法治及其社会资源——兼评苏力“本土资源”说

2011-01-03 18:14:04 作者：桑本谦 来源：http://www.law-economics.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一

学者们公认的、目前中国法治建设中的最大难题莫过于“有法不依、有令不行”。为什么会出现这种局面？为什么在西方运作良好的一些法律制度来到中国之后竟会“水土不服”？学者们普遍认识到，法律的有效实施，除了必须具备一些体制内的“硬件”（包括足够的执法力度、完善的监督机制以及高素质的法律职业群体等等）之外，还需要社会环境的支持。如果环境不利，法律就难免在其实施过程中被扭曲变形，甚至形同虚设。然而，让人头疼的问题是，中国社会的“水土”究竟有哪些成分不适合“现代法律制度”的运行？对此，学者们似乎已经有了答案，相当普遍的一种观点认为，与西方社会相比，中国社会法治观念淡漠，中国公民缺乏权利意识和法律信仰，归根到底，中国本土的“法律文化”与来自西方的现代法律制度之间存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。这些判断也许是正确的，但却不能增进我们的理解。法治观念淡漠是法治状况不佳的现象之一，而不是一个原因，而用文化差别来解释这种现象，就根本算不上是一种解释，因为现象就包含在文化之中，二者之间不存在严格意义上的因果关系。[①]倘要对学者们继续追问，中国社会的法律文化何以如此，就很少有人能说出个所以然来了。不仅如此，由于文化这个概念无所不包，几乎与整个社会相对应，所以它本身也不具备可操作性。倘若按照学者们的指示，中国本土的法律文化就是阻遏法治现代化建设的绊脚石，我们该怎么办？要改变中国社会的法律文化吗？即便答案是肯定的，也仅仅是一个目标，一个口号，而不是一个方案。拿文化开刀，会让人感到像狗啃月亮一样无从下手。更何况，文化（或社会）在一定程度上是不可塑的，通过改变中国社会的文化来迁就现代法律制度的想法无异于削足适履。诚如苏力所言：

当中国近代社会的主要目标是要实现现代化，法律被视为一个建立未来理想社会之工具，并用来推行各种激烈或稳健的改革以回应未来社会之际，法律的主要功能就发生了一种根本性的改变。立法者和法学家往往不是强调法律回应社会，将社会中已经形成的秩序制度化，而是要求社会来回应法律，希冀以国家强制力为支撑，首先人为地和有计划地创造一种社会秩序的模式，并且主要是以“先进”国家为标准，然后将中国社会装进这个模子中。[②]

在苏力看来，这是中国法治现代化进程面临各种悖论的深刻原因，也是目前法律实施状况不佳的最终根源。[③]基于这种认识，苏力在上个世纪末提出了在中国法学界颇具影响的“本土资源”说。当人们普遍将法治状况不佳归咎于执法不利、司法不公或公民法治观念淡漠的时候，苏力却把他的视线投向了立法，他开始反思当代中国立法实践的合理性。

苏力敏锐地指出，“就总体来说，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要。”因为，“法治的惟一源泉和真正基础只能是社会生活本身。”[④]受哈耶克等人的影响，苏力怀疑法律移植，反对过分强调国家立法主导，尤其反对以国家垄断的方式来维持秩序。[⑤]他主张当代中国法治建设应当注重利用本土的传统和惯例，[⑥]他对基层司法实践中的一些“土办法”和“潜规则”表现出一定程度的同情和认可。[⑦]苏力的研究始终关注中国问题并带有强烈的实用主义色彩。至于如何利用以及从哪儿去寻找本土资源，苏力回答说，寻求本土资源，注重本国的传统，不应被理解为只从历史中或从历史典籍规章中去寻找。“本土资源并非只存在于历史之中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”[⑧]苏力暗示，如果能够成功利用本土资源，中国法治建设的艰难处境可望从根本上得到缓解。

应当说，苏力的“本土资源”并不让人感到陌生。从“本土资源”的概念里，我们可以发现萨维尼的“民族精神”、萨姆纳的“民俗与民德”、埃利希的“活法”乃至狄冀的“客观法”的影子。“本土资源”说的思想根基在中国学术界也不乏一片沃土，在某种程度上它可以被视为一百多年来“中体西用”的学术思潮在中国法学界的当代版本。

应当承认，与许多直觉性、宣言式的所谓法学理论不同，苏力的绝大多数分析、论证和结论都经过了严肃、认真、深入、细致而艰苦的学术思考。其理论（不限于“本土资源说”）的认识论基础相当坚实，在实践上也具有一定程度的可操作性。至少在我个人看来，“本土资源”说是迄今为止中国法理学界最有洞察力、最有深度，并因此也是最有学术价值的理论成果（如果不是“之一”的话）。说苏力提高了中国法学界的声誉，绝非夸大其辞。然而，任何一种有价值的学说或理论都应当并且需要在回应各种批评和挑战的过程中得以逐步完善和提升。遗憾的是，尽管苏力的“本土资源”说自提出至今十多年来一直不乏各种批评，但这些批评大多不着边际，并且大多是立场性的，而非学术性的，以至于根本不足以构成任何挑战。

在本章中，我试图对苏力的“本土资源”说提出一种纯学术意义上的批评，我将更多地关注苏力的论证、分析以及他使用的方法，而不仅仅是他的结论。我选择苏力的两个实证性研究作为批评的切入点，进而评析他的整个理论建构。在批评“本土资源”说的过程中，我将逐步提出、展开、推进我的观点，在本章的后半部分，我试图提出一种关于中国法治建设和法律运行的另一种竞争性假说：“社会资源”说。

二

迄今为止，苏力还没有列举出足够数量的、并且是让人信服的成功利用“本土资源”的制度范例。苏力曾经以1970年代末1980年代初中国农村的经济体制改革（同时也是法律的变革）为例来支持他的理论，在他看来，中国农村改革的制度创新之所以能够取得成功，不是因为它打断了传统，而是因为这一改革在很大程度上回归了传统。[⑨]苏力的判断也许没错，然而，中国农村的经济改革实际上可以被贴上各种不同的标签，我们还可以说，家庭承包责任制是当时中国农村摆脱“集体行动困境”这个世界性古老难题的唯一出路，也可以说它是人民公社失败之后的必然结果。即便中国历史上从来没有一家一户的农业经济制度的传统，当时的中国人民以及中国政府也只能做出这种制度选择。实际上，的确没有任何证据表明，无论是当时中国的最高决策层，还是安徽凤阳县小岗村的农民们，在决定“分地”的时候慎重地考虑了中国的传统。再说得过分一点，倘若美国人民、英国人民或法国人民面临相同处境，他们肯定也会作出同样的选择。由此看来，即便苏力的判断是正确的，我们也无从推测出“本土资源”对于中国农村的经济改革究竟起了多大作用。[⑩]

此外，苏力还提到中国传统的宗法制度影响了华人企业的组织结构和运作，并因此把宗法制度当作“有利于企业的稳定和市场经济的形成和发展”的一种“本土资源”。[11]然而，实际上，家族式企业并非华人社会所特有，几乎所有的西方企业一开始都是家族式的，只是后来才进化为具有迅速扩张能力和强大连属能力的公司结构。弗兰西斯·福山指出，企业的家族式经营是低信任度社会的普遍特征，由于缺乏信任，企业所有者不会把企业经营权放手交给家族之外的专业经理人。不仅如此，家族式的经营管理会大大限制企业规模的扩张，并因此也阻碍企业参与全球经济的范围和幅度。[12]至于苏力所说的，家族企业“在一定程度上、在一段时间内有利于减少交易费用”，那倒是真的，在不信任外人的情况下，也只能通过信任自己的亲属来降低交易费用了。

当然，我们不能因为苏力没有找到成功利用“本土资源”的制度范例而去责怪他。也许，苏力的目的只是提出一个分析理解问题的思路，对具体制度的发现和考察则留给读者和实践者。他只提供一个网，并不想把所有鱼都打起来给别人看。更何况，即便在中国现行法律制度中很难找到成功利用“本土资源”的范例，也不能证明“本土资源”在法治建设中的意义无足轻重，更不能证明苏力的理论是错误的。相反，按照苏力的逻辑，这一事实恰恰暴露出中国法律制度本身的一个严重缺陷——没有对“本土资源”给予恰当重视。倘若没有这个缺陷，“本土资源”说的现实意义反而会大打折扣。

在2001年的一个实证研究中，苏力通过文本研究的方法——即利用计算机检索关键词（比如“习惯”“风俗习惯”“惯例”等）在大量制定法文本中出现的频率——来寻找习惯在中国现行制定法中的踪迹，并借此推断习惯在制定法中的地位和作用。[13]结果却发现，“中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。”[14]对此，苏力解释说：“作为传统之延续的‘习惯’往往很自然会在某种程度上——或是在直觉上让人们感到——不利于社会的全面现代化。确实，现代化在一定意义上就是要改变传统，改造习惯。因此，看轻、贬低乃至要改造习惯不仅是力求救亡图存、振兴中华的执政党的一种必然选择，而且在当代中国社会中特别是广大现代知识分子中也具有很强的普遍共识。”[15]此外，百年来中国一直比较流行的单线进化论观点也赋予习惯以更多的贬义，“移风易俗”、“破旧立新”乃至“改革”一直是中国共产党和中国政府的一个潜在的贯穿始终的基本政策主线。“正是在这一语境之中，制定法或类似制定法的其他规范性文件几乎成为惟一的法律渊源，习惯受到了拒绝。”[16]苏力对于他所认为的中国制定法轻视习惯感到十分遗憾，进而提出他自己的主张：

在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及因过于严密细致的法律无法适应社会变化而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持宪法和法律富有生命力，使之与社会保持“地气”，尊重人民首创精神的一种不可缺少的渠道。[17]

然而在我看来，这个实证研究的结论是不可靠的，首要的原因是苏力在研究方法上犯了一个根本性的错误。通过用计算机检索关键词在法律文本中出现的频率来判断习惯在制定法上的地位是根本行不通的，因为习惯进入制定法不一定（实际上是通常不会）被立法者明确贴上“习惯”的标签。可以稳妥地打赌说，倘用计算机检索中国古代法律文本或世界各国法律文本中的关键词，也肯定会获得同样的结果，并且——按照苏力的逻辑——还将得出一个普遍性的结论，即世界各国在所有历史时期的制定法都不重视习惯。其实苏力已经认识到他的研究方法所存在的问题，但他却大大低估了问题本身的严重性，他认为他的研究方法所存在的问题仅仅是一种“不足”，是边缘性的，而不是根本性的，并且这种不足还可以“予以适当的弥补”。[18]但无论如何，至少在他看来，当习惯进入制定法的时候，会有足够高的概率在法律文本中被明确冠之以“习惯”之类的字样，否则他就没有理由认为他的研究方法具有一定的合法性，他的研究结论具有一定的可靠性。然而事实并非如此，在仔细阅读大量法律文本（尤其是民事、商事这些习惯密集度较高的法律，包括中国的和外国的）之后，我发现，习惯进入制定法并被立法者明确标示为“习惯”的概率绝对没有高到足以支持一种研究方法的地步，恰恰相反，这个概率趋近于零。

法律对于习惯（在这里，可以把“习惯”放大到“本土资源”概念）的利用，一般有两种方式。第一种方式是积极吸收，即以立法或司法的方式确认习惯——或将习惯规定为正式的法律，或把习惯作为判案的依据。有些习惯具有非常重要的社会控制功能，对于维持社会秩序的常态运转是必不可少的。法律承认这些习惯，意味着国家认为这些习惯意义重大，并因此愿意以投入公共资源来维持这些习惯性秩序。来源于习惯的法律，确切地说是法律与规范重合的部分，在世界各国的法律制度中都占有相当大的比重，并且，正是这些法律构成了人类社会秩序的基础。综观各个国家的民事、商事乃至刑事法律，其最基本最重要的内容都是来源于习惯。[19]当习惯进入法律的时候，立法者可以按照国家意志或根据现实需要对习惯进行修正或使之精致化，但其主干部分，却不仅自古至今没有发生多大变化，甚至在各个国家之间也没有太多分别。法学家总是强调中国古代法律与中国当代法律、中国法律与西方国家法律之间的巨大差别，但却很少注意到，这些法律的核心地带——对于维持社会秩序必不可少的那些最重要规则的最关键内容——之间存在惊人的相似。譬如“杀人偿命，欠债还钱”这两个古老的习惯规则（同时也是法律规则）就是跨越历史和国界的，我们很容易在各个国家的各个历史时期的法律制度里，甚至可以在前政府时代的初民习惯法中，清晰辨认出它们的形迹。对于前者，尽管法律规定了各种减轻制度，甚至有些国家还取消了死刑，但无论如何故意杀人总要受到非常严厉的惩罚；对于后者，尽管法律规定了时效制度，但这只是意味着国家拒绝就保护私人的远期债权投入公共资源，但国家不阻止私人以合法手段追偿超过诉讼时效的债权。再比如，尽管法律规定了法定结婚年龄，但却从未破坏“男大当婚、女大当嫁”的古老习惯；尽管法律规定了遗产税，但却从来没有把私人的遗产充公或收归国有。

尽管这些法律制度的核心内容都是古老的习惯，但我们几乎不可能在相应法律文本中发现“习惯”之类的字样，我们也无法想象，立法者会在仔细辨认每一条法律规则的渊源之后，在法律文本中对某些习惯法规则逐一贴上“习惯”的标签，这一画蛇添足之举会把法律文本搞得不像样子。立法者的目的仅限于把内容规定出来，至于前者，则是法学家和历史学家们的任务。正因为如此，“习惯”（以及“惯例”“风俗”）在各个国家的制定法文本中都是非常罕见的字样。由此看来，苏力的研究方法——通过计算机检索关键词来判断习惯在制定法中的地位——是无法成立的。当然，研究方法的错误并不必然导致研究结论的错误，尤其对于像苏力这样一位具有敏锐洞察力的学者，就更不能排除可能出现的歪打正着的戏剧性结果。然而，即便苏力关于中国制定法轻视习惯的“直觉性判断”（无论如何，这已经不能被称之为一个“研究结论”）能够大致成立，研究方法的错误也必然会使苏力夸大中国当代制定法轻视习惯的程度。不仅如此，研究方法的错误还可能使得苏力夸大了习惯对中国当代制定法的意义，并因此夸大了中国当代制定法必须重视习惯的紧迫性和必要性。当然，这只是一个有待于进一步证实的推测。

三

前文已经指出，被规定为法律的习惯，都是意义重大并且历史悠久的社会规范，实际上，正是这些习惯性规范，构成了整个社会秩序的基础。在习惯进入法律之前，习惯性秩序只能依靠由私人投资（即私人之间的监控和惩罚）汇集而成的“社会资源”来维持；在习惯进入法律之后，国家为维护这些习惯性秩序就会在“社会资源”的原始积累基础上追加投入公共资源。因此，将某些习惯规定为法律，意味着某些私人控制领域转化为私人与公共的双重控制领域。

相对于私人惩罚，公共惩罚拥有类似于规模经济的优势。[20]对于维持习惯性秩序而言，国家在私人投资的基础上追加公共资源，可以强化对违法犯罪的威慑效果，可以减轻私人监控和私人惩罚的负担，并因此可以节省社会总成本，从而最终实现国家和社会双赢的结果。然而，受有限暴力资源和财政预算的约束，理性的国家不会把所有的习惯都吸收进法律之中。实际上，没有进入法律的习惯远比已经进入法律的习惯的数量更多。与主动吸收不同，法律对后一种习惯的利用方式是消极默认。

被法律默认的习惯也具有重要的社会控制功能，但由于种种原因（最常见最重要的原因是法律实施的成本太高），立法者不便把这些习惯规定为法律的形式。在几乎所有的现代国家，说谎既非侵权也非犯罪，除非有约定在先；法律对大多数失信都不予理睬；吝啬或见死不救不会受到法律的惩罚；[21]盗窃一捆柴草不会被警方立案侦察；多数国家放弃了对通奸的处罚；某些国家甚至放弃了对卖淫和赌博的处罚。这些行为都是被习惯禁止或排斥的，但法律之所以采取（或可能将要采取）置之不理的态度，主要有三个原因：其一，国家必须节省法律实施的费用。理性的国家应当适当限制法律的调整范围，如果把所有习惯都吸收进法律之中，必将引起执法和司法成本的极度攀升，并因此导致国家公共惩罚资源和财政预算的不堪重负。其二，私人之间的监控和惩罚以及私人解决纠纷的方式，在很多情况下比公共监控和公共惩罚以及司法审判的运作成本更低，因此保留某些私人控制领域，使之成为“法律不入之地”，反而会节省社会控制总成本。其三，既然习惯已经在这些领域有效发挥了社会控制功能，所以即便法律撒手不管，私人之间的监控和惩罚仍然会在这些领域维持着习惯性秩序。或者说，正是由于习惯起作用了，社会自发地行动起来了，私人能够为阻止这些行为实施惩罚了，国家才有条件在这些领域无为而治。[22]不仅如此，为了节省执法和司法的公共资源，国家甚至会在一定程度上容忍一些与法律精神格格不入的陈规陋俗。比如，国家企图在婚姻法上强制推行一夫一妻制并在刑法上设置重婚罪来瓦解多妻制的陋俗，但如果生活在一个多妻婚姻中的当事人各方相安无事，法律就会睁一只眼闭一只眼。另外，尽管继承法规定了男女平等的继承原则，但如果作为遗产继承人的兄弟姐妹之间根据“出嫁之女、祖业无份”的传统陋俗达成了分割遗产的协议，法律也不会主动宣布这个协议无效。不难发现，法律是以置之不理的方式来表现它对良好习惯的尊重，而以“不告不理”的方式来表现它对陈规陋俗的容忍。仅仅一个“私法自治”原则，就不知容纳了多少习惯和陋俗。

习惯是长期社会博弈的结果，作为内生于社会的“自控型秩序”，仅凭私人之间的监控和惩罚，而无须借助于外在的强制力，习惯就能自我维持，有时还能自然扩展。然而，原本能够自我维持的习惯一旦被规定为法律，除了必然会导致执法和司法成本的攀升之外，还可能使习惯产生对国家强制力的依赖性，从而破坏习惯与生俱来的自足性。因为，国家为维持习惯性秩序追加投入公共资源，必然会削弱私人监控和私人惩罚的激励和力度，创生并维持习惯的原始社会资源也会随私人投资的减少而减少。在这种情况下，一旦国家将习惯重新划归私人控制领域，习惯就会因“社会资源”的供给不足而难以自我维持。[23]正因为如此，即便社会生活中已经形成或正在形成的习惯对社会有莫大的好处，法律通常也不会把这些习惯吸收进来，法律对待习惯的最理想态度就是任其自生自灭。法律实施固然需要获得习惯的支持（否则国家就需要使用更大的国家强制力），[24]但习惯却未必因此一定要被规定为法律。动辄把习惯吸收进法律的做法，实际上是在追求国家对维护社会秩序的一种垄断，而这恰恰是苏力所反对的。[25]在另一篇文章中，苏力提出了“法律多元”的观念，他说，“在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律又总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。”[26]问题是，只要“法律多元”的合理性得到确认，制定法吸收习惯的迫切性就大大缓解了。

毫无疑问，习惯对于国家制定法有巨大的影响，可以说，构成社会秩序之基础的法律规则大多来源于习惯，然而这只是习惯对于国家制定法的历史影响。已经进入法律的习惯和不应该进入的习惯都不会也不应引起立法者的注意，只有那些应该进入但尚未进入法律的习惯才会对国家制定法产生现实的影响。尽管我们无法统计这部分习惯的数量，但只须考虑到习惯的再生速度十分缓慢，就可以断定这部分习惯的数量必定相当稀少。我想，这大概就是苏力一直没有找到成功利用“本土资源”的制度范例的真正原因，归根到底，习惯对国家制定法的现实影响是很微弱的。尽管苏力一直主张，立法者应当注意研究并及时采纳习惯，但他或许没有想到，在这里，立法者和作为学者的苏力会遇到同样的难题——如果可被吸收进法律的习惯数量相当稀少，那么立法者搜寻并辨认习惯的信息费用必定十分高昂。而一旦立法的信息费用超过了预算的上限，那么参考、借鉴或者移植外国现成的法律制度就至少是立法者自身的一种理性选择了。

四

苏力怀疑法律移植，主要是基于以下理由：其一，苏力指出，中国当代的法律移植是以国家主导的“变法模式”自上而下强制推进的，而变法和法治之间存在着一种紧张关系，移植来的法律，至少在其实施的初期，不能便利人们的行为，相反可能会使人们感到是在添麻烦，当人们企图规避法律并转而求助于习惯来解决纠纷的时候，就必然会出现国家制定法的普遍无效和无力。[27]其二，苏力强调，“社会生活中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的”；“外国的经验也不可能替代中国的经验。”因此，中国的法治只能来源于中国的社会生活，必须从中国的本土资源中演化创造出来。[28]其三，在实践层面上，苏力认为，法律移植几乎没有成功的先例，在这里，他似乎有意淡化了日本这个移植成功的例外。[29]

苏力怀疑法律移植与他强调“本土资源”的重要性是一个问题的两个方面，二者基于一个共同的前提预设，即在当代中国社会法治实践与西方国家（乃至与其他任何一个国家）之间都存在着深刻的差别，因此，中国的法治建设不可能是西方国家法治建设在中国社会的一个重演，中国的法治实践必须根据中国的国情来选择自己的道路。

在1996年发表的一篇文章中，苏力分析了电影《秋菊打官司》中的案例。[30]这个并非现实生活中的案例在苏力笔下被分析得相当精彩，并展示出强烈的现实意义。苏力的目的显然不在于分析这个案例，而是通过分析案例来揭示正式法律制度和中国社会背景之间的深刻裂痕。我的目的则恰好相反，通过重新检视苏力对这个案例的分析，我要说明的是，正式法律制度和中国社会背景之间的裂痕并不深刻，至少不像苏力所理解得那样：二者“脱节了”。

按照苏力的叙述（请注意，苏力对电影故事情节的叙述是有选择的，当然，为了自己的理论需要而对电影故事情节作出有选择的叙述，既不可避免，也无可厚非。但我的目的不是重新分析电影的故事情节，而是重新检视苏力对电影故事情节的分析，所以我只能“按照苏力的叙述”，而不是按照原电影故事情节来简介这个案例），女主人公秋菊的丈夫因和村长争吵被村长朝下身踢了几脚，秋菊因此怒而上告村长。秋菊认为，村长可以踢她的丈夫，但“不能往那个地方踢”。秋菊要讨个“说法”，这是她打官司的目的，但几次告状都没有达到这个目的。最后，公安机关发现村长的“殴打”已经构成“轻伤害”，就把村长抓走并处以15天行政拘留，这是正式法律制度处理秋菊案的最终结果，然而这个结果却不是秋菊想要的，秋菊打官司的目的仅仅是要讨个“说法”。需要说明的是，在这里，苏力的描述和电影的情节都出现了法律错误，倘若村长的殴打构成“轻伤”，就属于刑事管辖的范围了。但这个法律错误不影响苏力的分析，也不影响我的分析。

在苏力看来，正式的法律制度没有对秋菊的诉讼请求作出恰当回应，它“无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的‘说法’。”因为正式法律制度的设计和安排上没有这个“说法”的制度空间。[31]尽管苏力说他承认这种法律运作作为制度的合理性，但他仍然认为正式的法律制度是需要改进的，[32]但在后来的论述中，苏力实际上对正式法律制度的合理性产生了怀疑。苏力写道：

就秋菊的情况来看，秋菊的要求更为合乎情理和可行，而且其社会结果也更好一些。因为在我看来，任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从这个角度看，界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此至少从秋菊的困惑来看，我们应当说，中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。[33]

在引文的最后一句话里，苏力阐明了他一贯的学术立场，进而在文章结尾，他利用这种逻辑反思并质疑了中国当代法律移植的学理和实践。

然而在我看来，苏力的分析有些片面。对于处理秋菊案来说，正式的法律制度并不像苏力所理解的那么拙笨。[34]《民法通则》规定的承担民事责任的多种方式中，就有“赔礼道歉”这一项，[35]如果按照苏力所说的，秋菊所要讨的说法，“大致是要上级领导批评村长，村长认个错”，[36]那么正式法律制度完全能够满足秋菊的这一诉讼请求，如果法院判决村长承担“赔礼道歉”的民事责任，就等于“法院批评了村长，并且要求村长认错”。当然，在电影故事情节里，法院没有如此判决，这不难理解，因为编剧和导演需要追求电影的戏剧效果。但苏力却不应沉溺于电影的戏剧效果并因此责怪正式的法律制度。

在苏力看来，正式的法律制度对秋菊案的最后处理结果（把村长行政拘留）“损害了社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。”苏力的判断也许没错。然而，如果按照苏力的逻辑，不把村长抓起来的结果是否会更好呢？当然，就这个案例本身来说，结果显然要好得多，但就法律制度来说，这个结果也许更糟。法律是一个激励机制，它通常忽略已经沉淀的成本，但必须防范或最大限度地减少未来可能发生的损失。如果不把村长抓起来，法律就很难震慑乡村社会中经常出现的殴打行为，也就会有更多的人在殴打他人的时候缺少顾忌，并因此，社会关系（包括互助的社会关系）就会在更大程度上受到损害。如果两种处理方案都会对社会关系造成破坏，那么法律就有理由选择对社会关系造成较轻损害的一种方案。我承认，法律对秋菊案的最后处理结果是一个悲剧，这在很大程度上是因为村长在秋菊打官司之后又为秋菊帮了个大忙（村长组织村民把难产的秋菊送到几十里外的县医院），然而这只是个戏剧性事件，是导演和编剧为追求电影戏剧效果而刻意设计的一个出人意料的情节。但生活毕竟不是戏剧，在现实生活中，伤害人在作出伤害行为之后又为受害人提供帮助的概率有多少呢？如果这个概率足够高，秋菊还会和村长打官司吗？

苏力还提到，在乡村社会的关系网络中，村长和秋菊的丈夫之间隐约存在着一种权利和义务的交换，也就是说，由于村长承担了村民陷于危难时的救助义务，他因此获得了对村民“踢几脚”（为准确表达苏力的意思，我放弃使用“殴打”这个正式的法律概念）的权利。[37]苏力暗示，村长和秋菊丈夫之间的这种权利和义务的交换具有社会学意义（而不是法律意义）上的合理性。当然，我无须强调交换必须是“自愿”的，因为苏力所说的交换是制度性的，交换一旦被固定为制度就必然包含着某种强制。但作为制度的交换，其形成必须依赖于足够高的交换成功的概率，如果交换总是失败，这种制度性交换就必定难以为继。但就中国目前绝大多数乡村而言，在村长和村民之间似乎根本不存在这种制度性交换，如果法律根据这种凭空想象的制度性交换而对殴打案件中的“村长”网开一面，在某些地方已经出现的“恶霸治村”的局面就势必会愈演愈烈。不仅如此，据我推测，在秋菊生活的那个村落里，好像也没有这种制度性交换，否则就会出现另外一个戏剧性结果——秋菊可以从法院讨回一个“说法”（法院判决村长承担赔礼道歉的民事责任），但在她自己生活的村子里，却什么“说法”也讨不出来了。

至于秋菊认为村长可以踢他的丈夫（但不能踢下身），只是表明她承认村长有权对他丈夫实施报复（因为她丈夫骂村长“断子绝孙”），而不能被理解为村长和他丈夫之间存在一种权利义务的交换。秋菊之所以对村长踢他丈夫的下身感到愤怒，是因为在她看来，村长的报复过分了，这是她决定打官司的起因，也是她要讨“说法”的依据。由此看来，秋菊的逻辑和法律的逻辑并没有太大的出入，二者之间唯一的区别似乎仅在于，秋菊承认、但法律不承认村长有权踢她的丈夫。尽管如此，法律仍然对这种差别表现了相当程度的尊重，如果村长踢得并不严重，甚至连“轻微伤”都算不上的话，只要秋菊不告状，法律就不会追究村长的责任。也就是说，法律上的“不告不理”原则已经为秋菊的逻辑——这种“地方性知识”——保留了充分的制度空间，换言之，尽管法律不认同秋菊的逻辑，但法律却不妨碍秋菊按照她自己的逻辑去处理纠纷。

在另一篇文章中，苏力指出，“司法不会接受秋菊对人体各部位重要性的判断和区分，不会接受秋菊和她所在的那个社区赋予‘那个地方’的特定的文化含义。”[38]苏力在这里明显判断失误了，实际上，秋菊对人体各部位重要性的区分在司法上是能够得到确认的，根据1990年《人体轻伤鉴定标准（试行）》的有关规定，阴囊血肿应被鉴定为“轻伤”，[39]但人体其他外露部位的血肿却一般连“轻微伤”都算不上。这意味着，和秋菊一样，法律也认为“不能朝那个地方踢”。

退一步说，即便如苏力所说的，“正式的法律制度无法理解、也没有试图去理解什么是秋菊所要的‘说法’”，我们也缺乏足够的理由去责怪法律。如果法律试图理解每一个当事人的“说法”，法律的运作成本就会攀升到令社会无法承受的程度，与此同时，伴随着规则的弱化以及自由裁量权的扩张，徇私舞弊和枉法裁判也极有可能乘虚而入。最基本的形式合理性要求法律不能屈从于当事人的意志，法律永远以相对固定的规则来应对现实世界的无限多样性、无限复杂性和无限可变性，这正是规则与事实之间的永恒紧张。其实，苏力对这些道理是再清楚不过的了，在另一篇分析“梁祝悲剧”的文章中，苏力就对这个道理作出了相当透彻的解说。[40]但我不明白苏力为什么会区别对待“梁祝的悲剧”和“秋菊的困惑”。

任何一个国家的法律制度和繁复庞杂、纷扰凌乱的社会现实之间都会有一段距离，用法律来处理纠纷，个案正义就难免会有一些折损，但这是一个社会选择服从规则治理的法治模式所必须付出的代价。并且无论如何，这不能成为苏力质疑法律移植的理由，因为即便是本土创造的法律制度，也存在同样的问题（“梁祝的悲剧”就是一个典型的例子，“媒妁之言，父母之命”的中国传统婚姻制度显然不是移植而来），问题的根源更多不是来自于法律的内容，而是来自于法律的形式。颇具讽刺意味的是，中国关于处理殴打案件的法律制度（至少就其内容而言）恰恰不是移植来的，这个制度目前的确存在很多迫切需要解决的问题，[41]但无论其中哪个问题，都不是苏力从分析秋菊案中所发现的问题。并且就中国总体的法律制度来说，存在问题最多的、最严重的法律也恰恰不是移植来的民事、商事法律，而是中国立法机构自己创造的大量行政法规。不仅如此，目前中国法治建设最严重的问题，诸如欠债不还钱、“三乱”、贪污腐败、幕后交易、制假售假、走私贩毒、偷税漏税、抽逃注册资金、不正当竞争以及各种地下产业等等，其中似乎没有哪个问题能够顺理成章地归咎于法律移植。

如果按照苏力所认为的，法律移植导致了移植来的法律与中国社会现实之间缺乏亲和力，那么一个合乎逻辑的推测应当是，现阶段中国的司法审判就必然要应对大量“疑难案件”（所谓“疑难案件”就是规则和事实发生冲突的案件，这种案件的典型特征是，如果判决严格依从法律，就会背离公认的正义标准），然而，据我了解，几乎所有的法官都认为他们在司法审判中很少遇到这类“疑难案件”。[42]此外，如果按照苏力所说的，正式的法律制度和中国的社会背景脱节了，那么另一个合乎逻辑的推测应当是，中国各所大学里的法科学生（尤其是来自乡村的学生）在初学法律时会感到法律在许多地方不可理喻，然而，据我所知，所有的法科学生在初学法律时都感觉法律非常公平，并且在他们接触法律经济学的知识之前，他们一直认定法律的基本原则就是公平。

五

在文章的结尾，苏力继续强调，中国的法治建设应当“重视中国社会中那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”[43]苏力在这里对法律规避表现出来的忧虑，与他在另一个地方对法律规避却表现出来的同情截然相反。[44]这种前后不一的态度似乎表明，苏力没有对合法规避法律和非法规避法律作出区分。事实上只有非法规避才会损害法律的效力，合法规避不仅不会使法律无效，而且会使法律更有力量。当人们绕开法律去解决纠纷的时候，稀缺的司法资源就可以转而投入于那些更为棘手或对法律需求更为迫切的案件上，法治的总体状况就会因此变得更好。对于纠纷中当事人来说，倘若能不依靠法律来解决他们的纠纷，就说明他们之间仍然存在着信任，相互信任的人们可以摆脱对于法律的依赖。

这个道理当然可以扩展到法律规避之外的范围。一个社会的信任度越高，生活在社会关系网络中的人们就越能够不依赖于法律促成彼此之间的合作或解决彼此之间的纠纷，法律的运作成本乃至整个社会的交易成本就越低，社会的法治状况就越好，整个社会也越有秩序。社会成员之间的相互信任可以为法律分忧解难，可以替代法律维持社会秩序并促成社会合作。相反，社会成员之间的相互不信任则会加重法律的负担，并且会提高法律的运作成本，减损法律的实施效果。信任是法律运行不可缺少的一种“社会资源”，在高度信任的社会，复杂精细的现代法律制度借助于充足的“社会资源”能够运作得井井有条；而在低度信任的社会，即便是“欠债还钱”之类的初级法律制度也会因“社会资源”的供给不足而面临重重障碍。

应当承认，我所说的“社会资源”与苏力所说的“本土资源”确有相同之处，两种资源都不是来自于政府的公共投资，并且都是由私人投资（即私人之间的监控和惩罚）汇集而成的。这两个概念之间也有密切关联，“本土资源”是以“社会资源”为基础的，如果“社会资源”供给不足，“本土资源”也难以收获。当然，“社会资源”的概念毕竟不同于“本土资源”，苏力所说的“本土资源”主要是指内生于社会本土的习惯和惯例，并且这一概念强调“本土性”，它暗示不同社会的“本土资源”是无法比较的；而所谓“社会资源”，则是指社会（或其之下的亚群体）成员之间的相互信任，这一概念强调与“公共性”相对立的“社会性”（即强调“社会资源”来自于私人投资而非政府的财政预算），并且，“社会资源”是一个可比较、可量化的概念，不同社会的“社会资源”可以根据“社会信任度”这一指标进行比较；此外，更重要的是，尽管“社会资源”和“本土资源”都是制度性的，但与后者相比，前者是一种更为弥散化的制度性资源，而后者，与其说是一种制度性“资源”，倒不如说是一种制度的“成品”。苏力关注“本土资源”而忽视了“社会资源”，就好比他只知道来收获野草，但忘记了去改良生长野草的土壤，他同时还忽略了，在改良土壤之后，不仅能够收获野草，还能种植或移植更有价值的树木和庄稼。

基于上述观念，我提出一种假说，即中国法治建设之所以不很成功，以及现代法律制度之所以在中国社会“水土不服”，最重要的原因，不是“本土资源”被重视不够，而是“社会资源”供给不足，归根到底，是由于中国社会目前面临严重的信任危机。并且，我认为，这个关于“社会资源”假说，在解释力和可操作性上，可以部分地取代“本土资源说”。在下文的讨论中，我将继续充实这个假说。

六

尽管信任是个古老的话题，但是直到1950年代才开始受到心理学家和博弈理论家的关注，[45]直到1970年代才成为社会学的专门课题。[46]从1990年代开始，信任作为经济发展中“社会资本”（social capital）开始受到经济学家的普遍重视，大量经济学文献讨论了信任与经济增长和社会繁荣的密切关系，在经济学家看来，作为“社会资本”的信任是一种不同于物质资本和人力资本的制度性资本。[47]与此同时（甚至更早），法律社会学家和法律经济学家开始关注信任（尤其是作为信任基础的信誉）的社会控制功能，以及信誉机制和法律强迫机制之间的互动关系。[48]然而，国内法学界至今还没有对信任问题给予恰当的关注，信任与法律运行和法治建设的关系更是很少有人提及，倒是一位经济学家（张维迎）近几年开始深入研究信任和信誉机制对于法律实施的影响。[49]

弗兰西斯·福山于1995年出版了他的畅销书《信任：社会道德与繁荣的创造》，在该书中，福山借用林语堂的比喻把华人社会描述为“一盘散沙”。在他看来，由于华人社会（包括中国大陆、台湾、香港以及世界其他国家的华人居住区）的信任度很低，所以企业组织长期保留家族经营和家族所有的特征，而家族式的经营管理，既限制了企业规模的迅速膨胀，又限制了企业参与国际竞争的范围和幅度。[50]福山把中国人之间缺乏信任的根源归结为中国文化本身。尽管许多学者不同意福山对于中国文化的解释，但对中国社会目前面临的信任危机又不得不持赞同的态度。[51]

无须学者们的归纳和论证，我们也能亲身体验到当今社会生活中的信任危机。企业和客户之间的不信任，老板和员工之间的不信任，消费者和厂商之间的不信任，患者和医生之间的不信任，教师和学生之间的不信任，官员和民众之间的不信任，甚至家庭成员之间的不信任，在当前中国社会都是司空见惯的现象。张维迎提到过一则报道非常典型地反映出中国社会的信任度：中国农业银行决定全面改进服务质量，其中采取的一个措施是，每个储蓄所的柜台上都要为储户提供一台验钞机。这种做法听起来有些可笑，但其深层原因则是人们对银行缺乏信任，[52]而银行恰恰应当是一个社会最值得信任的企业。

人力资源或物质资源一旦面临稀缺的状况，其市场价格就会大幅提升，市场机制很容易缓解稀缺资源的供给不足。而信任作为一种“社会资源”却对市场反应并不敏感，“社会资源”的稀缺不仅不会提升其自身的市场价格，还可能导致“社会资源”的继续贬值，换言之，信任危机一旦发生，就很容易出现恶性循环，用经济学家术语说，在一个普遍不信任的社会里，由于信息的不对称，就会出现关于“社会资源”的“柠檬市场”。假设在银行看来，如果社会上所有企业的平均信用度相当糟糕，并且如果银行要搞清楚某个具体企业的信用度是否高于平均值需要花费高昂的信息费用，那么银行就会对所有企业统一采取不信任的态度，这意味着，即便是信用良好的企业，也很难仅仅凭借其良好的信用就能从银行获得贷款，同时意味着，信用良好的企业要为信用糟糕的企业承担连带损失，其结果就导致了信用资源在稀缺状况下的继续贬值。[53]实际情况也正是如此，自1992年以来，中国各个商业银行为了降低自身的信贷风险，已经大大压缩了信用贷款的规模，如今，如果企业不能提供抵押担保，银行就一般不会放贷。[54]这一信贷政策的负面效应是，企业更加不注重积累自己的信用资源了，因为对于企业来说，信用显然更加不值钱了。

对于法治状况而言，信任危机的直接后果是违规、违约、违法数量以及纠纷和诉讼数量的上升。原本可以协商解决的纠纷，现在必须要打官司了；原本无须上诉的案件，现在必须要上诉了；原本可以调解或和解的案件，现在必须要判决了；原本判决就可以结束的案件，现在必须要强制执行了；原本可以顺利执行的案件，现在执行也不解决问题了；原本通过司法途径可以解决的案件，现在还要上访了；原本可以保释的案件，现在必须要羁押了。以上每一种情况都会大大增加法律实施的成本和难度。不仅如此，许多法律制度（比较典型的是合同法、公司法、反不正当竞争法、招投标法、产品质量法和劳动法）之所以运行起来步履维艰，最重要的原因就是整个社会缺乏信任。

信任的问题其实是个“可信任”的问题。我之所以不信任某人，是因为我认为这个人不可信任；而我之所以认为这个人不可信任，是因为在我看来，即便这个人背叛我，也不会受到因背叛而得不偿失的惩罚。所以，信任的问题归根到底还是关于惩罚的问题，尤其是私人惩罚的问题。[55] 如果虚假注册或者抽逃注册资金的公司仍能够很容易地找到生意伙伴，如果生产劣质商品的企业仍能够拥有大批的消费者，如果欺骗老板的员工或欺骗员工的老板仍能够很方便地找到新的工作或雇到新的员工，或者如果违法操作的招投标机构并不担心被另一家竞争性机构抢走生意，就无法指望在相应的领域会产生高度的信任，也无法指望相应的法律制度会在其实施过程中一帆风顺。

七

公共惩罚和私人惩罚都可以促进社会成员之间的相互信任，但在公共执法和司法机构已经不堪重负，并因此无法指望国家会大幅度继续追加公共资源的情况下，就只能通过激励私人投入惩罚资源来提高社会的信任度。因而这里所说的“社会资源”就是由私人投入的惩罚资源汇集而成的。然而，在提高社会信任度的问题上，如何激励私人投资？一个最直观的答案是，设法为私人惩罚提供机会，并设法提高私人惩罚的收益，降低私人惩罚的成本，以使惩罚者能够从惩罚中获得净收益，尤其避免出现因惩罚而使惩罚者得不偿失的局面。

根据这个道理，要提高社会和经济领域里的信任度，首要的任务是建立健全对违轨、违约和违法行为的信息披露机制，这是降低私人惩罚信息费用的必须措施。如果有人背叛或侵犯了他人，即便受害人有能力也有机会实施惩罚，但在不知情的情况下也无法采取相应的行动。如果政府、媒体或私人打假机构不能把劣质产品的品牌披露出来，消费者就很难通过拒绝购买来对这些生产者和销售者实施私人惩罚，生产劣质产品的企业也就不会对自身信誉给予足够的重视。在乡村社会中，“闲言碎语”就是一个很重要的信息披露机制。[56]社会越封闭，社会成员之间的互动关系越密切，彼此之间的隐私空间越狭窄，道德观念的同质性越高，“闲言碎语”的社会控制功能就越强。但在商业社会，隐私空间的扩展使人们彼此之间生活得相当疏离，“闲言碎语”的社会控制功能也因此大大削弱了。要在商业社会发展高度的信任，就必须开发新的信息披露机制。比如，建立自律性的协会组织。加入协会的成员都要经过协会组织的信誉检验，这样协会组织成员的身份或资格就成为该成员高信任度的标志。然而，只有竞争性的协会才会注重协会自身的信誉，如果协会是垄断性的（像目前的律师协会和注册会计师协会），就缺乏激励对成员进行严格的信誉检验，其结果将会阻碍所有协会成员的信任度提升。此外，发展营利性的信息提供商也是一个相当有效的途径，大众传媒和咨询公司就是一些典型的信息提供商，但要使这种制度化的“闲言碎语”能够发挥有效的信息披露功能，就必须在制度上给这些信息提供商以充分的自由度。

发展社会信任的可行思路是充分重视私人监控、私人惩罚和市场制约机制的作用，因此，促进竞争、打破垄断往往是提高一个行业信任度的最有效办法。比如，电信行业形成三家竞争的局面之后，电信行业就开始注重自身的信誉了。而法院的信誉之所以还很不理想，一个很重要的原因是，法院至少在某个行政区是垄断性的。因此，提高法院可信度的可行方案就是在法院系统内部引入竞争机制（比如，扩大约定管辖的范围，让当事人有权选择他们信任的法院和法官），或在法院系统外部建立竞争性纠纷处理机构。

中国从中央计划经济体制下解脱出来的时间还相当短暂，对于促成经济领域里社会信任来说，计划经济时代遗留下来的后果和痕迹是一些不容忽视的障碍。理论上，一个有序竞争的市场环境最容易促成经济主体之间的相互信任，在这种环境中，中断交易关系就是一种有强大威慑效果的私人惩罚措施。相反，市场秩序的混乱以及政府的不当干预却经常会破坏私人惩罚机制发生作用的条件。中断交易关系对于卖方市场中的卖家、买方市场中的买家以及处于垄断地位的企业通常就不那么奏效，因为这些商家或企业对市场份额的减少并不十分在乎，同行业的竞争对手也难以构成实质性威胁。地方保护或行业保护也人为地扰乱了正常的市场竞争，并经常使中断交易关系的私人惩罚措施归于无效，这些保护性政策不仅会抵消受保护的违约方遭受私人惩罚的损失，而且还可能给被违约方的私人惩罚设置各种障碍。因此，要重建经济领域里的信任，就必须维持一个有序的市场竞争环境，尤其要杜绝政府对市场的不当干预。经济学家发现，越是商业发达的社会，信任度就越高。并且，社会的信任度和商业发达程度还可以相互促进。[57]

从博弈论的角度，只有在多次往复的博弈中，或者说，在持续进行的交易关系中，受害人才拥有惩罚加害人的机会，并且也只有在这种条件下，加害人才会对惩罚有所顾忌。显然，一个相对稳定的社会更容易满足个体之间长期互动的条件，相反，在人口频繁流动，制度频繁变迁的社会里，就更容易出现“一锤子的买卖”。而在“一锤子的买卖”中，就最容易出现受害人无计可施、加害人无所顾忌的局面。长期的互动关系可以给私人之间的相互惩罚提供机会，可以促进个体之间的相互信任，并因此有利于秩序的形成。倘若在这种意义上，苏力把时间视为法治的内生变量就不啻为一个真知灼见了。[58]反观中国社会，在过去一百多年间，激进的社会变革和狂热的政治运动破坏了社会成员之间稳定的互动关系，也因此瓦解了人们之间的相互信任。信任的破坏可能发生在朝夕之间，但其恢复和重建却离不开一个长期稳定的社会环境。