼却竭力反对人为地编纂成文法典。(注：参见周旺生：《参与法治实际生活》，载《立法研究》第2卷，法律出版社2001年版。)下面，我们便分别考察法官造法在两大法系国家的发展变化情况。

(一)英美法系国家的法官造法
　　英美法律体系的基础是普通法，而普通法的基本形式是判例法，其基本原则是“遵从前例”(stare decisis)，即法官在审判中应该遵守以前同类案件中法官判决所确立的规则。从表面上看，普通法似乎就是由许多判例组成的法律体系。然而这种理解并不准确，因为普通法实际上是由一代代法官在审理案件中“发现”并通过判决重复表述出来的法律规则的组合。从本质上讲，普通法的确立或形成是法官在具体案件情况下“发现”法的持续过程。
　　然而，普通法在英国形成之后的一段时期内，为了保持其稳定性，“遵从前例”的原则被抬高到僵化的程度，以至于影响了自身的发展。13世纪时，大概是受古罗马法中“诉讼”种类的影响，英国普通法对诉讼请求的种类也有具体明确的规定。任何诉讼必须以已经存在的法院启动诉讼的令状(启诉讼)为前提，如索求赔偿令状、转交财产令状、收回地籍令状等。没有同类的令状，法院对当事人的诉讼请求不予受理。例如，法院已在过去的判决中发布过关于土地授予权纠纷的令状，那么该类不动产发生纠纷，就可以诉诸法院；而法院没有就某种合同争议或侵权行为发布过令状，人们遇到此类纠纷时就无权诉诸法院，只能等待法院就该类诉讼发布新的令状。然而，1258年的“牛津条例”(Provisions of Oxford)禁止法院就新的诉讼种类发布令状，这就使得普通法只能在狭窄的范围内缓慢发展。社会实践中，一些人很正当的诉讼请求也会因为没有令状前例而得不到法院的救济。
　　为了弥补普通法的缺陷，一种新的法律形式应运而生，那就是衡平法。所谓“衡平”(equity)，就是要公平处理争议，其基本原则是“公平和善良”(ex aequo et bono)。从这个意义上讲，衡平法实际上具有自然法的属性。最初，衡平救济是由国王直接授权的。那些有正当诉讼理由却得不到普通法院救济的当事人通过各种渠道求助于国王，国王便按照“公平和善良”的原则做出裁决。后来，求助于国王的人越来越多，国王应接不暇，便委托作为“国王良知守护人”的大法官来裁判，解决那些案件中普通法院无法解决的难题。于是，衡平法就逐渐形成自己一套规则体系，独立于普通法。
　　普通法要“与时俱进”，就必须灵活地对待“遵从前例”的原则。其实，“遵从前例”的原则并不等于对单个判例的盲目服从，而是要求法官努力在一系列判例中找出一般性法律规则，以及理解和适用这些规则的正确或最佳途径。普通法固然要求法官忠实于以前的判例，但是这并不等于说法官在审判中必须机械地遵守前面的某一个判例，因为单个判例不一定能代表普通法在处理某一个问题上的原则和精神。这有两方面的原因：

首先，判例中的法律观点并不总是统一和明确的。判例都是具有上诉审职能的法院确立的，而每一起上诉案件都是由多名法官共同审理的。虽然在法院判决中有“法院判决意见”，但同时还有异议和附议。异议是少数派法官的意见。附议者虽赞成多数派法官的结论，但是有不同的推论或理由。即使全体法官都同意“法院判决意见”，不同法官对问题的解释或推理也会有所不同。这就使得判例中确立的法律观点具有了一定的模糊性或多样性。
　　其次，判例中的法律观点总是与法律所要适用的案件事实相联系的。普通法的基本原则之一是法院不能做出抽象的一般适用性判决意见，只能就具体争议事实做出裁决，因此任何判决都以所认定的案件事实为基础。但是在司法实践中，案件事实是各不相同 的 ，而且并不总是一清二白的。诚然，法院会在判决中说明其认定的案件事实是什么， 但 这也会有不同意见或模糊之处。由于上诉法院的判决书一般都比较长，而且里面往往 包 含各种不同的观点和争论，所以对判决意见的理解和解释就变成了一项非常复杂的工 作 。
　　因此，单个判例不应被视为绝对不变的法律实体；一个个判例应该被视为不断接近法院解决特定法律问题之规则的过程。从长远观点来看，个案的判决并不重要，重要的是法院在一系列相似案件判决中适用的规则。如果法官在审判活动中对先前的判例毫不尊重，“遵从前例”原则也就没有意义了，但是死板地“遵从前例”，也会限制普通法的发展。在必要时，法官甚至可以推翻先前的判例，而这在英美国家的司法实践中并非罕见。总之，普通法要在发展变化的过程中实现司法公正和司法效率，就必须不断地完善自身。正如18世纪英国著名法官曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)所指出的，“普通法通过一个个案件净化自身。”(注：‘The common law works itself pure from case to case.’Alan B.Morrison,Fundamentals of American Law,Oxford University Press Inc.,New York,P.21.)换言之，普通法的规则就是在一系列判例中演进和发展起来的，这是法官对法的精神和规律的不断发现的过程。
　　虽然司法者造法是英美法系的基本特征，但是在现代英美法系国家中，立法者造法所发挥的作用越来越大。无论是在英国还是在美国，立法机关都已经制定和颁布了大量的法律。随着制定法的增加，判例法在法律体系中的统治地位受到了挑战，但是这绝不等于说判例法已经在退出历史舞台。以美国的刑事法律为例，虽然每个州都有自己的刑法典和刑事诉讼法典，但是其大部分内容都是对传统的判例法概念的加工和法典化。而在司法组织和诉讼程序方面，如抗辩式诉讼模式、陪审团审判和证据可采性规则等，判例法的传统就更加明显。

在当代美国社会中，判例法和制定法是互为补充相辅相成的。虽然制定法在规范和管理社会生活中发挥的作用越来越大，但是判例法仍然是不可或缺的。特别是在诉讼活动中，代表普通法传统的抗辩式审判模式和体现“法官造法”机制的判例法仍然是美国法律制度的基本特征。美国的判例法包括：(1)普通法的判例法。这是典型意义上的判例法，也可以说是狭义的判例法，即完全按照普通法的传统由法官通过判例制定出来的法律。在历史上，普通法曾经优于制定法，但是立法权优先于司法权的观念逐渐被人们所接受，所以在当代美国的法律体系中，普通法的判例法实际上属于效力较低的法律。(2)衡平法的判例法。起源于英国的衡平法本身就是由判例组成的，而衡平法移植美国也是通过一系列法院判决实现的，因此，判例法也是美国衡平法的基本形式。由于美国目前只有几个州保留了独立的衡平法院，而在联邦和绝大多数州的法院中，传统的衡平法诉讼都由普通的民事法庭审理，所以衡平法的判例法已经在很大程度上融合在普通法的判例法之中了。(3)制定法的判例法。这种判例法的主要作用是解释制定法，同时也会在一定程度上增加制定法的内容。无论增加的内容多少，在性质上都属于“法官造法”。另外，这类判例的适用原则也是“遵从前例”，因此它们也具有法律渊源的性质，属于判例法体系的组成部分。
　　综上所述，当代英美法律体系仍然是以普通法为基础的。普通法在大多数情况下仍然起着决定性作用。这主要表现在：第一，很多制定法都是普通法原则和规则的法典化，所以法院在解释和适用这些法律时必须依赖过去的判例。第二，在那些新的法律领域内，虽然制定法不是普通法的翻版，但是普通法在解释这些制定法的问题上是举足轻重的。第三，虽然英美法律在原则上承认国会的制定法对普通法享有优先权，司法实践中，普通法一直保持着自己的独立性和特有能量，“司法审查权”就是一个绝好的例证。第四，在大量审判实践的积累过程中，制定法往往都被附上了许多判例，而且美国司法系统对这些判例的尊敬甚至会超过对那些制定法本身的尊敬。第五，在诸如刑法的刑事责任要件和辩护理由、合同法的基本原则、财产法的基本概念、侵权法的基本内容等问题上，普通法仍然是主要的法律渊源。第六，普通法的传统思维方式和分析问题方法在很大程度上影响着英美国家的法学教育和对法律人才的培养。总之，尽管制定法越来越多，但是英美国家的法律制度仍然保持着普通法的传统。因此有人断言，没有制定法，英美国家的法律系统仍然可以运转；但是若没有了判例法，英美国家的法律系统就会立即瘫痪。一言以蔽之，法官造法仍然是英美法系国家的基本造法模式。

　(二)大陆法系国家的法官造法
　　大陆法系是以制定法为基础的，或者说，立法者(包括国王)造法是大陆法系国家的基本造法模式。直到18世纪，法官造法的观点在欧洲大陆国家仍然是不被接受的。法官只能司法，不能造法，不能享有自由发现或制造法律的权力。从这个意义上讲，法官只是机械地运用法律的“法匠”。这也在一定程度上反映了当时在欧洲大陆国家占统治地位的崇尚权威的社会文化传统。
　　18世纪，席卷欧洲大陆的文艺复兴运动推动了人文主义思潮的流行，促进了人性和人权意识的觉醒，从而为反对封建和宗教的权威提供了精神武器。在司法领域内，这种思潮则导致了法官自由裁量权的增长。试举一例，作为大陆法系国家代表的法国在17世纪以前采用的是典型的“法定证据”制度。在那种制度下，证据的采用和证据的价值都是由立法明确规定的，法官在审判中没有自由裁量权。18世纪以后，法国的证据制度转变为“自由心证”制度。在这种制度下，法官在审理案件的时候可以不受事先确立之规则的约束，自由地使用证据和评断证据，而且法官的判决只能建立在自己“内心确信”的基础之上。
　　不过，18世纪仍然是制定法在欧洲大陆高度发展的时期，而且“法典化”已成为各国立法者追随的潮流。从法国的拿破仑到德国的法学家，人们都在竭尽全力而且充满信心地编纂“完整、至善”的法典。立法者造法的能力在无形中被人们神化了。然而，无论是1804年的《法国民法典》还是1794年的《普鲁士普通邦法》或者1900年的《德国民法典》，都已经被历史证明是不完整的、不至善的，是需要在司法实践中不断改进和完善的。正如美国学者格伦顿等人所指出的：“今天，在人们的记忆里，1794年的《普鲁士普通邦法》主要是法律自大的纪念物。它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭琐事，它的过分细琐和不懂法律的限度，妨碍了它的运作。”(注：[美]格伦顿等，《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第20页。)日本学者大木雅夫则指出：《普鲁士普通邦法》的立法者“把对理性的信仰推向极端，不仅调整范围过于宽泛，甚至把未来也置于其调整之下。他们过分的自信还导致了对法官和法学家作用的不近情理的轻视……然而，对法官和法学家的这种压制，导致了日后法官和法学家以轻蔑对这部伟大的法典施加的报复——历史法学派无视这部法典的存在，而法官们则在这部庞大的法典的每一条文下都附加了判例。”(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第177-178页。)

在制定“完整、至善”法典的努力受挫的同时，法官的自由裁量权开始得到人们的认可，法官造法的理论也开始引起人们的关注。经过一段时间的研讨，法官造法的理论终于在20世纪初期开始被大陆法系国家所接受。正如徐国栋教授所指出的，大陆法系国家“20世纪设立了基本原则的法典与此前的法典之根本不同，在于法律的运作中引入了人的因素，使法典由自行运转不息的永动机演变为人——机(法典)系统。民法基本原则的不确定、平衡性格赋予了法官运用自由裁量权司法的权力，甚至赋予了法官根据法律的目的干预具体法律概念、法条、法律规范之适用的权力，并授权法官将新鲜因素补充于正在运作的法律之中，由其实现法典内各成分的整体化、适用的合目的化、体系上的开放化，使法典系统能实现与外界的信息交流，并根据新的信息进行内部调整，以绕过航线上的潜流和险滩，曲折地、然而是不断地与时俱进，最终实现法律的目的。这是一种崭新的法的模式。”(注：徐国栋：《民法基本原则解释》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版，第333-334页。)
　　在大陆法系，法官根据新的社会情况，通过对立法条文解释的形式来适用法典，从而创制了类似于英美法系国家的判例法的法律形式。制定法和判例法开始相互弥补。例如，1907年的瑞士民法典明确指示法官，如果发现法律中的漏洞，便要像立法者那样，“接受公认的法律学说和司法传统的指引”。瑞士现行民法典第一条则明确规定“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律未规定者，依习惯法。无习惯法者，法院应遵照立法者所拟制之原则予以裁判。”
　　在法、德等大陆法系的代表国家，虽然那些精心编制的法典依然存在，但是法官已经开始悄悄地参与到造法的过程之中。徐国栋教授指出：“就法国而论，20世纪法官的司法权已广泛地渗透于立法权之中……企求法典为处理各种案件提供无所不能的灵丹妙药的幻想，已经随着一个多世纪以来的审判立法的发展而日益破灭。众所周知，今天在法国生效的法规大部分来自判例汇编，而不是《拿破仑法典》。”(注：徐国栋：《民法基本原则解释》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版，第335页。)一位德国学者则说道：“毫无疑问，在法国私法的大部分领域内，规则是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关联，但是要法国法官承认他在其司法活动中起到了完全创造性的作用，却是难上加难。在法国，法官不喜欢让人感到自己在创造法律规则。当然，在实践中他们的确是在创造，法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则。”(注：陈贵民：《关于法官“造法”》，《人民法院报》2002年10月30日。)

在法官造法的路上，德国法官甚至走得更远。“虽然意大利、法国和德国法官共同遵循着自由法学派提出的理论，并且都在为自由地‘灵活’运用法律的一般性规定进行辩解，但是意大利法官一旦接近确定的传统法律观念时就止步不前，或者行使着一种有限的‘审判自由裁量权’，但德国法官公开抛弃了法的确定原则。如果说法国在法官立法方面因为回顾过去光荣的革命史而往往不忍心随便把革命以来的传统思想放弃而小心翼翼的话，德国则没有任何传统思想的包袱。因此，德国的法官立法更为大胆，在这方面赶上并超过了法国，至少在某些法律部门，其发展是受到判例操纵的。”(注：徐国栋：《民法基本原则解释》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版，第338页。)美国学者格伦顿则对大陆法系国家的法官造法做出如下概括：“虽然传统的民法教条否认法官‘制’法和把司法判例作为一种法律渊源，然而现代民法愈来愈堂而皇之地承认立法对解释和运用法律的法官及行政人员的不可避免的依赖。”(注：[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第31-32页。)总之，现代大陆法系国家也越来越认识到法官造法的合理性和优点，开始在制度上和实践中以不同方式加以吸纳。
　　纵观历史，英美法系国家所走的是从判例法出发，达到判例法与制定法相结合的道路，而大陆法系国家所走的是从制定法出发，达到制定法与判例法相结合的道路。二者起点不同，路径不同，却在一定程度上殊途同归了，尽管二者的偏重至今仍有差异。两大法系这种趋同发展的轨迹，大概反映了人类社会造法发展的趋势，很值得我们中国人在研究法官造法问题时借鉴。
　　四、过去与未来：中国的法官造法
　　(一)中国历史上的法官造法
　　就法律传统而言，中国基本上属于大陆法系国家。在当代中国的大陆地区，判例依然不是正式的法律渊源。虽然司法机关和学者也编纂过不同形式的判例汇编，但是那些判例对法官并没有约束力，只是一种参考资料而已。因此，人们多以为中国没有判例法的传统，没有判例法的法律文化和社会环境。然而，在中国历史上，判例法不仅曾经存在过，而且曾经在司法实践中发挥过重要的作用。
　　大约自四千年前的夏王朝开始，以帝王名义颁布的制定法就成为了中国法律的基本形式之一。然而，判例法也经常在司法舞台上扮演“配角”，发挥拾遗补缺的作用。根据历史文献的记载，秦朝时期，一些司法官吏的判例就被作为了法律的补充形式。汉朝时，判例已经相当广泛地在司法实践中运用，以至于各种“决事比”“多如牛毛”。当时所说的“比”和“例”犹如今日所说的“判例”。及至隋唐，虽然“律令格式”是法律的四种基本形式，但是“以例定罪”也是常能见到的作法。公元676年，刑部少卿赵仁本加工整理了《法例》三卷。这大概是中国历史上最早的“判例汇编”。由于各级司法官吏经常“引以断狱”，《法例》的权威甚至超过了“律令格式”，所以唐高宗以这些“例”不是他批准创制为由，下令废止。

宋代以来，判例法在中国又得到了稳步发展。宋朝时期，“例”已经正式成为法律的补充形式，并且有了官方的判例汇编，如《熙宁法寺断例》、《崇宁断例》、《开禧刑名断例》等。明清时期，封建社会的制定法已相当完善，“例”字的含义已不仅限于判例，还包括“条例”等法规。但是在司法实践中，依照判例进行判决、“比附断狱”的情形仍有痕迹可寻。由此可见，判例法其实是中国法律文化传统的一个重要组成部分。
　　19世纪后期，当中国开始学习西方的法律制度时，究竟是引进英美法系的法律制度还是引进大陆法系的法律制度，就成为了一个必须首先回答的问题。对于意欲效仿的第三国来说，英美法系的判例法过于庞杂，难以引进；大陆法系的制定法则比较容易引进，因为从某种意义上讲，引进制定法的主要工作就是法典的翻译。另外，中国的法律传统与大陆法系的法律传统有许多相似之处，于是，中国的法律现代化最终走上了大陆法系的路径。中华人民共和国成立之后，受前苏联法律制度的影响，中国的法律制度依然保持了制定法体系的基本模式，判例法似乎已被国人送进了历史博物馆。但是当中国在20世纪后期再次兴建现代法制的时候，法官造法的问题也再次浮出水面，不仅引起了法学理论界的关注，也引起了司法实务界的关注。
　　(二)中国应该允许法官造法
　　2002年8月17日的《人民法院报》上有一则简短的报道：河南省郑州市中原区人民法院开始试行“先例判决制度”。所谓“先例判决制度”，就是指经过“某种程序”被确认的“先例判决”对法官日后处理同类案件具有约束力。而且，这些“先例判决”还将汇编成册，供诉讼当事人和律师查阅。这实际上就是借鉴了英美法系国家的判例法，吸收了“遵从前例”的原则。这样做，可以规范法官的自由裁量权，可以保证法官正确适用法律，可以降低改判率和发还率，可以保持同类案件判决的基本一致性，可以发挥法律对社会生活的指引作用，使人们对自己的行为后果有更加明确的预期，树立司法权威和节约司法资源等。中原区法院的上述作法，使得有关法官造法的讨论在中国有了具体的内容和现实的意义。
　　如前所述，人民代表集体立法是体现人民造法之民主精神的最佳方式，因此，立法者造法应该是我国造法的基本途径，或者说制定法应该是我国的基本法律渊源，这是无庸置疑的。但是，立法滞后于社会发展是一种必然现象，立法中存在一些漏洞或空白也是不可避免的。尽管当前我国立法者也像19世纪欧洲大陆国家的立法者那样在竭尽全力制定出包罗万象而且“尽善尽美”的法律，譬如民法典，但是历史的经验告诉我们，这些“尽善尽美”的法律自颁布之日起就会开始落后于社会的发展和变化，就会既不尽善也不尽美，特别是当一个国家处于社会转型和重大变革的期间。

　现在，常有些法官埋怨我国的立法过于原则抽象，不够细致完备，使他们在审理某些案件或面对某些问题时感到缺少法律依据，纵有严格司法之心，却无严格司法之据。而社会中的一些专家学者和诉讼当事人也经常批评司法者手中掌有太大的自由裁量权，法院判决的随意性太大，似乎是法官想怎么判就可以怎么判。这实际上从两个不同的角度反映出制定法自身的缺陷和不足。而判例法在解决这些问题上显然具有优势：一方面，判例法可以向法官提供更为具体更为明确的法律依据；另一方面，判例法可以更有效地约束法官在具体案件审判中的自由裁量权。因此，为了更好地维护社会正义和实现司法公正，在一定程度上允许法官造法确实很有必要。笔者认为，我国应该在一定程度上吸收判例法的经验，承认“法官造法”的合理性，用判例法来及时弥补制定法的缺陷或不足。一言以蔽之，中国应该采取以制定法为主以判例法为辅的造法模式。
　　承认法官的造法功能包括两层含义：第一，法官可以通过判例确立具体的法律规则；第二，法官通过判例确立的具体法律规则对后来的审判具有约束力。其实，我国现有法律对判例的作用并无明文禁止，而且在司法实践中也存在着一些颇有影响的判例。例如，北京市海淀区人民法院审理的贾国宇被卡氏炉烧伤案，首次以判例的形式确立了精神损害赔偿的地位，尽管我国法律当时并没有关于精神赔偿的明文规定；山东省高级人民法院根据最高法院批复审结的齐玉苓案，则开启了宪法条文可以进入诉讼的先河。由此可见，判例是客观存在的，判例对后来法官的审判活动的影响也是不容否认的。但是，从法治的角度来说，明确判例的法律地位和约束力还是很有必要的。
　　(三)法官造法应该注意的问题
　　法官应该享有造法的权力，但是法官造法的权力必须受到限制。否则法官随意造法，就等于否定了立法的作用。如果法官可以超越甚至抛弃现行法律的精神和原则，随心所欲地创造法律，那就会导致司法越权甚至司法专横。由此可见，在造法活动中，法官既是自由的，又是不自由的。所谓自由，就是说法官可以根据具体案件的情况灵活地弥补法律的空白和解释法律的精神；所谓不自由，就是说，法官的造法不能超出立法的精神和原则。自由与不自由的结合，就是法官造法的基本原则。正如徐国栋教授所指出的，“绝对的自由裁量主义使人民失去安全，并破坏法治的统一。而绝对的严格规则主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义，因此，人民只得摆脱这两种极端主张而寻求严格规则与自由裁量相结合之路。”(注：徐国栋：《民法基本原则解释》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版，第214页。)具体来说，当前在中国推行法官造法或确立判例法制度应该注意以下几个问题。

1.法官造法应该限制在解释立法规定的范围内。法官不能突破立法的宗旨去造法，而只能在现行立法的精神和原则的范围内，对立法内容进行解释和补充，以解决审判中的难题。笔者认为，在两种情况下法官可以造法：其一，当法律存在明显影响社会公正和秩序的漏洞时，法官可以创造性地解释法律；其二，当法律规定不甚明确时，法官为了合理公正地适用法律也可以创造性地解释法律。特别是在审判中运用证据认定案件事实的领域内，法官造法大有用武之地。例如，在证据的采纳问题上，我国当前的立法存在许多空白；而在证据的采信问题上，立法又必须给法官以裁量的自由；因此，法官可以根据法的基本原则和精神通过具体案件的审判创制相应的判例。
　　2.法官造法的基本形式是解释法律，但是这种解释不应该“法律化”，而应该“判例化”。目前我国的司法解释主要有三种情况：第一种是实施细则类的司法解释，如最高人民法院《关于贯彻执行刑事诉讼法若干问题的意见》；第二类是诉讼规则类的司法解释，如最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的意见》；第三类是个案解释，即针对下级法院在审理具体案件中遇到的问题做出的解答。前两类其实具有普遍适用之法律的性质；第三类虽针对个案，但往往又脱离案件谈问题，也不属于严格意义上的判例。在此，我很赞成王利明教授的观点：“司法解释应该向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确，富有针对性，从而有效地运用于具体案件。同时在法律遇有漏洞时通过解释而填补漏洞。司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。我们认为在司法解释的完善方面，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例而就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展。”(注：王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第248页。)具体来说，司法解释最好通过审理案件的方式做出，而不要通过回答问题的方式做出。
　　3.法官造法的权力应局限于上诉法官，换言之，只有上诉法院做出的判决才具有判例的法律约束力。中国法院众多，法官参差不齐，如果所有法官都有权造法，如果所有法院的判决都可以成为判例，那势必会造成判例的混乱，继而造成法律适用的混乱。因此，就当前中国法官队伍的现状来说，造法权只宜交给部分法官。在决定交给哪些法官的时候，我们既要考虑法官的职业素质和专业水平，也要考虑审判的级别和程序的完备。一般来说，素质和水平较高的法官可以享有较大的自由裁量权，而素质和水平较低的法官则只能享有较小的自由裁量权。在中国，上诉法院法官的素质和水平相对较高，因此可以较好地承担法官造法的职能。而案件经过上诉审理，相关的法律问题也得到了比较透彻的研究和论证，从程序上来讲，更加具备了确立为判例的完备性。另外，作为判例的判决意见中应该有充分的说理和严谨的论述，判决书应该具有较高的理论水平和写作水准，犹如法学论文，因此由上诉法官承担这种判决书的写作也是比较合适的。

　4.判例应该及时公布，以明确其法律效力。具有约束力的判例应该以适当的方式公布并进行汇编，以便法律工作者和诉讼当事人查阅。作为一般原则，判例仅在与确立该判例之法院相应的司法管辖区内具有约束力。如果在同级法院的判例之间发生相互矛盾或冲突的情况，应该由上一级法院协调统一。当然，判例也是可以推翻的，或者由确立该判例的原法院推翻，或者由上级法院推翻。但是，法院对有效判例的推翻，也应该采取审理相似案件和确立新判例的方式。
　　在以人为本的司法活动中，提高法官的职业素质、专业水平和道德修养是至关重要的。因此，法官应该成为法学家。笔者相信，通过法官造法的锻炼与养成，中国定会在不久的将来涌现出一批法官型的法学家，或者说，法学家型的法官。