认真对待私力救济

2011-01-03 18:06:38 作者：徐 昕 来源：http://justice.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、关于私力救济的追问

　　法律对于社会至关重要，长久以来人们对此深信不疑。霍布斯(1985：95)宣称：一个没有强大政府控制的社会必然会走向“一切人反对一切人的战争”，没有法律，生活将“孤独、贫困、卑污、残忍而短寿” 卢梭(1980：168)。声称：“一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”社会救济“标志着人类社会在解决民事纠纷方面的进步。现代社会采取公力救济的方式，能够使纠纷得到最公平、最合理的解决。”(江伟，2000：4-5)当私力救济作为一种普遍的社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段，“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”(柴发邦，1991：3)法律的重要功能之一是抑制私力救济，把人间冲突的解决纳入秩序化和程序化的途径中，也就是“胜残去杀”(贺卫方，2000：17)。“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”(梁慧星，1996：252)最早的民事诉讼目的论即私权保护说，就是指因国家禁止私力救济而设立民事诉讼制度，由法院依法对当事人的实体权利予以保护；显然，主张这种观点的学者通常认为国家禁止私力救济。就刑事诉讼而言，“以和平和非自助的方式确定被告人的刑事责任”，被视为刑事审判首要而基本的特征(陈瑞华，1997：8)。故有人宣称：“所有国家无一例外都是社会权力的垄断者，其首要行为都是禁止人们实施自力救济。”(儒攀基奇，2002：序)人类社会的法律和规范由古至今以否定复仇、报应和私力救济为主题，不断由私刑走向法制，即“法律之进化在于私力之公权化”。“夫自力救济之禁止，系因个人地位利益之保护与社会生活之确实不可不谋其调和，因是之故，乃以国家之公力代替个人之私力，遂成为私力之公力化焉。”(穗积陈重，1982；1997)从私力救济走向公力救济，正是从事实生活向法律生活演化的法律进步(牧野英一，2003：14-16，92-94)。就立法来说，一些国家和地区也规定禁止私力救济，如葡萄牙《民事诉讼法典》，我国澳门《民事诉讼法典》第2条。

　　但在我看来，可追问的疑点很多。首先便是，私力救济在人类社会、尤其是现代社会的纠纷解决中地位究竟如何？理性优于暴力的观念根深蒂固，但为什么暴力不断自我复制而难以终结？合法暴力何以存在？是否有合法的私人暴力？禁止私力救济原则的由来、含义和演变？私力救济仅仅指以武力或以武力相威胁的救济吗？它完全不文明以至一无是处吗？当然应该承认，私力救济存在诸多问题，比如，可能引发暴力，激化冲突，缺乏程序公正。不过，这些主要是国家考虑的因素，就个体而言，纠纷解决方式的选择受哪些因素的制约？一些(许多？)人为什么选择私力救济来解决纠纷？尽管存在并非合理，但私力救济的存在是否有其自身的和必然的逻辑？它是否行之有效？国家的态度究竟如何？私力救济与公力救济的关系怎样？私力救济是否具备一定的正当性？公力救济是否也存在正当性的问题？装饰着公力救济威严外表的枉法裁判，其正义性优于私力救济吗？正义的实现可否通过私力救济的形式？法律如何适当对待私力救济？等等。

二、私力救济对纠纷解决的作用

　　私力救济与人类社会相伴而生，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷。公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程，两者既相互对立，也交错互补。初民社会以私力救济为常态，人类学对此提供了大量的证据。古代社会，如巴比伦，公力救济开始产生，但私力救济仍为纠纷解决的主要方式，且公力救济融汇了大量私力救济的因素。《汉谟拉比法典》一是规定自由民特定情形下有权实行私力救济，如法典第21、25、129条；二是实行以眼还眼、以牙还牙法则，以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段，如法典第196、197、198、200、205条。 希腊时代私力救济盛行。罗马时代公力救济渐占重要地位，罗马诉讼程序从法定诉讼、程式诉讼到非常程序的发展，就是一部从私力救济走向公力救济、从私力救济占重要地位到比较完全的公力救济的发展史(周枏，1994：926)。在古日耳曼，“凡对于公开显明之侵害行为的救济手段，即由被害者方面采取自力救济之方法，直接为之，并无须申诉任何法院，请求他力救济之必要。”(斯密，1999：44) 当时复仇盛行，后发展出一定的规则，并渐为赔偿金替代(斯密，1999：34-39；由嵘，1987：76-77)。法兰克王国至《萨利克法典》颁布时复仇之风才相对受到抑制，查理大帝颁布大旦法令时才明令禁止。决斗在中世纪普遍采用，事实上它是印欧语系各民族的古老风俗，希腊已有决斗习尚，罗马以角斗闻名，当事人不服判决有时甚至还可与法官决斗。在凯撒和塔西佗时代，日耳曼人盛行决斗，后演变为一种诉讼制度，《萨克森法典》(约1230年)详细记载了决斗规则。决斗是“为满足复仇心理而创造出来的”(葛德文，1980：95)，虽属司法决斗，但更接近于私力救济。

　　私力救济不仅是早期社会主导性的纠纷解决方式，也广泛存在于现代社会之中。且不论交涉这种和平的私力救济形式，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行(布莱克，2002：82)。 英国1997-1998年一项实证研究(Genn ,1999)表明，个人面对较重大的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径，但对审判公正缺乏充分信心。美国亦有类似特征， 私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应(Brandon et al,1984:845, 850,882)。被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以“厌讼”文化自居的中国，更不用说日本的诉讼利用率 了。在日本，“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”(小岛武司，1999)俄罗斯的商人也不愿利用法院(Hay & Shleifer,1998)。事实上，现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限，许多纠纷为法院拒之门外。而且，私力救济对权利的保障与公力救济相比，在一些情形下还更加直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。

　　虽被视为不文明、落后的纠纷解决方式，却在文明国家存在、为文明人及文明机构利用了几千年，且在文明日益发达的今天，许多国家越来越大力弘扬通过非司法方式实现正义，私力救济的作用不可忽视。私力救济不但现今广泛存在，未来仍将持续。按照马列经典作家的论述，在人类发展最高阶段共产主义社会，国家和法律将消亡，纠纷解决将主要依靠私人交涉即合作型私力救济。因此，自人类社会产生以来私力救济就长期、一直且永远存在。私力救济的边缘化在很大程度上来自忽视和误解，有必要认真对待私力救济。

三、禁止私力救济：一个法律原则的反思

(一)外国

　　公力救济的正统化肇始于国家的产生，但对私力救济的原则性禁止，则是公权力发展到相当阶段的结果。成文法禁止私力救济可追溯至古罗马，《关于胁迫的优里亚法》规定，凡以胁迫方法对义务人行使权利的应受公法处罚；玛尔库斯•奥列里乌斯帝规定，凡债权人自动夺取债权应受处罚，即便未使用强暴胁迫方法；狄奥多西二世又规定，凡所有人自动以武力取回所有物，丧失所有权(周枬等，1983：331)。但直至中世纪，私力救济依然是法律实施的标准手段(Rubin, 1997:11) 。12、13世纪，抑制暴力型私力救济的需求日益强烈。1260年法国国王圣路易颁布法令禁止决斗(泰格、利维，1996：153)。英国亨利二世推行司法改革，禁止私力救济。但当时法律不仅微弱而难以制止暴力泛滥，而且法律十分粗糙，以至不可能把社会潜在许可的非暴力型私力救济与禁止的暴力行为区分开来，私力救济因此被看作“法律的敌人，对国王及其法庭的藐视”(Pollock & Maitland, 1968:169,574)，从而在早期以强硬话语禁止一切私力救济便成为制止有害行动最有效的手段。这大致可视为禁止私力救济原则的由来。

　　但禁止私力救济并不表明私力救济不被实行，就好比法律禁酒并不意味着人们戒酒，私力救济依然司空见惯。而尽管公权力强化更容易导致国家对法律的垄断，但禁止私力救济与公权力的强化并非直接、简单的对应关系。例如，大陆法系与英美法系国家，尽管公权力同样发达，但两者对待私力救济的态度就有较大的差别：大陆法原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外；英美法基本上与此相对，大致以承认私力救济为原则，但法律又具体设置禁止私力救济之情形、许可私力救济之条件等(田中英夫、竹内昭夫，2002：276)。有人提出，在欧陆法中，因历史传统“法律总是同国家权力联系的，强调法律是主权者的意志，强调国家垄断”。 这也与大陆法强调成文法、普通法立足于司法经验等区别相关联，普通法国家尽管也拒绝私人武力，但以司法为中心的经验主义法治通过法官个案裁判更多地容纳了符合公平正义的私力救济的具体情景，因为即便使用强力但只要满足正当程序的要求就有可能被法官视为正当。而大陆法，比如日本法，就固守一种“法之实现为治者之事”的理念，“法是统治者为统治国民而使用的工具，法的实施是由治者‘垄断’的，而受治者所能够做的仅是向治者寻求救济和庇护，法院也只是治者为治理国民而纠正‘不正’、将国民从不正之中拯救出来并施与救济的机构。”(田中英夫、竹内昭夫，2000：386)不过，大陆法原则上禁止私力救济的基本立场“绝对不是在近代法基本前提下推导出的唯一的理论归结。它所暴露的是对法之实现中私人作用的轻视”(田中英夫、竹内昭夫，2002：276-277)。

(二)中国

　　我国早期社会，人们普遍通过私力救济解决纠纷、保障权利。《尚书•舜典》中“眚灾肆赦”一词，意为天灾人祸触刑者不视为罪，有过失、正当防卫、紧急避险之义。《周礼•地官•调人》载：“凡杀人而义者，不同国，勿令雠(仇)，雠(仇)之则死”，汉郑玄注：“义，宜也。谓父母兄弟师长，尝辱骂而杀人者，如是为得其宜，虽所杀者人之父兄，不得仇也，使之不同国而已。”意为杀人而义者，刑不禁，且不允许被害人亲属复仇。《周礼•秋官•朝士》载：“凡报仇者，书于士，杀之无罪。”即如为义而复仇，视为无罪。《周礼•秋官•朝士》载：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”。所谓盗贼，窃人货物，取非其物者，谓之盗；无变斩击，杀人害良者，谓之贼。《仪疏原案》注谓：“军中乡邑有盗贼来劫，劫其财物及家人者，当时杀之则无罪也。盖奸人起于仓卒，不及之则反被所杀，故不可以擅杀罪之。”这说明当时以武力自卫的私力救济行为完全正当。

　　先秦时复仇之风盛行，出现了诸如伍子胥掘墓鞭尸、勾践卧薪尝胆、荆柯刺秦王、赵氏孤儿等惊心动魄的复仇故事。先秦儒家对复仇基本上持赞同态度。《礼记•曲礼上》载：“父之仇，弗于共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”《礼记•檀弓上》载：“子贡问于孔子曰：‘居父母之仇，如之何？’夫子曰：‘寝苫枕干，不仕，弗与共戴天下也；遇诸市朝，不反兵而斗。’曰：‘请问居昆弟之仇，如之何？’曰：‘仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。’曰：‘请问居从父兄弟之仇，如之何？’曰：‘不为魁，主人能则执兵而陪其后。’”《大戴礼记•曾子制言上》载：“父母之雠不与共生，兄弟之雠不与聚国，朋友之雠不与聚乡，族人之雠不与聚邻。”《公羊传•隐公十一年》》载：“君弑，臣不讨贼，非臣也；子不复仇，非子也。”《公羊传•庄公四年》载：“九世犹可复仇乎？虽百世可也。”《公羊传•定公四年》载：“父不受诛，子复仇可也；父受诛，子复仇，推刃之道也。复仇不除害。朋友相卫而不相迿，古之道也。”这些文献宣扬复仇的同时，也涉及仇之成立、等级、复仇的范围、要求、时间，以及禁止反杀复仇者等若干限制，表明复仇开始走向规则化。这与法律规则实际上是同步发展的，即私人复仇与法律惩罚犯罪并存(霍存福，1999: 32)。

　　战国时官方对私力救济的态度开始转变。自前356年，商鞅两次变法，制定秦国的盗、贼、囚、捕、杂、具六律，规定“为私斗者，各以轻重被刑大小”。人际争执须诉诸法庭裁判，凡进行私斗的，按情节轻重判处刑罚。《史记•秦本纪•商君列传第八》载：新法“行之十年，秦民大悦。道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治”。胡旭晟(1999)解释道，“血族复仇秉於‘家’的原理，合於孔孟‘孝’道，但却悖於法家的国家主义立场，因而从逻辑上讲，法律禁止复仇在中国古代当出自法家之手。”

　　由汉至南北朝，法律对以武力维护权利的限制时宽时严。汉继受了商鞅变法以来的秦律传统，在法律上禁止强力型私力救济，尽管民间私力争斗依旧。就正当防卫而言，秦汉以降的历代刑法皆有规定，实践中也时有紧急避险不为罪之判例。
魏自曹操、曹丕以来明令禁止私力复仇，“敢有复私仇者，皆族之”(《曹丕集•诏11-15》)。《三国志•魏书•武帝纪》载：“建安十年春正月，魏公……令民不得复私雠”。但《晋书•刑法志》载：魏明帝制订《新律》时又规定：“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之。”《新律》实行很长时期至晋朝有所改变，晋成帝曾发布禁止私力复仇的诏书(霍存福，1999：36)。至南北朝，南梁和北魏均发布过禁止复仇的诏书(霍存福，1999：36)。而北周在法律上认可武力自卫，北周文帝时的《大律》规定，“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告之于法而自杀之，不坐。” (《隋书•刑法志》)但不久后即“除复仇之法，犯者以杀论”(霍存福，1999：36)。

　　《唐律》基本上确立了公力救济的原则(不过未明确禁止复仇 )，但也规定自卫、自助行为等许多私力救济的例外情形。《唐律疏议》卷十五“厩库”涉及自救和避险。 卷十八“贼盗”规定了夜间防卫， 卷十九规定，遭受不法侵害后以恐吓方式寻求补偿的私力救济行为可阻却“恐喝取入财物”之罪。 《唐律•斗讼》载：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律；后下手理直者，减二等。”所谓“后下手理直者”，《唐律疏议》注道：“乙不犯甲，无辜被打，遂拒殴之，乙是理直。”(长孙无忌等，1983：393)《唐律疏议》卷二十三规定了亲属为人殴击时子孙的防卫行为， 但不允许奴婢为防卫主人而施武力。 卷二十六“杂律”规定对欠债不还的债务人，若不告官而强牵掣财物，未过本契者，虽法不提倡“自助”，但也不以犯罪论处。 卷二十六“杂律”还规定，因情况紧急在城内街巷及人众中走车马的行为不构成犯罪，包括实施私力救济。 卷二十八“捕亡”涉及正当防卫、自助行为和扭送行为：“诸被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽旁人皆得捕系，以送官司”，疏：“有人殴击他人折齿、折指以上，若盗及强奸，虽非被伤、被盗、被奸家入及所亲，但是旁人，皆得捕系以送官司。‘捕格法，准上条’，持仗拒捍，其捕者得格杀之；持仗及空手而走者，亦得杀之……”即被盗后任何时候，失主及其他人发现罪犯皆有权将其抓获送官。“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救肋者，减一等；力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。”(长孙无忌等，1983：527-530)

　　元朝法律甚至鼓励私力救济。《元史•刑法志四》载，“诸人杀死其父，子殴之死者，不坐，仍于杀父者之家，征烧埋银五十两。”就通奸案而言，元明清律例皆允许私力救济：本夫杀死奸夫、奸妇者不为罪。《元律》规定：诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及妻妾，及为人妻杀其强奸之夫，并不坐。若于奸所杀其奸夫而妻妾获兔，其杀妻妾而奸夫获兔者，杖一百七。《明律》规定：妻妾与人奸通，而于奸所获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。《清律》承之，并注：“发于义愤，事出仓卒，故特原其擅杀之罪。”(张晋藩等，1992：347-348)

　　关于夜间防卫、亲属为人殴击时子孙的防卫，明清律基本沿袭唐律。清律为防止夜间防卫的滥用，除将“笞四十”改为“杖八十”外还补充道：凡事主(奴仆雇工皆是)因贼犯黑夜偷窃，或白日入人家偷窃财物，并市野偷窃有人看守器物，登时追捕殴打致死者，不问是否已离盗所，捕者为数多寡，贼犯已未得财，俱杖一百，徒三年，余人杖八十。为贼犯持杖拒捕者，登时格杀，仍依律勿论(张晋藩等，1992：362-363)。就后者而言，《大明律•刑律•斗殴》规定：“祖父凡父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论。”清律除允许“即时”杀死杀父祖的仇人外，还对非“即时”杀死仇人的三种情况分别处置，其中最严重的是“入缓决永远监禁”。概言之，明清律虽承认特定情形下的强力型私力救济，但原则上要求诉诸官府。尤其清朝，除现场即时报仇杀死凶犯的免刑外，一律按“擅杀”处罚私报仇者。但在实践中，私力救济可谓“清代民间社会中一个十分普遍的现象”(吴欣，2001)。

　　20世纪中国几部刑法都规定了正当防卫和紧急避险，如1912年北洋政府《暂行新刑律》第14、367、377、382条，1928年《中华民国刑法》第36、37条，1935年《中华民国刑法》第23、24条。国民政府1930年最高法院上字第462号判决确认了私力救济合法之情形，并对自助行为的成立条件作了较全面的限定。 国民政府《民法典》第151条规定了自助行为，“为保护自己权利，对于他人之自由或财产，施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及官署援助，并非于其时为之，则请求权不能实行或实行显有困难者为限。”1950年《中华人民共和国刑法大纲》(草案)第9、10条，1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案初稿》第5条，1957年《中华人民共和国刑法草案(初稿)》第17条，1963年《中华人民共和国刑法草案》(修正稿)第17条规定了正当防卫。1979年《中华人民共和国刑法》第17、18条，1997年新《刑法》第20、21条规定了正当防卫和紧急避险。《民法通则》第128、129条规定了正当防卫和紧急避险。但我国刑法和民法皆未规定自助行为和自救行为，也未见(原则上)禁止私力救济之规定。实践中因私力救济发生纠纷诉诸法院的，由法官依法理自由裁量。

　　简言之，我国对私力救济的态度大致可分为三个阶段：一是允许和鼓励，尤其是先秦时期；二是限制，主要是限制复仇；三是原则上禁止，主要指禁止强力型私力救济，如复仇、武力的自助/救行为。日本学者穗积陈重曾将古代中国有关复仇的态度分为公开允许时代、限制时代和禁止时代，唐朝以后皆属禁止时代(西田太一郎，1985：73)。我国有学者认为，整个封建社会复仇制度的发展呈“马鞍型”，前面高的一头是汉，中间低谷是唐，后面次高一头为元，而明清相对元朝呈修低之势(钱大群，2001：183)。

　　有必要说明一点，在考证官方对待私力救济的态度时，本文较多地引用了国家对复仇的评判，即国家对私力救济的态度主要通过复仇作为考察样本。这涉及历史的“记忆”问题。因为小事往往为历史所“遗忘”，通常只有重大事件才可能大浪淘沙成为历史，部分的复仇杀人之事便是这样。但有一点可以推断，杀人虽可能源于不共戴天之仇，但多数起因于户婚田土钱债之民间细故：一方追债，他方耍赖；一方索赔，他方拒绝；一方悔婚，他方要求返还彩礼；一方侵权，他方抵抗；或诱拐通奸，激起争执，等等。起因之中常常涉及当事人为维护民事权利的私力救济，只是冲突激化且因一定的偶然性才会转化为历史记忆中的“复仇”。因此，通过国家对复仇态度的梳理，既有助于直接判断国家对私力救济极端形式的复仇之态度，也能够使官方对私力救济的态度有所放大而更容易把握，还可推及非激烈形式的私力救济。加上有关自卫和自助行为的辅助资料，基本上可以把握官方对待私力救济的态度。

四、私力救济研究的学术重述

　　禁止私力救济原则就法学理论而言，可追溯至法律实证主义。法律实证主义相信“法律就是法律”，认为实定法即国家制订的法律规范才是法，把法律和正义视为主权者的命令，不论内容如何社会皆须遵守，注重法律与道德的分离，强调法律规则本身的权威，轻视社会和民间自治，因而对待私力救济考虑的是如何控制的问题。法律实证主义在西方国家比较长期地占据了法学思想的主流，代表人物有奥斯丁、凯尔森、哈特等。法律实证主义观念存在于苏联，并在革命背景和意识形态的影响下逐渐变型，发展为马克思主义法学，强调国家对法律和权力的绝对垄断，社会和民间被排斥到无足轻重的边缘，这种思潮传到我国并占据绝对主导地位。1949年新中国成立后废除旧法，代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策，一切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论均遭强烈批判和系统改造。国家对法律的垄断在我国还有政治传统(如等级森严的官僚制)、法律传统(如因袭大陆法传统，更强调法律与国家权力的联系)等多方面的影响。纳粹德国的暴行被堂而皇之地披上法律盛装，将法律实证主义的缺陷推向极致，对它的批判开始受到重视，并出现了哈特与富勒的世纪之争。新自然法学、法社会学、法人类学、法经济学等流派对私力救济的态度有所改变。

　　国家对待私力救济的态度也与意识形态相关。长期以来古典自由主义者基本上认为法律的作用是有限的，反对法律中心主义，推崇个人自治。有限政府的观念自然引伸出国家权力的有限性，国家不应过分垄断纠纷解决等社会事务。部分自由主义者主张“最小国家”，政府作用仅限于消极地保护个人权利，扮演所谓“守夜人”的角色。他们相信，无需法律的秩序不但存在，而且运作良好。

　　就我所掌握的资料而言，国内外很少有关于私力救济的专门研究，更谈不上理论论争和对话。最早以Self-help为题的著作，是英国维多利亚时代道德家塞缪尔•斯迈尔斯(Samuel Smiles，1859)。法学界对私力救济普遍持轻视态度，有些文献轻描淡写地提及这一概念。国外直接以私力救济为研究对象的也少见，日本学者明石三郎(1978)著有《自力救济的研究》一书， 但该书及其他法学领域内有限的研究多属传统的规范研究，以书本上的法为中心，难以清楚地认识基本上属于法外的私力救济。在英美法中，“直至今天仍没有把私力救济作为一个统一的主题加以探讨，虽然有迹象表明这种情况正在改变。”(Taylor, 1998:841-907；又如Brandon et al.,1984:845; Rubin,1997:11,36-41)

　　具体到部门法领域，主流研究长期以来以自卫行为(正当防卫和紧急避险)等传统的法学问题为重心。民法学界对自助行为有所论及，在研究禁止权利滥用原则时对私力救济有附带的议论；刑法学界对自救行为偶有关注，但更强调对非法搜查、拘禁、恐吓、胁迫、窃取、骗取、抢夺、劫取、毁损等犯罪的刑事制裁而打击私力救济；宪法和政治学对自卫和自决权有些探讨；国际法学对私力救济、报复、武力使用和战争法，国际经济法学对国际贸易中的报复有所讨论；在诉讼法领域，私力救济通常被视为纠纷解决史中一个遥远的阶段而点到为止，并遭到了强烈批判；民事诉讼法领域有关和解、调解、非诉讼纠纷解决机制(如范愉，2000：572-599)的研究较多，但几乎没有人把这些与私力救济联系起来；就刑事诉讼法而言，刑讯逼供涉及私刑、辩诉交易、刑事和解等也与私力救济相关，研究者同样没有从私力救济的视角对此加以分析。近十几年来，一些私人执法现象引起广泛关注，如民间收债、私人侦探、商场搜身、民工自杀式讨薪、交通事故的“私了”、私人通缉令等，但相关讨论几乎全是浅尝辄止的公众舆论。总之，私力救济长期以来被视为一个不重要的边缘性话题，且现有分析基本上局限在部门法各自的领地中，很少相互比较并放在统一的框架下讨论，更不用说上升到法理学视角观察或者尝试跨学科研究进路了，实证角度的探讨也几乎完全付之阙如。

　　法理学(如波斯纳，2002a；2002b)、法经济学(如Ellickson,1991)、法律与文学(如苏力，2002；波斯纳，2002c)、法律与生物学等跨学科领域对私力救济有所涉及，但很少见到专门研究，且主要局限在复仇（如穗积陈重，1982；Rieder,1984；Vidmar,2001；Hamlin,1991)、报复、和解等私力救济的片断性问题上。法史研究有些关涉私力救济的文献(如Miller, 1990；霍存福，1999年；吴欣，2001)，美国史学界就私刑与反私刑的问题有不少论述(如Brondage,1997)。一些法社会学文献描述和分析了生活中的私力救济现象(如苏力，1996：41-73)，并对纠纷解决和冲突管理作了类型化的理论探讨(如Black, 1993)，涉及到私力救济。法人类学(如Nader & Todd, 1978；霍贝尔，1993: 26-29；王铭铭、王斯福，1997；赵旭东，2003)、民族法学(如张冠梓，2000；高发元，2001)通过对初民社会和少数民族纠纷解决机制的描述，提供了丰富的私力救济素材，但多数成果给人“好古、猎奇和不切实际的印象”， 在展开理论分析方面尚显不够。1960年代以来随着ADR(替代性纠纷解决机制)运动的兴起，学界日益关注以交涉为核心的纠纷解决，相关成果不胜枚举，只是完全局限于和平方式，侧重于技术性操作，缺乏理论建构。美国围绕枪支管制的争论也有些附带地论及自卫等私力救济问题(如Kleck, 1988)。台湾1980年代中后期爆发了大规模的自力救济运动， 其中环境抗争可谓分布最广的社会运动(萧新煌，1999)。 有关环保自力救济的探讨较多，但主要是社会学研究， 法学领域的讨论相比之下数量较少，也不太深入。 由此展开的有关社会运动的研究因而也在广义上与私力救济相关(如莫里斯、缪勒，2002；张茂桂，1989；何明修，2000年)。非暴力抵抗的公民不服从(civil disobedience)属私力救济的一种特殊情形，故柏拉图、梭罗、甘地、马丁•路德•金、汉娜•阿伦特、约翰•罗尔斯、罗纳德•德沃金等有关公民不服从的文献与本研究有一定关联(如何怀宏，2001)。政治学意义上的抵抗权亦如此，故政治学、社会学等领域对农民、劳工等弱势群体反抗的研究(如O’Brien, 1996；Scott, 1985；李连江、欧博文，1997；于建嵘，2001)，包括新闻调查作品(如陈桂棣、春桃，2004)，也在本研究关注的范围之内。在社会科学领域，有关国家、政治、战争、宗教、经济、社会等研究偶尔也涉及到私力救济。私力救济，尤其是复仇，还构成古今中外文学作品永恒的主题。

　　就我掌握的文献而言，近年来涉及私力救济的跨学科的重要研究，有二位学者不能不专门提及：布莱克和埃里克森。布莱克发展了一种所谓的“纯粹社会学”理论，可视为韦伯、涂尔干式的社会学方法论以及奥斯丁、凯尔森等法律实证主义的延续。在《警察的行为方式和习惯》一书中，布莱克收录了一项以私力救济为题的合作研究——“现代社会中的私力救济”(Black, 1980:193-208)。《正确与错误的社会结构》中“冲突管理的基本形式”(Black, 1993:74-94)一文，系统概括了纠纷解决的类型学，包括私力救济、复仇、自律、反抗、回避、交涉、第三方处理(调解、仲裁、裁判)等。书中“作为社会控制的犯罪”(Black, 1993:.27-46)一文区分了“传统的”与“现代的”私力救济，就暴力型私力救济搜集了跨文化的证据，提出通常所谓的许多“犯罪”实际上是对他人行为的一种反应或报复，甚至涉及到对道德和正义的追求，而可视为通过私力救济实现社会控制。换言之，许多被社会人类学家描述为冲突管理、社会控制甚或传统社会的法律行为，在现代社会中被视为犯罪，这在通过强力实现救济的情形中尤为明显，例如暗杀、世仇、致残、殴打、蒙羞、没收、毁损财产等。布莱克编辑的两卷本《迈向社会控制的一般理论》也有部分内容涉及私力救济的社会学分析(Black, 1984)。

　　埃里克森《无需法律的秩序》(Ellickson,1991)一书揭示，法律远没有人们想像得那么重要。在加州夏斯塔县，无论是牲畜越界纠纷，还是栅栏修建、维护费用的纠纷，人们往往不诉诸法律，而通过一套基于长期交往所内生出的非正式规范来调节，关系密切的邻里间相互合作、彼此依赖、由众多纽带联系、以非正式制裁为威慑、以成为公认的“好人”为目标的社会规范排斥了法律。他主要运用法经济学、尤其是博弈论来解释：法律提供了充分的规则，但人们为什么很少援用。他主张，在社会控制体系中，非正式控制在促进关系密切群体之间形成的合作和总体福利最大化方面所发挥的作用超过了正式的法律制度。事实上，社会生活中有相当多的部分都处于法律的影响之外，私力救济现象普遍存在(Ellickson,1991:143-144)。埃里克森质疑法律中心论有关法律是社会秩序之源的主张，“法律的制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”(Ellickson,1991:286)

五、认真对待私力救济

　　法律的成长总是伴随着国家对私力救济的控制或利用。随着公权力的强化，国家长期以来倾向于对私力救济投射一种敌对性的目光，公权力越强大，往往越趋向于不信任私人的行动。而在公权力较弱时，私人自治性的纠纷解决机构同样能令社会有效运作。私力救济其实是一种历史最悠久、运用最广泛的纠纷解决方式。尽管公力救济的产生以否定私力救济为起点，并不断地越过私力救济的领地，但在加强法制建设的背景下试图垄断一切可司法纠纷的努力却经常是失败的，甚至可能导致许多原本简单的争执反而无法解决。事实上，不论过去、现在、抑或将来，私力救济对于纠纷解决的作用皆不可忽视。有必要认真对待私力救济。

　　私力救济形式上的反程序动向，表面上对法律的规避，行动上对权威的漠视，在这个“主义”盛行的时代很容易被贴上后现代主义的标签。而解构决非目标。所谓认真对待私力救济，当然包括正面对待和积极引导，比如现代社会中私力救济的建构问题——私力救济是否正当，何时正当，通过私力救济实现正义，以及国家对私力救济的法律控制。

　　我对华南一个民间收债个案的调查和分析(徐昕，2003)表明，有些私力救济行动富于效率，也不损害公平，且经长期演化已形成了一定的习惯和规范。这种非正式制度甚至可以视为一种习惯法，它与正式法律制度之间存在着错综复杂的互动关系：一方面，私力救济无法完全摆脱法律的阴影而独立存在；另一方面，私力救济也影响着国家的法律、政策和公力救济的实施。在日常生活中，人们不断地发生争执，又通过自己、他人或者国家来加以解决。这自然提出了不同纠纷解决方式的合理配置问题——在一个运作良好的社会，什么样的制度安排更合理、更健全？如何更好地协调公力救济与私力救济、国家法和习惯法、国家与社会之间的关系？

　　无庸置疑，法治是现代社会的基础，司法最终解决是法治的基本要求。但司法最终解决并不等于唯一解决，也并非首先解决。私人争执本质上属于私人之事，私人之间无法解决的纠纷才诉诸国家，故法治原则不排除其他纠纷解决方式的存在。私力救济和社会型救济实质上对应着私人自治原则。私人自治与司法最终解决并行不悖，共同构成现代法治的两面。没有对私人自治的尊重，排除私人在法律执行中的作用，决不等于真正的或有效的法治。

　　从私力救济向公力救济的演进体现了人类文明的进步，但这种演进并非简单地取而代之。公力救济无法、也没有必要完全排斥私力救济，国家的资源和能力有限，不可能、也不必要垄断性地将所有纠纷纳入司法救济机制；私力救济不可能、也不打算取代公力救济，它只是在一定范围内一定情形下发挥一定的补充和替代功能。但对芸芸众生来说，这种功能至关重要，不可忽缺，它很可能关乎其基本权利和自由。私力救济的存在有一定的合理性，应当具体情况具体对待，而非一概禁止。事实上对于国家来说，一定情形下的私力救济有助于节省司法成本。释放公共资源到更需要的领域，调节国家与私人的权力配置，符合公共利益。在社会发展的过程中，国家也逐渐认识到私力救济有一定的自生自发的规律，即便法律禁止，其客观存在也不会有太大的改变，适当许可私人使用强力于社会秩序亦无大碍，故法律对私力救济也渐进、保守、谨慎地予以接受。这种对偶然强力的许可或默认的制度安排虽然并非最佳，但至少有一个优点，即它胜过法律与现实的完全脱节。以中国现实为例，我们看到，国家对待民间收债的态度微妙而含蓄，国家与社会达成了一种默示的共谋(徐昕，2003)。

　　法制的现代化促成了法律技术的飞跃，针对不同情形、不同类型的私力救济设计出更加精致的法律规则成为可能，以模糊笼统的法律原则作为国家治理术已不能视作最佳策略。简言之，私力救济可分为强制与交涉、非合作与合作型、强力与非强力型。交涉、合作、非强力的私力救济无疑会得到国家鼓励。国家也可在原则上禁止以武力或以武力威胁实现和保障权利，促进纠纷的和平解决，但作为更优配置不妨进一步区分各种更具体的情形。比如，对无法进入国家视野中的情形选择默认是明智的(虽然并不鼓励)，对因私力救济引起的纠纷法院可通过法益衡量做出裁判，法律还可设置各种例外(如自助行为、自救行为、占有人的私力救济、和解)赋予私人在特定情形特定条件下实施合法的强力。

　　私力救济是一种私人以威慑和制约为核心的富于效率和行之有效的社会控制机制。国家可以考虑适当发挥其对纠纷解决的积极功能，限制并疏导其消极倾向。私力救济在很大程度上其实可为国家利用，同时又在国家的掌握之中，并根据需要通过立法使之逐步、部分地纳入法制轨道，形成与公力救济、社会型救济相互并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。公力救济、私力救济、社会型救济三者发挥比较优势，良性互动，更有利于化解社会冲突，缓解司法压力，节省公共资源，维护社会秩序。

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作者徐昕，西南政法大学法学院教授，司法研究中心主任

本文载吴敬琏、江平主编：《洪范评论》第1辑，中国政法大学出版社，2005年。