孱弱的民法解释——以一起输血感染丙肝案及不可抗力条款为例

2011-01-03 18:16:09 作者：桑本谦 来源：http://www.law-economics.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、案件与问题

2003年1月，济南市一位名叫王静年轻女性在济南市某医院（以下简称“医院”）做子宫肌瘤切除手术，手术中接受输血2000毫升，所输血液是由医院从济南市某血站（以下简称“血站”）购进的。手术后不久，王静被确诊患病毒性丙型肝炎。王静认为其感染丙肝病毒是在医院接受输血所致，所输血液肯定含有丙肝病毒。王静据此认定医院或血站的行为已构成医疗事故，遂将二者列为共同被告诉至济南市某法院并提出赔偿请求。医院和血站辩称：手术中使用的血液在经过了所有法定检测程序和检测项目之后未见异常，并且血液中心使用的验血试剂及医院输血使用的一次性器具均达到国家或部颁标准，血站在在采供血过程中以及医院在整个医疗过程中均无过错，因此不承担赔偿责任。法院查清事实后认定被告辩解成立，根据2002年国务院《医疗事故处理条例》的相关规定判决驳回原告诉讼请求。[①]

这显然不是一起疑难案件。2002年国务院《医疗事故处理条例》明确规定了医疗机构对医疗事故只承担过错赔偿责任，据此，医疗机构所采取的医疗措施只要符合法律规定、行业标准或医疗常规就不被视为过错，也无须承担赔偿责任。[②]在该案中，被告有充足证据证明其在采血过程或医疗过程中没有过错，法院判决于法有据。在这里，需要的说明的问题是，既然医院和血站均无过错，那么如何解释王静感染丙肝病毒的事实？据医学专家介绍，除非使用实验室技术，否则目前临床血液检测技术无法将漏检率降至零值。由于丙肝病毒的抗原不能在临床上被分离检测，所以只能通过检测抗体来判断血液中是否含有病毒。然而人体在感染丙肝病毒之后过一段时间（3-6个月）血液中才会出现抗体，这就造成了医学上所谓的“窗口期”。如果献血者正处于感染丙肝病毒后的“窗口期”，那么，由于其血液中的抗体尚未出现，抗原又无法被检测到，所以查体时的检测结果就会显示正常。[③]抽样调查显示，“窗口期”导致的丙肝病毒漏检率估计高达4‰，[④]因而，输血感染丙肝的病例几乎在每个大城市都曾发生过。我们大致可以断定，如果没有其他意外，王静感染丙肝病毒就是因“窗口期”所致。

然而，公众的道德直觉并不总是能够被法律的理性所驯服。对于法官来说，这起医疗纠纷案件的麻烦不是审理，而是说理。要说明判决的合法性并不难，但要论证判决的正当性就具有挑战性了。面对该案判决，“公平原则”以及“平衡当事人利益”等传统民法解释的惯用措词明显缺乏说服力：如果说医院和血站没有过错，那么感染丙肝病毒的受害人王静有过错吗？在双方均无过错的情况下，凭什么让后者承担医疗事故的全部损失？如此判决难道不是有失公平吗？“冤有头、债有主”的朴素道德观念不仅支持着上述追问，有时候还会影响法律职业者的思维以及法院的判决。[⑤]如果不能在学理上回应这些问题，公众质疑的矛头必然会从法院判决指向法律本身：医疗事故的法定过错标准是否合理？医疗事故赔偿适用过错责任是否忽略了对弱势群体（患者）的权利保障？这样一来，围绕一个简单案件的争议就会节节升级。更为极端的道德哲学家（或受道德哲学影响很深的法学家）也许还会提出一个“发人深省”的问题：既然实验室技术可以避免因“窗口期”而导致的血液漏检，法律何不强制血站或医院在为献血者体检时采用实验室技术？如果说实验室技术成本高昂，那么道德哲学家的反驳更加强有力：健康和生命不能用金钱来衡量。

面对这一系列的追问，传统民法解释陷入了困境。尽管立法者就医疗事故赔偿选择了过错责任原则，但传统民法学在论证其合理性时却显得孱弱无力。本文的写作目的是利用经济学方法为民法解释开发新的理论资源。

二、过错责任的经济学问题

过失可以被理解为加害人“注意程度的欠缺”，但传统民法学并没有提供一个据以衡量注意程度欠缺的客观标准。传统民法学仅仅把过失界定为“应当预见而没有预见到”或“已经预见到但轻信能够避免”，由于这种过失理论主要强调当事人的主观心理状态和认知能力，所以很难适用于本文讨论的案例。在上述案例中，法院几乎无法判断王静感染丙肝病毒是否在医院“应当预见到”或“已经预见到”的范围之内。即使——鉴于医院清楚“漏检率”的事实——法院能够判断出医院“已经预见到”王静在输血时可能感染病毒，也很难据此认定医院有过错。传统过失理论的局限性在这个案例中就暴露出来了，在判断是否有过失的问题上，仅仅考虑当事人的主观心理状态和认知能力是远远不够的。在该案中，法院需要一个据以判断是否构成过失的客观标准。法律经济学已经为此提供一个富有成效的解决方案。

如果把加害人的注意看作是为避免事故发生而需要支付的一种成本，那么问题就转化为，这种成本需要追加到何种程度才不被视为“欠缺”。为解决这个问题，利尔德·汉德法官于1947年在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司一案中提出的一个关于损害赔偿的责任方程，[⑥]后被称为“汉德过失公式”（the negligence formula of Judge Learned Hand），该公式提供了一个用以确定加害人是否构成过失的客观标准。它既是侵权责任法上一个最基本的赔偿原则，也是法律经济分析领域中最著名的公式之一。汉德公式用三个变量之间的函数关系来确定过失的标准，B为预防事故的成本，L为事故损失额，P为事故发生的概率，汉德公式表明，只有当B < PL，即，当加害人为预防事故需要支付的成本低于事故的预期损失（事故损失额与事故发生概率的乘积）的时候，加害人才构成过失，并因此承担赔偿责任。

汉德公式蕴涵着事故经济学上的一个基本原则，即并非所有的事故都是应当预防的，如果预防事故的成本比事故预期损失更加高昂，那么放任事故的发生就是一种有效率的选择。这一原则是法律上过错责任制度的经济学依据。过错责任制度免除了加害人无过失的赔偿责任，而汉德公式则恰好为加害人是否构成过失划定了一个经济学意义上的界限，即，加害人是否构成过失的标准是，加害人是否需要为避免事故支付高于事故预期损失的成本。如果注意到事故预防成本和事故预期损失的边际变化，我们就可以确定事故预防成本的最佳值。事故预防成本应当追加到一个最佳点，临近这个最佳点的最后一个单位的预防成本等于该单位预防成本所避免的预期事故损失，即边际预防成本等于边际预期损失。[⑦]这说明，过错责任制度的经济目标就在于实现社会总成本（即事故预防成本与事故损失之和）的最小化。[⑧]医疗事故赔偿之所以适用过错责任原则，其原因就在于此。

就血液检测而言，医院或血站要想将血液中的丙肝病毒彻底清除，必须采用成本极度高昂的实验室技术，然而这却是医院或血站在目前经济条件下无力实现的目标。当患者感染丙肝病毒的风险已经被降低到一定程度的时候，继续追加检测成本就会出现得不偿失的情况。假设感染丙肝病毒会给患者造成100万元的实际损失，医院和血站已投入的血液检测成本可以保证漏检率在4‰以内。如果要将漏检率从4‰降到3‰，医院和血站需要追加150元的检测成本，那么我们就应当容忍4‰的漏检率，因为需要追加的血液检测成本（150元）已经超过了事故的预期损失（1,000,000元×1‰ = 100元）。

尽管，较之传统过失理论，汉德公式关于如何确定过失的标准更加精致，但它在每一个操作环节上都面临着障碍，公式中的三个变量及其边际变化都涉及准确评估和预测以及由此发生的信息费用问题。不仅如此，倘若将评估权分散给审理不同案件的法官，就难以保证类似案件的类似处理。克服上述难题的方法之一是由有权机构制定一些技术性标准，技术性标准具有统一、明确、权威的优点，无论是潜在的加害人还是法官都可以据以判断，为预防事故的发生究竟应当在何种程度上采取预防措施。当然，技术标准必须遵循汉德公式的经济学逻辑，根据汉德公式计算出来的最佳事故预防成本就是技术标准的定位依据。就血液检测而言，1993年卫生部《采供血机构和血液管理办法》以及卫生部作出的有权解释，就为血液检测提供一套比较完整的技术标准，只要采供血机构达到规定的技术标准——而不论血液中的丙肝病毒漏检率究竟有多高——就算免除了过错责任。在王静案中，由于医院和血站已提供充足证据证明其采供血行为完全合乎规定的技术标准，所以“没有过错”被法院认定为一个有效抗辩。

三、过错责任的伦理学问题

根据过错责任理论，当继续追加的血液检测成本大于由此避免的预期事故损失的时候，采供血机构就有理由停止追加血液检测成本，过错责任容忍某种程度的血液漏检率具有经济学意义上的合理性。然而，作为一种追求效率的制度安排，过错责任却因此面临着一个伦理学质疑：在未经患者同意的情况下，为保证采供血机构获得较大利益而以牺牲患者较小利益为代价的做法是否正当？看起来，过错责任有利于采供血机构，而对患者不利。采供血机构降低了的血液检测成本，但因此增加的事故损失却由患者全部承担了。基于这种认识，许多人认为，这起医疗事故纠纷隐含着公平与效率之间的冲突，为了追求效率（社会财富的最大化），法院的判决乃至法律的规定都忽略了公平。然而，进一步的分析会使我们就会发现，如果过错责任是一个有效率的原则，其受益者不仅仅是采供血机构，患者也能从过错责任中获得好处。过错责任（与严格责任相比）降低了血液检测成本，也因此降低了血液价格。尽管过错责任免除了采供血机构无过错的赔偿责任，但患者却能从降低了的血液价格那里获得预先的补偿。

或许人们会说，与感染丙肝病毒的实际损失相比，患者从降低了的血液价格中获得的预先补偿是微不足道的。这种观点混淆了“事先”与“事后”的界限，在患者接受输血之前，预先补偿的依据只能是预期事故损失，而不应是感染病毒的实际损失，换言之，过错责任的预先补偿只能是一种风险补偿，因为对于接受输血的患者而言，事故的发生仅具有微弱的可能性。如果王静同意以较低的价格接受输血治疗，就可以由此推定，她事先“同意”了承担感染病毒的风险。正如有人自愿参加了一次没有欺诈和胁迫的抽彩，结果却输掉了，他也不能以“结果不公平”为由而主张这次抽彩缺乏正当性。[⑨]最容易理解这个观点的办法是想象一下，任何患者，如果他希望感染病毒时肯定能够得到赔偿，那么他只需购买事故保险就可以实现这一目的。与严格责任相比，过错责任体制下的责任保险费率会较低，事故保险费率会较高，因为过错责任体制会减少事故的赔偿责任。如果，如同上文所论证的，过错责任是更有效率的体制，那么过错责任体制下的责任保险费率和事故保险费率的总和就会更低一些，因此每个患者都会更情愿接受过错责任体制。[⑩]尽管王静因为该案适用过错责任而得不到赔偿，但长远看来，医疗事故赔偿纠纷适用过错责任原则仍能使整个患者群体从中受益。作为一种追求效率的制度安排，法律如此规定并没有在哪个地方违背了公平。

倘若法律强制采供血机构采用实验室技术检测血液，即通过分离检测血清中的病毒抗原来判断血液是否含有丙肝病毒，血液的检测成本以及血液价格都会极度攀升，绝大多数需要输血治疗的患者就要被迫放弃治疗。这一法律决策看起来符合“生命和健康无价”的道德主张，但其实施的结果却是牺牲更多患者的健康和生命。患者是采供血机构的客户，采供血机构有独立于法律而为患者改善处境的激励，[11]无论法律怎样规定，采供血机构都会设法降低事故预期损失和血液检测成本，并且只有把二者的总合降到最低点，才会达到患者最满意的程度。倘若采供血机构为了继续降低漏检率而追加的检测成本超过了因此而避免的事故预期损失，其他采供血机构就会抢走它的客户。

其实，公平与效率之间的冲突在很多情况下只是一种假象，或者说，二者之间的冲突原本就是人们假想出来的。[12]只要过错责任是有效率的，那么它肯定合乎公平，反过来说，如果过错责任是真正不公平的法律制度，那么它肯定也不是效率最大化的。诚如波斯纳已经论证过的，如果一个公共项目是符合社会财富最大化的，那么在足够长的期限内，每个人都能这个公共项目中受益，尽管某个人也许会在某个具体项目中受损，因而，用经济学原则来安排的一些公共项目，长远地看也是符合伦理学标准的。[13]

三、保险、交易费用与严格责任

以上讨论似乎暗示了过错责任就是一种比严格责任更有效率的制度，但事实并非总是如此。尽管从总体上，医疗事故赔偿适用过错责任是有效率的，但就输血感染病毒的医疗纠纷而言，过错责任却未必比严格责任更有效率。在严格责任体制下，患者输血时一旦感染了病毒，采供血机构可以首先按照患者的实际损失做出赔偿，再把赔偿费用列入其经营成本之中，进而通过提高血液价格的方式把增加的经营成本分摊给其他接受输血治疗的患者。在这里，严格责任为采供血机构强加了一种保险业务，患者因血液价格提升而增加的医疗费用可以看作是支付给采供血机构的保险费。患者直接从采供血机构购买保险，还避免了因从市场购买保险而必须支付给保险公司的毛利润。

然而，必须注意到，在严格责任体制下，赔偿会产生高昂的交易费用。感染病毒的患者需要证明其感染病毒的途径确系在医院输血所致，采供血机构则需要评估感染病毒给患者造成的实际损失，评估的费用也因此要列入经营成本之中。如果采供血机构否认患者感染病毒与输血治疗之间存在因果关系，或者如果医患双方就评估结果不能达成一致，还会引发诉讼并由此产生诉讼成本、执行成本、鉴定费用以及其他必要开支。事实上，过错责任之所以通常比严格责任更有效率的理由之一就是，过错责任避免了因赔偿而发生的交易费用。然而，就输血感染病毒的医疗纠纷而言，可以通过制定行政法规的方式降低交易费用。国务院可以把输血感染病毒的医疗纠纷从其他医疗纠纷中分离出来，卫生部可以单独就这一类纠纷制定行政法规，并根据感染病毒的种类以及感染病毒患者的年龄规定不同的赔偿额，这样就可以大大降低诉讼成本并减少诉讼数量。就输血感染病毒的医疗纠纷而言，如果因赔偿而发生的交易费用过于高昂的问题能够通过上述途径克服，严格责任就不失为一种可行且合理的制度安排。此外，为减轻医患双方就感染病毒与输血治疗之间是否存在因果关系的举证负担，行政法规还可以根据从输血治疗到发现感染病毒的时间长短对索赔请求规定时效。在时效期间内，所有被证明为感染病毒的索赔请求都被推定为与接受输血治疗之间存在因果关系。超过了法定的时效期间，采供血机构则可以拒绝患者的索赔请求。

与过错责任制度相比，严格责任制度的优势是其实施成本通常更加低廉，[14]因为原告无须就被告存在过错承担举证责任，并且，要证明被告存在过错要比证明存在损害事实和加害行为以及二者之间的因果关系困难得多，前者需要考察多方面的因素（包括避免事故的成本、事故发生的概率以及事故发生的实际损失），并因此需要耗费更高的信息费用。初民社会以及古代社会之所以广泛使用严格责任，其原因就在于严格责任的实施成本更加低廉。在初民社会或古代社会中，信息技术的不发达不仅使得受害人很难证明加害人存在过错，而且难以培养出专业而权威的法官对此做出令人信服的裁判。[15]换一个角度，也可以把初民社会广泛适用严格责任的情况看作是一种推定，即如果伤害事故发生了，初民社会的裁判者就推定加害人肯定有过错。在意外事件占全部伤害事故比例很小并且区分意外事件和过失的信息费用很高的情况下，这种推定是合理的，因为推定的经济学意义就在于降低信息费用。[16]

现代侵权法在某些领域（比如环境污染和产品质量的伤害事故）仍然保留了严格责任，最重要的原因——和初民社会一样——是为了克服高昂的信息费用，而不是“保护弱势群体的权利”。适用过错责任规则通常需要立法部门或法院对避免成本和预期事故损失以及它们的边际变化有健全的认识，以便能够制定满足帕累托最优的法定标准，同时还要求法院事后能够观察到加害人的实际行为。如果由于信息费用的限制使得法定标准不是帕累托最优的，或者，即便法定标准是帕累托最优的，但法院在事后不能观察到加害人的避免措施，或者观察预防措施的成本大于度量事故损失的成本，严格责任就可能比过错责任更有效率。[17]但是，现代侵权法可以在适用过错责任的同时通过“举证责任倒置”的方案——即除非加害人能够证明自己没有过错，否则他就要承担赔偿责任——在一定程度上降低信息费用，因为“举证责任倒置”可以鼓励证明成本较低的加害人来证明事实真相。[18]在医疗事故的赔偿纠纷中，法律就规定了由医疗机构对其是否存在过错承担举证责任。[19]

四、侵权赔偿的道德直觉

如果意外事件占全部伤害事故的比例很大，过错责任就可能比严格责任更有效率。意外事件在经济学意义上是指“不可避免的伤害”，即加害人无法以合理成本（即低于事故预期损失的成本）予以避免的伤害事故。在加害人的避免成本高于伤害预期损失的情况下，即便让加害人承担赔偿责任，加害人也没有激励采取避免措施。在这种情况下，严格责任只是转移了损失（从受害人转移到加害人），但没有创造避免伤害的恰当激励。严格责任忽略了这样一种情况，即受害人避免伤害的成本可能低于伤害的预期损失，但严格责任却取消了受害人以合理成本避免伤害的激励。相反，过错责任却可以激励受害人采取措施避免伤害，因为如果受害人不这么做，他也不会从加害人那里获得赔偿。[20]

然而在初民社会中，大量人类学资料表明，大多数伤害都属于在经济学意义上“可避免的伤害”（即加害人以合理成本能够避免的伤害），事实上大多数伤害都出于加害人的故意。这意味着初民社会很少出现适用过错责任比适用严格责任更有效率的时候，因为在可避免的伤害中，严格责任能够为预防伤害提供恰当的激励。故意伤害的比例很大，这一事实说明，受害人避免伤害的费用比加害人避免伤害的成本更高，在这种情况下我们就无须担心适用严格责任会削弱潜在受害人以合理成本避免伤害的激励，也无须考虑在处理那些由受害人避免伤害更为恰当的案件时，是否需要一个共同过失的辩解来补充严格责任。[21]此外，如果大多数伤害事故出于加害人的故意，那么严格责任至少在直觉上更能够震慑加害人，因为它完全消除了加害人企图通过无过错辩解来规避赔偿责任的侥幸心理。

假定初民社会确有相当一部分伤害事故不是由于加害人的过错造成的，那么严格责任在这一类伤害事故上就不如过错责任更加有效。然而，在这一类事故上，严格责任却能起到一种温和的保险功能——加害人成了受害人的保险人。当然，严格责任是否起到一种有效率的保险功能，这完全取决于加害人是否比受害人更适合充当保险人。在初民社会中，一般说来，更强壮、更好动、有更多狗、牲口和工具的人更有可能成为偶然事故中的加害人，而且一般说来这些人也更为富裕，并因此比相对贫穷的人更适合充当偶然事故中受害人的保险人。[22]以上讨论可以解释为什么严格责任在世界范围内以及在整个人类历史上比过错责任更为普遍。过错责任在西方首见于罗马法，而在世界其他地方（包括在中国）的流行却都发生在相当晚近的时候，这就不难理解为什么“怨有头、债有主”的观念在中国社会何以根深蒂固了。

1996年4月，一位叫王凌的女性在医院输血时感染了丙肝病毒，并因此将南京市鼓楼区医院和南京红十字血液中心诉至法院。1999年5月，审理该案的一审法院（南京市鼓楼区法院）虽认定医院和血液中心均无过错，却适用公平责任判决医院和血液中心承担一定比例的事故损失。二审法院虽有不同意见，但最终维持了一审判决。有关媒体热情洋溢地赞扬了法院（尤其是二审法院）的秉公判案。[23]法院的判决显然是错误的，无论是国务院1986年《医疗事故处理办法》还是2002年《医疗事故处理条例》都明确规定医疗事故赔偿适用过错责任。当我和许多法律职业者、法学院的师生讨论这个案例的时候，我惊讶地发现，主张王凌应获赔偿或补偿的竟占半数以上，另外的少数人却不同程度地对过错责任适用于医疗事故赔偿的合理性表示怀疑。看来，“怨有头、债有主”的道德直觉不仅主宰了大众共识，而且影响了法律职业者的判断以及法院的判决。

五、“不可抗力”的流行误识

当用道德话语解释法律制度的时候，法律背后的经济学逻辑就被遮蔽了，而反过来，当法律背后的经济学逻辑被揭示出来之后，道德哲学就失去了对法律的解释权。传统民法学用于解释具体法律条款的道德话语基本是直觉性，有些甚至是情绪化的。上文的讨论已经展示了传统民法学在解释过错责任和严格责任制度时的孱弱无力，下文的讨论将会表明，在合同法中状况也同样如此。以不可抗力免责条款为例，传统民法学对这一条款的学理解释充满了误识。

当事人一方或双方在合同履行过程中遭遇不可抗力并因此导致合同的全部或一部分无法履行，立法和司法就必须面对一个难题：是否（以及在何种程度上）免除遭受不可抗力一方当事人的违约责任。我国民法学界对免责的合理性几乎没有疑问，[24]相当一致的观点认为，免除遭受不可抗力一方当事人的违约责任是理所当然的，这么做合乎公平，体现诚信，并能与过错责任与意思自治原则保持协调。但仔细分析就会发现，这种种理由其实都很难成立，从经济学的观点来看，某些见解的错误是常识性的。现将关于不可抗力的流行误识罗列如下，并做出简约评析。[25]

误识1：不可抗力的免责条款可以与民法上的过错责任原则相协调。因不可抗力而导致的违约，当事人没有过错，所以应当免除他的违约责任。

尽管不可抗力一直被视为法定的“免责事由”，[26]但违约方的违约责任被“免除”之后并不在当事人之间彻底消失了。违约一旦发生，损失就成定局，如果违约损失不由违约方来承担，就必然由被违约方来承担，因此，“免除”一词倒可以被“转移”的概念取而代之，但这里更恰当的用语应当是“分配”。是否免责的问题，实际上是在当事人双方如何分配因不可抗力而导致的违约损失的问题。法律规定了不可抗力的免责条款则意味着，法律将可能发生的违约损失强制性地分配给了被违约方。由此看来，“没有过错”已经很难成为免责的理由，如果说法律规定不可抗力的免责条款可以与过错责任相协调，那么将违约损失转移到被违约方则恰恰又与过错责任相抵触，因为被违约方同样“没有过错”，甚至“更加没有过错”（这么说的理由是，就评估不可抗力的发生概率以及预期损失而言，违约方常常拥有相对于被违约方的信息优势）。实际上，在双方当事人均无过错的情况下，将是否有过错作为归责的依据就没有任何意义。民法上规定了当事人双方均无过错情况下的公平原则，但是为什么不可抗力的风险分配对过错责任情有独衷却对公平责任不予理睬呢？提出这一疑问并不是要主张不可抗力的风险分配就一定要遵循公平原则，而是企图表明，如果这一疑问无法解释，将过错责任原则作为不可抗力免责条款的合理性依据就面临着一个尚未清除的理论障碍。

有必要指出，如果法律规定了不可抗力的免责条款，当事人双方在签合同时就会把该条款作为影响合同利益分配的一个法律因素加以考虑。由于不可抗力的免责条款实际上降低了最有可能遭受不可抗力的一方当事人的经营成本，所以在竞争市场的其他因素保持不变的情况下，合同的价格条款或其他条款会作出不利于该方当事人的相应调整。举例说明，在法律没有规定不可抗力免责条款的情况下，假设承运人（他是最有可能遭受不可抗力的一方）与托运人约定的运费是100元/吨，在法律规定了不可抗力免责条款之后，承运人就要被迫降低运费（假设降至95元/公里），因为法定的免责条款实际上降低了承运人的经营成本，如果不降低运费就会被其他承运人抢走生意。由于免责条款实际上把可能发生的违约损失强制性地分配给了托运人，所以5元/公里的价格差可以看作是承运人预先为此支付的对价。不难发现，不可抗力的免责条款对违约损失具有保险功能，5元/公里的价格差因此可以也被看作是承运人预先支付给托运人的保险费。从这种意义上，不可抗力的免责条款实际上是对违约损失的一种强制性保险。[27]由此看来，所谓“免责”并不是真正的免除责任，而是强制性地要求一方当事人——他最有可能遭受不可抗力——将不可抗力违约损失风险交换成数额较小的但却是确定的保险费，或者说，是把大额的、不确定的违约赔偿责任转换成小额的、但却是确定的“预先支付责任”。责任没有真正被免除，只是被转换了。

误识2：如果当事人事先预见到不可抗力的发生就不会签订合同，所以不可抗力的免责条款是在还原当事人意图的基础上尊重当事人的意思自治。

德国民法学界一般把不可抗力免责视为合同的默示条款，或认为是当事人签订合同的前提，或认为是当事人法律行为的基础，[28]这些学说隐含着的见解是，如果当事人“事先”预见到不可抗力的发生就不会签订合同。这种见解的错误之处——与前文所述的情况一样——在于忽略了“事先”与“事后”的界限，“事先”与“事后”具有经济学意义上的明确界限。不可抗力最终发生了的结果对于当事人来说的确是“不可预见”的，但这并不意味着不可抗力的风险也是“不可预见”的。包括自然灾害在内的各种意外风险在当事人签订合同的时候是能够预见到的，但由于发生概率很低，在合同履行过程中这些意外事件是否真的会发生对于当事人来说的确是无法预见的。不可抗力在当事人“事先”看来只是一种风险，尽管当事人知道不可抗力一旦发生就会带来高额损失，但这不会成为当事人签合同的障碍——只要签订合同的预期收益超过不可抗力的预期损失。所以，在“事后”推测当事人在“事先”是否签合同的依据不是“不可抗力的实际损失”，而是“不可抗力的预期损失”，后者仅仅相当于“不可抗力实际损失”与“不可抗力发生概率”的乘积。假设承运人与托运人在签订运输合同的时候就已经预见到运输途中有遭遇泥石流的风险，并且估算到泥石流一旦发生将会给双方带来10万元的经济损失（暂不考虑这些损失的分配问题），但发生泥石流的可能性在“事先”看来是微不足道的（假设只有万分之一的概率），在这种情况下当事人通常不会放弃签订这份运输合同，除非这份合同给当事人双方带来的预期收益不足以抵偿发生泥石流的预期损失（在这里应被计算为10元钱，即10万元的实际损失与万分之一概率的乘积）。假设当事人非常不幸，在合同履行过程中真的遭遇了泥石流，我们也没有理由在“事后”认为，如果当事人“事先”预见到发生泥石流的风险就不会签订这份合同。因为当事人在“事先”只会预见到发生泥石流的风险，而不能确定泥石流必然发生。

误识3：不可抗力的发生使履行契约在实际上不可能，并且不可抗力给违约方造成的损失比给被违约方造成的损失更大，免责条款可以平衡当事人双方的利益差距，这也符合民法上的诚信原则。

一般说来，不可抗力会给违约方造成很大的损失，如果不免除他的违约责任，的确会使他的境况雪上加霜。但怜悯和同情毕竟不能取代严格的分析，从足够大的时空范围来看，每一方当事人甚至每一个行业的经营者都面临着不可抗力的意外风险，因此风险本身就是经营成本的一个合理的组成部分。竞争市场上高风险的行业必然伴随着高利润，高出正常利润的那一部分额外收益可以看作是对高风险的预先补偿，承受高风险的当事人可以把这部分额外收益到保险公司去投保，也可以自我保险，即把一次不可抗力的意外损失分摊到其他多次安全经营的收益中，或者说，将其他多次安全经营获得的额外收益用来补偿任何时候遭受的意外损失。遭受不可抗力的当事人固然非常不幸，但从足够大时空范围来看，由他自己来承担不可抗力造成的损失是完全合理的。以上分析并不意味着免除违约方的违约责任就一定是不合理的，而只是表明，损失惨重或履行不能（impossibility）不能成为支持免责的理由。[29]

进一步的分析会使我们发现，在“事后”比较双方因不可抗力而遭受的损失大小并没有任何实质性意义。在各种损失之中——严格说来——只有违约损失才是真正与合同有关的，除违约损失之外的其他各种损失均与合同毫无牵涉，因而根本就不应纳入比较的范围。换言之，除违约损失之外的其他各种损失都理所当然地应由违约方自己来承担，如果违约方企图减轻不可抗力给他带来的损失，他可以求助于慈善机构或事先寻找一个保险人，但被违约方不能仅仅因为与违约方签订了一份合同就要理所当然地承担救助义务，除非合同明示或隐含了这种约定。因此，即便不可抗力给违约方造成的损失更大，也不能据此认为由被违约方承担违约损失就是合乎公平的安排。反过来，被违约方的损失更大也不能成为支持相反选择的理由。更何况，不可抗力给哪一方造成的损失更大是相当不确定的，如果法律将违约损失强制性地分配给被违约方，极有可能会使被违约方承担更大的损失。

不仅如此，在不可抗力发生之后再来对当事人的损益进行比较也违背了合同法的基本宗旨——保护交易安全。一般说来，只要当事人双方在签订合同的时候是完全自愿的，就可以认为这份合同是互利的，即便合同履行的最终结果可能不是互利的。不能因为一方当事人获利甚丰或另一方当事人损失惨重，就要求法律对双方的收益和损失进行一次强制性的再分配。这么说并不意味着法律在任何情况下都不应干预当事人的利益分配，而只是表明，“事后比较”不能成为支持法律干预的理由。合同履行完毕之后的“结果不公平”并不是真正意义上的不公平（想一想抽彩的例子），当事人一方可能承担了很大的风险，但在签合同的时候当事人另一方已经为这种风险支付了对价，换言之，当事人双方已经在合同中约定了风险分配。

六、风险分配的经济学原则

不可抗力之所以成为合同法上的一个棘手问题，是因为合同没有明确约定关于不可抗力风险分配，除非法律强制性地规定了不可抗力的免责条款，否则法官就必须在事后决定由哪方当事人来承担不可抗力造成的违约损失。一种比较幸运的情况是，合同虽未明示但却隐含了不可抗力的风险分配。如果承运人收取明显高出同类服务市场价格的运费，就可能表明双方默认了由承运人来承担泥石流的意外风险，在这种情况下，即便合同履行过程中真的遭遇了泥石流，承运人也多半不能援引不可抗力来主张免责，因为托运人已经预先为不可抗力风险支付了对价。

如果法律没有明确规定，法官就必须面对一种更加复杂的情形——合同对不可抗力既没有明确的也没有隐含的风险分配。由于签订合同会产生信息费用，所以某些低概率的意外事件完全可能在当事人的思虑之外，或者意外事件虽被当事人预料到了，但当事人就这些意外事件的风险分配达成一致的交易成本过于高昂，凡此种种，都会使当事人在签订合同的时候有意无意地保留许多“遗漏”。合同条款一旦出现“遗漏”，法律决策者就必须寻找一种分配违约损失的恰当依据，法经济学对此提供的答案是：由以较低成本为不可抗力提供保险的一方当事人来承担违约损失。[30]不可抗力从定义来看是“不可避免”的（经济学意义上的解释是“以合理成本不可避免”），因此，不论将违约损失分配给哪一方都不会激励当事人去采取有效率的预防措施，但当事人可以通过保险来减轻不可抗力造成的损失。寻求保险并不一定要求助于保险公司，合同本身就具有保险的功能。承运人收取明显高于正常价格的运费就隐含了为泥石流风险提供保险的承诺，高出正常价格的那一部分差额可以被看作是托运人预先支付的保险费。

不可抗力一旦发生，其所造成的损失就已经沉淀，经济学家不关注已经沉淀的损失，而是企图通过合理的制度安排来减轻未来的损失。[31]将违约损失分配给成本较低的保险人，会给社会创造一种恰当的激励——使当事人以较低成本减轻不可抗力的损失。这也同时可以被理解为对当事人意图的一种合理重建。[32]如果当事人愿意在合同中对风险分配作出约定，那我们就可以断定，他们肯定会将风险分配给报价较低的当事人，因为这么做符合当事人双方的共同利益。仍然需要强调的是，无论哪方当事人承担风险，对方都要为此支付保险费，保险费可能隐含在价格条款或其他条款之中。

在法律没有规定且合同没有约定的情况下，法官面临的问题是，如何来确定成本较低的保险人。从经济学的观点可以把保险成本分成两类：（1）估测成本；（2）交易成本。前者包括对不可抗力的实际损失和发生概率进行估测所需要的信息费用；后者则主要是指将不可抗力风险交换成小额保险费所需要的交易费用，在自我保险可行的情况下，这种交易成本要低于购买市场保险的交易成本。[33]由此看来，经济实力更强大、在商业往来中有更多机会承受类似风险或对不可抗力拥有信息优势的一方当事人往往是成本较低的保险人。

就签订运输合同的双方当事人来说，承运人多半比托运人掌握更多的关于泥石流的信息，也更能准确预测泥石流的发生概率，并且他更有机会遭遇类似风险，而每一次风险都是相对独立的（这使他有条件将其余多次安全运输所获得的收益来为这一次意外损失提供保险），法官可以据此判断承运人就是保险成本较低的当事人并判决由他来承担违约损失。在该判例中，法官不认为遭受不可抗力可以作为免责的理由。另一个案例则恰好相反，假设烟草公司发现属于某个村庄的土地适合种植烟草，遂与该村庄签订了一份收购烟叶的合同。但村民改种烟草之后却在当年因遭遇无法预防的虫灾而不能履行合同。在该案例中法官就有理由免除村民的违约责任，因为烟草公司更可能是成本较低的保险人。烟草公司可以从许多地区收购烟叶，不可能所有的种植者在同一生长季节都遭受虫灾，所以烟草公司更有条件将其中一份合同的违约损失分摊到其他多次安全交易的收益中。

在法律没有明确规定的情况下，法官依据经济学提供的规则——即由保险成本较低的一方当事人承担违约损失——来判决案件也是一种可行的方案。英美契约法在传统上就没有关于不可抗力的强制性免责条款，尽管违约方可以援引不可抗力来主张免责，但法官仅把不可抗力视为一个抗辩事由，是否免责还是由法官来最终裁决。英美契约法上的大量案例可以表明，法官的判决实际上遵循了经济学的原则。[34]

七、经济学原则与立法方案的选择

尽管经济学原则能够满足司法对实质合理性的要求，但如果法官直接依据经济学原则来判决案件却会引起许多棘手问题。司法的正当性和纯洁性将会受到怀疑，因为司法的意识形态要求法官的判决只能遵循法律，经济学的原则可以成为立法的依据，但通常情况下却不能被法官直接援引。如果法律坚定不移地追求实质合理性，经济学的原则也可以被原封不动的规定成法律，这与法官在无法可依的情况下被迫利用经济学原则来判决案件在结果上没有太大分别，唯一的好处是，经济学的原则在法律上获得了一席之地，进而在司法过程中被正当化了，但法官面临的诸多难题依然没有得到缓解。对当事人双方的保险成本进行比较，对于法官来说是一个非常复杂的工作，有时甚至是一个巨大的智识挑战，司法过程因此需要支付高昂的信息费用。在缺乏严格数据或可靠资料的情况下，法官必然会利用一些道听途说或者干脆凭借自己的直觉。如果法官的判决被搀杂进太多的主观因素，司法过程就会变得相当不确定，与此同时，伴随着法官自由裁量权的难以控制，司法专横和司法腐败也极有可能乘虚而入。不仅如此，不可抗力发生之后，如果双方当事人都能根据法律去比较准确地预测判决结果，诉讼多半就不会发生，因为知道没有胜诉希望的一方当事人不会愿意去打一场徒劳无益的官司。[35]但在经济学原则支配案件判决的情况下，判决结果却是非常难以预测的，这就必然引起诉讼数量的增加并因此导致整个社会诉讼资源的大量支出。总之，经济学原则在司法过程中面临着太多的操作性障碍。

对实质合理性的过度追求会使司法陷入困境。尽管经济学原则既体现效率又合乎公平，但它却充其量只能作为立法的一个参考性依据。为了满足法律对于形式合理性的要求并为了实现法律自身的可操作性和可预测性，立法方案必须在经济学原则之外（当然不是太远）的地方另寻出路。以上讨论暗示着，法律必须把不可抗力的违约风险明确分配给当事人一方，或分配给违约方，或分配给被违约方，前者意味着法律继续尊奉“合同必须严守”的古老训条，[36]后者则表明法律接受了不可抗力的免责条款。但无论采取哪种立法方案，都会使法律在实质合理性上大打折扣，因为无论哪一类当事人都不必然是成本较低的保险人。倘若法律企图在实质合理性和形式合理性之间谋求某种妥协，就不能在任何一个维度上走向极端。

要在两种立法方案之间作出取舍，就有理由重新考虑经济学的原则。既然两种立法方案都会某种程度上偏离经济学的原则，那么立法者就应当选择一种与经济学原则最相接近的方案。正确的思路是，如果通常情况下违约方是恰当的保险人，那么拒绝不可抗力的免责条款就是明智的立法选择；反之，如果被违约方成为恰当保险人的概率更大，那么相反的立法安排就是顺理成章的。一般说来，违约方可能拥有关于不可抗力的信息优势，他们或许能够更准确地预测不可抗力的发生概率，并且违约方也似乎有更多机会遭遇类似风险，这使他们更有条件把其他多次安全经营获得的收益来为一次独立的意外损失提供保险。这些看上去都是支持将风险分配给违约方的理由，但这些理由都是猜测性的，因为被违约方成为恰当保险人的情况也拥有相当大的概率（比如烟草公司）。并且相反理由的说服力也很强，不可抗力给违约方造成的损失可能是灾难性的甚至是毁灭性的，这将严重影响违约方的赔偿能力，并因此使他们难以履行保险人的承诺，同时也会使法律和判决的可执行性遭受挫折。究竟哪一类当事人最有可能是恰当的保险人，遗憾的是，目前还没有严格的理论论证和可靠的统计数据给这个问题提供一个确定的答案。经济学的原则在司法上面临着操作性障碍，而在立法过程中则几乎是不可操作的。

既然在概率上比较保险成本仍然无法选择出相对合理的立法方案，那么我们也许有理由把违约风险分配给被违约方，因为这么做——看起来——至少可以大大降低伴随履行债务而发生的一系列交易成本，包括评估、谈判、催讨、调解、诉讼和强制执行所需要的费用。不可抗力的发生使违约方成为债务人，而法律规定不可抗力的免责条款则实际上取消了这种债权债务关系，这可以减少诉讼的数量并因此可以降低诉讼的制度成本。分析至此，我们才发现了一个可以支持不可抗力免责条款的实质性理由，但这个理由同样是猜测性的。因为免责条款在另一个方面上也会激励诉讼数量的增加——免责条款增加了法律的复杂性也同时降低了法律的可预测性，而当事人双方对诉讼结果的预测越是不一致，就越有可能引发诉讼，免责条款可以减少诉讼数量的推测就因此需要大打折扣。

实际上，由立法者来决定谁是更恰当的保险人，必然会使立法者左右为难，相关信息是非常分散的，而这些信息只可能被当事人自己了如指掌。假设当事人自己比立法者能够更恰当地安排他们自己的生活（包括如何分配不可抗力的违约风险），就有理由提出一种修正性的立法建议：在规定不可抗力免责条款的前提下，允许当事人可以约定排除。

八、情绪化的公平观念

经济分析为不可抗力免责条款描绘的图景并不崇高，似乎该条款与公平无关，并且支持该条款的经济学理由也相当薄弱。法律为什么规定不可抗力的免责条款，经济学对这一问题的解释似乎并不十分另人满意。几乎可以稳妥地打赌说，立法者在决定是否将不可抗力免责条款规定在法律之中的时候并没有考虑经济学的逻辑，支配立法者头脑的是一种情绪化的公平观念，然而这种情绪化的公平观念却能够在社会范围内却获得普遍认同。

当我们对不可抗力进行抽象思考的时候，我们的注意力会首先集中在与不可抗力直接相关的较小的时空范围之内，我们很可能遗忘遭受不可抗力的当事人已经从过去长时期的风险性利润中获得了预先补偿。不仅如此，伴随着不可抗力的抽象概念在我们头脑中被具象化为地震、灾荒、战争等悲惨景象，我们的同情心、怜悯心乃至一种拯救的冲动都会迅速投射到不可抗力的直接受害者身上，相比之下，作为不可抗力间接受害者的被违约方却只能处于我们情感投射范围的边缘。（这不难理解，要使我们的思维从事件发生的小时空范围拓展到作为事件背景的大时空范围，从不可抗力的直接受害者联想到间接受害者都需要跨越一段较长的思维距离。按照波斯纳的说法，由于直接联想比间接联想耗费较少的思维成本，所以我们的大脑会首先倾向于进行一些低成本的直接联想。[37]）这种情绪化的、直觉性的心理倾向会不可避免地影响我们的公平观念，甚至情感和直觉本身就是我们公平观念的一个组成部分。这里有必要指出，如果不加深思，我们头脑中充斥的公平观念就常常是片面的、直觉性的、情绪化的，因为克服这种公平观念常常需要进行冷静的、复杂的、多方面的思考和权衡，并因此需要支付高昂的思维成本。而对于高昂思维成本的规避就容易导致一些目光短浅的立法和判决。

经济学的进路会帮助我们克服一些情绪化的公平观念，因为严格的经济分析会拓展我们的思维空间，迫使我们进行一些高成本的思考，并经常提醒我们不能忽略一些“不在场的当事人”的利益。在其他的场合，经济学的结论会告诉我们：对患者利益的过分保护，会迫使医院追加医疗成本并把追加成本的一大部分以收取更高医疗费和检测费的方式转嫁给其他患者；对承租人权利的过分保护，也会迫使出租人将法律和法庭给他们增加的费用以收取更高租金的方式分摊给其他承租人；为一个挣扎中的公司减免赋税，会迫使其他企业承担更高税赋并把一部分增加的成本转移给消费者；而迫使司机系上安全带的强制性规定，则可能会刺激司机提高车速并因此使行人承受着更大的生命危险；甚至废除死刑也不一定被视为对生命的尊重，除非能够保证故意杀人的犯罪率不会因此上升，因为无数潜在受害者的生命至少同样值得尊重。经济分析的结论并不一定要否定这些做法，而是只是强调，这些做法并不理所当然地正确，并且提醒我们，支持这些做法的某些传统理由常常是不可靠的。在我们讨论的场合，尽管经济分析的结论并没有告诉我们免责是不公平的，但却提醒我们，免责并不理所当然地合乎公平。

当立法者在免责与不免责两种立法方案之间进行选择的时候，经济分析并没有一边倒地支持其中的任何一种方案，但根深蒂固地存在于大众心理中的直觉性公平观念却是一边倒地支持免责，这就不能不成为立法者应当考虑的一个现实因素。立法的意识形态要求法律必须合乎公平，但公平的含义在很大程度上是由主流的公众意见来界定的。如果立法方案的选择违背了主流的公众意见，就极有可能会招致种种非议和指责，法律实施因此需要承担一些额外的成本。为什么在免责与不免责之间法律最终选择了后者？一个非常过硬的理由是，绝大多数人们认为免责是理所当然的。公众的道德直觉最终起了决定性的作用，经济学的逻辑则是相对边缘的。这并不奇怪，正如本书在其他地方已经阐述的，在没有明显收益的地方，随波逐流也是一种明智的立法选择，而冲撞公众的道德直觉则明显是不划算的。吊诡的是，拒绝经济学逻辑这一事实本身也可以用经济学逻辑来解释。