原始社会规则和法律的形成和遵守——关于《原始社会的犯罪与习俗》

2011-01-03 18:00:29 作者：张芝梅 来源：http://www.law-economics.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

首先必须说明的是：这里的“原始社会”不是一个清晰的概念。因为事实上我们很难给这个概念一个清楚明确的界定。一个原因是社会实际上是一个连续发展的过程，尽管有时候我们的确可以以某个事件作为历史分段的标志，但更多的时候分段只是一种研究的便利——虽然不是没有道理，但不可能很精确。所以，我们只能大致把原始社会看作是人类发展的第一个阶段，至于这个阶段从什么时候开始，又在什么时候结束，则是无法给出惟一的答案的。当然，关于社会型态的划分不能仅仅从时间维度理解，而是要根据社会生产力的发展水平和社会关系来认识，但这在逻辑上也不是完全没有问题的。仔细想想，我们通常是先形成关于原始社会的一些标准，而这些标准又是根据我们对原始社会的一些特征，比如，生产力水平低下、由族长或者其他首领统治、社会关系相对简单等等的概括而形成的。但这些标准又是哪里来的？我们可能无法回答这样的问题，所以，这里有循环论证的嫌疑。人类学的研究不可能回到过去，只能在我们生活的时代的一些地区寻找符合这些基本特征的某个地方进行，因此我们在列举原始社会的特征时要小心，尽量不要把一些明显主观的判断作为原始社会的特征，比如：原始社会没有法律等等，那样可能就会使研究没有价值或者价值很小。说这些只是简单说明人们可能有的疑虑，不是想质疑或者颠覆人类学的基础。我还是基本赞同学界对原始社会的认识，也打算以此作为本文的基本前提。

而且，无论“原始社会”这个概念是否有问题，有多大的问题，寻根溯源似乎是人的特点。我们会对我们和我们的制度、观念是怎么来的这样的问题感兴趣。当然，这不仅仅是哲学的兴趣，这样的问题同样有现实意义。这是人类学存在的根据，也是人类学研究的价值所在。和法律有关的问题是：人类的规则和法律制度是如何形成的，又是怎样被遵守的？

（一）

理论上，我们似乎都接受现代社会的文明是从古代社会发展进化而来的，可是深究起来，我们对原始社会如何建立社会规范，如何调整社会关系、处理社会纠纷，以及这些知识是如何传递下去，如何发展、演变，和我们现在的社会规范之间还有多大的联系等等的实证知识知之不多。我们比较熟悉的关于原始社会或者人类早期状态的描述有两种，一种是启蒙思想家和大多数的社会契约论者的那种把原始社会看作是人类社会的黄金时期的假定（加卢梭的论述）。事实上，这是他们为了自己理论需要虚构的前设，没有多少实证资料的支持；另外一种是后来的一些人类学家的观点。这些人类学家的普遍共识。他们把原始人看作是野蛮的、没有理性的和不可理喻的，原始人的思维无法以我们今天的文明人的思维来模拟，他们和我们遵循着不同的逻辑和思维习惯，他们的观念和对一些问题的处理在现代人看来是奇怪的、不可思议的等等。但只要我们仔细分析一下就可以发现，这两种不同的看法却有相同的思路，他们都把原始社会和以后的社会截然分开，把原始社会看作和以后的社会完全不同的东西，忽视了历史的延续性。这个进路其实有一个重大的难题，即它无法回答我们什么时候忽然变得文明起来的，而且，由于它假设原始人的规则以及他们对规则的态度和我们不同，那么，原始人的观念是怎么来的，我们的观念又是怎么来的？而这个理论无法解决这样的形而上学问题。所以，对人类文明发展的这个阐释有致命的弱点，不具有很强的说服力。但这种观念很流行，现在仍然统治着许多人的思想。

在这样的理论背景下，马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》对原始社会的规则的形成和原始人对规则的遵守的解释就有很重要的理论价值。他纠正了此前的理论界和当时的人类学家所推崇的一些错误观念，现在读来仍有不少启发。

通过田野调查，马林诺夫斯基发现：原始社会不是杂乱无章的，也不是没有规则和法律的（人类学家认为原始社会没有法律是因为他们以我们现在的法律标准去衡量原始社会的法律，但这是不对的）。原始社会既有对违反社会规则的行为的惩罚，也有对财产的保护。马林诺夫斯基说他在美拉尼西亚看到的是“一种极为错综复杂的财产拥有制度”（页9），而不是那时的人类学家所认为的没有私有财产的共产主义。虽然财产可能为一些人共有，但不是没有区分的。他以独木舟为例，一条独木舟属于一个家族中的某个分支共有，但通常把船长定为主人，他负责安排捕鱼和独木舟的修缮等事情，其他人是船员，他们互相协作。所以，他们之间的关系更像股份公司的股东们之间的关系。维系他们的关系的基础是互惠，是“基于准确估量后的互换原则”（页15），“完全没有不履行义务而只享受特权的情况”（页15）。同样可以说明所有权和财产权的是婚姻关系。在特罗布里安德人中，女子从夫居，但孩子由监护人（女子的兄弟或者亲等最近的母系男性亲属）扶养，每当收成以后，女子的丈夫要定期给监护人一定的粮食作为礼物，如果说原始社会是共产主义的，那么，就无法解释这种行为的意义。所以，马林诺夫斯基不赞同许多人特别是梅因提出的原始社会没有民法的结论。（页36）由此可见马林诺夫斯基的这些结论和此前的一些结论完全不同。令人深思的是我国学界也有中国古代法律中很少有关于民法的内容的类似的观点。这一说法是否受梅因等人的启发不得而知。但显然都是缺乏实证调查并且缺乏系统的分析，只是简单套用后来的民法概念的结果。马林诺夫斯基认为：“‘民法’这一实质性的法律统治着部落生活的一切方面，它由一组有约束力的责任组成，一方认为是权利，对另一方就是义务，通过他们社会结构中固有的互惠和公开性这一特殊机制保证了其效力。这些民法原则是有弹性的，执行时有一定的幅度，它们不仅处罚违反者，而且还奖励充分履行者。”（页37）

以上仅仅是以财产制度为例说明马林诺夫斯基的分析进路，他还分析了原始社会犯罪和刑罚的问题。因为本文的重点在于马林诺夫斯基研究的方法论意义，对于他提出的观点，无意一一重复。只是为了说明原始人既不是野蛮人，也不是天使。原始人和我们其实没有太多的不同。“原始人既不是极端的‘集体主义者’，也不是毫无妥协的‘个人主义者’——像普通人一样，他是两者的混合体”（页35）。原始人对规则和法律的态度也不是离奇的。他们对待社会规范的态度和理由和我们没有太大的差别，他们遵循那时候的法律和我们对我们所处的社会的法律的遵守的理由是基本一样的，都是基于理性的选择。原始人既不是自觉地也不是被动地、盲目地屈从部落的规则和戒律。马林诺夫斯基认为，促使原始人遵守规则的主要动力是互惠，这和如今的制度经济学对理性人的假定和分析暗合。他也否认有所谓的原始共产主义，同时也不认为原始人是规则的奴隶。在可能遭到惩罚时他们也会遵守规则，但也有钻空子的人。他们的生活中也不像一些人类学家认为的那样，只有禁忌而没有乐趣或者完全相反。只是在他们看来是合理的理由在我们看来不是，比如以自杀作为雪耻和摆脱某个事情的手段。[1]

但这不是说原始社会的所有规则和我们现在的基本相同。规则是随着社会的变化而变化的。原始社会有一些在现代人看来是很压抑和无法忍受的事，一些在我们今天看来有些荒唐的禁忌和规则，但他们泰然接受，不是由于他们愿意压抑自己，也不能简单把它们看作是非理性的证明。问题其实在于认识水平的局限而产生的对事物间因果关系把握的不完全（下文将具体阐述）。

（二）

马林诺夫斯基的另外一个贡献就是强调人类学是一门实证科学。即结论必须是在调查分析的基础上形成的。实证性在他的书中体现在两个方面。首先是田野调查。其次是他对原始社会制度和规则的形成的分析是建立在因果分析的基础上。

正是通过实证的观察和调查，马林诺夫斯基推翻了其他人类学家的一些结论。早期的其他一些人类学家，虽然也做一些实证的调查，但由于客观条件的限制（比如语言的不通，只能通过翻译进行询问；无法长期进行田野调查；个人对问题的敏感程度不足；还有人类学初创时对研究方法缺乏积淀等等），而且或多或少都有主题先行的毛病，或者只是对那些原始部落带着猎奇的眼光看待他们。马林诺夫斯基批评他们的调查是“道听途说的人类学”（页79），他们只看到事情的一面，却往往忽视了另外一面，目的是为了符合他们先在的关于原始社会的观念，比如氏族一体化（页78）。这样得出的结论在其他人看来很可能就是主观或者牵强的。马林诺夫斯基通过自己的观察，推翻了梅因所持的原始部落的首领是暴君的结论。梅因认为原始社会由族长统治，而他们就像暴君，任意处置族人，[2]但大量的田野考察却发现事实不是如此。例如马林诺夫斯基在本书中提到一个族长虽然爱自己的儿子，但按氏族的规则，儿子和父亲是没有法律关系的，他的母系的外甥才是他荣誉和职务的合法继承人，他也只好屈从部落的规矩，让自己的儿子离开。不得不使自己和妻子忍受极大的心理痛苦。[3]

人类学作为实证科学的另外一个特点就是需要对观察到的现象进行分析和研究，给出一个看起来合理或者比较合理的解释和说明，这相当于自然科学中的假说。比如关于溺婴，当时为什么要溺婴，而且是溺女婴？那些用野蛮之类的道德话语来评判溺婴是没有多少说服力的，相反，具体考察当时社会状况的解释更好一些。比如，波斯纳认为，在一个无法养活所有孩子，而且没有可靠的避孕手段的社会，溺婴就必然存在。[4]霍贝尔的解释是：溺女婴部分是因为在一个主要依靠体力生存的社会中，女性生理天然的弱势使她们的价值较小（在那样的社会中对女性的歧视是必然的），另外的原因是男性死亡率远远高于女性，这样有利于保持性别平衡。[5]因此，如何解释，这其实是一个比田野调查更困难的问题。可以说是认识论带来的难题。由于因果关系的复杂性，加上人类学通过田野观察的是我们已经不再熟悉（哪怕在时间上和我们处在同一个阶段）的社会状况，使得对于同一个现象，不同的人类学家提出的解释不尽相同，也可能不尽合理，因而，人类学是一门不容易形成共识的学科，比如，另外一个著名的法人类学家霍贝尔就不太赞同马林诺夫斯基对原始社会的解读，[6]他也不赞同梅因的一些结论。[7]这就是实证科学带来的“麻烦”。

这些“麻烦”引发了对人类学研究的方法的思考。人类学需要田野观察，但问题是如何观察？人类学家不是要猎奇，也不是把他们看到的所有东西都记录下来，而是要有所取舍，但如何取舍？这是任何方法论都无法回答的问题。或者说，方法论最多让你明白有那些可供使用的方法，至于在具体的境况中应该使用什么方法，则是任何方法论都无法告诉你的。另外一个方法论无能为力的更重要的问题是如何对因果关系进行分析和解释。这只能取决于人类学家的天赋和调动知识解释的能力。方法论最多只能提醒人类学家不能把先入为主的观念带进来（不能主题先行），否则就成为我们观点的印证，而不是发现真正的因果关系。

（三）

正因为如此，我们也可以像对其他人类学家质疑一样，对马林诺夫斯基的一些结论和解释提出异议。促使我写这篇文章的一个重要原因在于我不同意他的一些解释，或者认为一些解释可以用在他之后的一些自然科学和社会科学的研究成果给予更加合理的解释（实证科学的必然命运）。不同意他的一些结论和解释和我认为他是一个很出色的人类学家并不矛盾。不仅因为这本书给我很多启发，而且因为在我看来，在他那个时代，这样的解释是超前的。（不管我们是不是巨人，但我们都得承认我们站在巨人的肩膀上）。

我提出异议的主要问题简单分析如下：

1．关于巫术和其他一些宗教礼仪在原始社会的作用

许多人类学家都提到巫术及宗教礼仪在原始社会的作用。巫术在古代社会扮演重要的角色，是原始人生活中不可缺少的成分。马林诺夫斯基说：“巫术最重要的形式是它是一种公共制度”。（页26）通常，大家都把巫术看作是对科学的歪曲，但可能没有意识到它在当时是有价值的。设想一下，在科学不发达（这只是相对来说的）的时代，人们对事物间的因果关系的了解十分有限，而巫术在当时提供了对事物间的可能有的联系的一种解答。虽然巫师们提供的答案在现代人看来可能是荒诞不经的，但在没有人可以提供答案的时候，任何内容的回答都可能被当作答案。只要理解了这一点，我们其实不难理解为什么原始人那么相信巫术，巫术之于他们其实和科学之于我们道理是一样的。只要再想象一下科学在我们时代的重要作用就同样可以理解巫术可以成为原始人行动的依据和指南，那时候相信巫术也是“科学主义”而不是“蒙昧主义”。他们相信巫术是有力量的其实就是相信“知识就是力量”。只有这样，也才可以理解巫术可以成为一种物质理论对原始人起威慑作用，如同我们今天相信污染有害健康。

但马林诺夫斯基也指出：巫术也不是都起作用的。所以，当事人得自己采取行动，比如：自杀或者复仇。事实上，比如根据尸体的各种印记来“审判”死人主要根据的还是死者生前的行为和品行。是一种“事后验证”[8]这种巫术就是把对死者的评价合法化。但这样的评判未必客观和合理。容易引起争议。

这反映了另外一个问题，即巫术对事物的因果关系的解释准确的可能性不大，因为它是对事物之间的关系的一定程度的歪曲。我想，原始人在某种情况下也对此有所了解，所以才有巫师利用巫术陷害他人的情况以及对邪恶的巫师的惩罚。

大部分的人类学家都对巫术持批评态度，原因除了他们认为巫术是科学的敌人外，还有的认为巫术和法律也是对立的。霍贝尔说：“巫术是一种隐患，法律是巫术的天然敌人，所以要用法律来战胜巫术，使之逐渐枯萎和减少。”[9]非常有意思的是，他接下去的一句话是：“但几乎所有原始人都没有这个观念”。我觉得他忽略了一个他本该注意的一个问题：为什么法律（他所说的法律，大致和我们现在的法律概念相同。不同的人类学家的法律的意思不尽相同。）在原始社会不起作用，相反，巫术起作用，成为社会的控制理论。我认为原因就是我上面所分析的。

2．  礼仪在程序中的作用。

在那个岛上（其实古代中国也是如此），人们很重视一些礼仪（如果更扩展一点，甚至可以把孔子的“礼”也包含进来），其实这些礼仪完全可能是缺乏有效的独立的机构和人员的一种替代。比如，交换物品或者订立合同或者结婚，在现在，可以有专门的机构和人员处理，但在那时候，公权力比较弱，也没有专门的执行公务的人员，每个人都成为义务的公务员了。他们是这些行为的公证员。他们证明这些按我们现在的概念说就是法律关系的合法性和有效性。所以，那时需要这样的仪式。甚至在罗马法中，还保留这些仪式。这或许有助于我们理解制度是如何形成的。

3．关于母系社会和父系社会。

早期的子女跟从母亲也许是因为早期的性关系比较混乱，无法确定父亲，但随着多偶制向对偶制的过渡，父亲和子女的关系逐渐建立。马林诺夫斯基考察的地方恰好是处在这个过渡期。男性在对待自己的子女和对待自己姐妹的子女问题上会有冲突。按照现在基因理论（其实他的调查也验证了基因理论），这种情感冲突是正常的，人们自然地更喜欢自己的孩子，但当时人们也并不了解这一点，而是认为自己的这个心理不对。[10]与此相关的是表亲互婚的规矩（中国也有，比如《红楼梦》就有这样的例子），至少部分原因可能来源于早期调解父系和母系财产关系的矛盾。[11]

以上只是一些简单的分析和假设，很粗浅而且可能是错的，任何人同样可以反驳。我这样做的目的其实也不在于要说明谁对谁错，“醉翁之意”仍然在于方法论。据我有限的观察，一提起古代的法律，绝大多数人引用的似乎只有梅因一个人的观点（虽然我现在仍然不知道原因是什么），而他的“从身份到契约”也几乎和绝对真理差不多。难道就没人想过还可能有其他的法人类学家？没有想过梅因也可能错？没有想过为什么梅因是对的（或者错的）？事实上，罗斯科·庞德就曾经说过梅因的“从身份到契约”的命题仅仅是对罗马法律史的概括，根本不适合普通法的情况。[12]我并不是想说庞德一定对，而梅因错了。只是想说，当我们引用这句话时，我们是否想过为什么？是否有过那么一丝犹豫或者怀疑？如果没有，那也许表明下次还会犯同样的错误，当然，也可能侥幸对了。

（[英]马林诺夫斯基 著：《原始社会的犯罪与习俗》，原江 译，云南人民出版社2002年版）