《判例法的两面》的导读：中国古代判例法评述
2011-01-10 21:22:22 作者：胡兴东 来源：http://www.yadian.cc/blog/94261/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
本书所348个判例中直接适用成文法，引判例对最后判决没有起到影响的有91个，其中元朝有3个，即例1、19、45，清朝有88个。占总数的26.15%。通过判例适用了先例所适用的成文法的有136个，其中元代有5个，即例13、16、37、57和68；清代130个。占总数的39.08%。这类判例适用中，先例是作为适用成文法的依据。当然，从某个角度上看也可以算作是适用判例。直接适用判例进行判决的有90个，元代有66个，清代有24个，占总数的25.86%。通过判例改变所适用的成文法的有16个，都是清代的，即例94、96、176、181、221、239、245、248、249、283、290、308、309、315、318、330。适用先例，否定可以适用的成文法的有3个，即例42、57和59，都是元朝的。通过改变先例判决的4个，其中加重先例判决的有2个，即例26和36；减轻的有1个，即例72；变通的有1个，即46，都是元朝的。整体上看属于立法的依据，而不是作为司法适用的有5个，其中元朝有2个，即例77与例78，清朝的有3个，即例97、例195和例331。元朝使用先例立法的两个个案中都有适用先例判决的案件，因为在第77个案中唐周卿案中适用席驴儿案，第78个案中李宝案适用了贺来福案，清朝的有一个，即例331中林谢氏案适用了道光三年张氏成案，仅有例97和例195是作为立法的依据。引用了先例，但发回地方重审的有2个，即例142和例153。认真分析这两个案件的判决，两案中先例是作为刑部推翻地方巡抚拟判的论证依据，但没有确定最后判决是否适用了刑部所引的判例，当然，按清朝的一般司法惯例，地方巡抚在此种情况下往往是接受刑部的意见，即适用先例进行判决。用后来判决改判先例的有1个，即例341，此案在判决时引用了先例，通过比较后认为先例的判决存在不恰当，所以通过后来判决改了三个先例的判决。
元朝83个个案中判例明确起到法律作用的有80个，起到论证依据的有3个。清朝266个个案中完全依据先例仅有24个，元朝有75个。清朝判例主要是作为选择适用成文法的依据，其中作为正作用依据的131个，作为其它作用的有91个。元朝在引先例的个案中对判例的依赖度达到96.39%左右，完全依赖度达到90.36%左右；清朝的依赖度在29.40%左右，完全依赖度仅为9.02%左右。反之，清朝对成文法的依赖度达82.33%左右，元朝对成文法的依赖度则只达到9. 64%左右。所以说元朝与清朝是中国古代判例法的两种不同模式，其基本差别在于两者在法的适用上是否存在成文法典。
分析本书个案所体现出来的中国古代判例法特征，具体可以表现在以诸方面。
中国古代判例出现的时间应是很早的，即使不承认夏商周三代就存在，至少秦汉时期已经产生。三代时期的判例情况由于史料所限，很难进行分析。中国古代判例在法律适用中作为具有说服力的作用是没有问题的，仅是作为具有拘束力的适用上存在较为复杂的情况，很难一概肯定与否定。至少从战国开始到清末，中国古代判例法的结构模式的典型代表是元朝和清朝。这两个王朝的判例制度分别代表了中国古代判例法的不同模式。
一、中国古代判例法的基本类型
中国古代判例制度从春秋至清末认真分析存在过两种模式，即成文法下的判例制度与非成文法下的判例制度，或称为纯粹判例制度，分别以清朝和元朝为典型代表。由于非成文法典下的判例法制度现在可以确定的仅有元朝，成文法典下的判例法典型代表应是清朝。两者的特点是具有不同的。
（一）非成文法下的判例法
从元朝的判例法来看，它的判例很多时候就是立法，并且是一种全新的立法，而不是对已经存在的法律进行解释与补充。由于元朝的法律是通过判例构建起来的，所以元朝在法律适用中更为开放、更注重社会中不同利益的权衡，而不仅是通过伦理道德来完成。这是因为虽然司法判决是事后的，但从法律上看判决的理由是不能事后构建的，而伦理道德不能适应这种司法的需要，所以它的判例法具有更强的开放性与可变性。这也是元朝在判例创制的司法技术上不完全依靠类比的原因。当然，元朝的判例在司法程序上与成文法典下的判例法的最大区别是它能够创制罪名，虽然这种创制是通过借用过去的法律或习惯法来完成的。元朝的判例就是法律，在《通制条格》和《至正条格》上有明确的记载。如《通制条格·亲属分财》中关于不同子女继承权问题与可以继承财产的范围的法律就是通过至元三十一年阿张案和至元十八年王兴祖案确立。
至元三十一年十月，礼部呈：大都路申卢提举妾阿张告争家财。检会旧例：诸应争田产及财物者，妻之子各四分，妾之子各三分，奸良人及幸婢子各一分。以此参详，卢提举元抛事产，依例，妻之子卢山驴四分，妾之子卢顽驴、卢吉祥各三分。都省：准呈。
至元十八年四月，中书省。礼部呈：彰德路汤阴县军户王兴祖状告：至元三年，于本处薛老女家作舍居女婿十年，此时承替丈人应当军役，置到庄地、宅院、人口等物，有兄王福告作父、祖家财均分等事。本部照得：旧例：应分家财，若因官及随军或妻所得财物，不在均分之限。若将王兴祖随军梯己置到产业人口等物，令王兴祖依旧为主外，据父、祖置到产业家财，与兄王福依例均分。都省：准拟。[1]
上面两案确立了相应的法律规则，《通制条格》在相应的法律条目下直接把两案例写进来。从现在整理出来的《至正条格》来看也同样如此。在《至正条格》中，不管是“条格”还是“断例”的法规都有通过具体判例组成的。如“条格”中否定前朝地产所有权的法律就是通过大德六年陕西省安西路惠从案确立的。
大德六年正月，陕西行省咨：安西路僧人惠从告：李玉将本寺正隆二年建立石碑内常住地土占种。照得，见争地土即系异代碑文志记亩数，似难凭准。若蒙照依定例革废，将地凭契断付李玉为主。礼部照得：李玉凭牙，于贾玉处用价立契，收买上项地土，经今二十作年，又经异代，合准陕西行省所拟。都省：准呈。[2]
此案成为调整“异代地土”的“法律”规范。《至正条格》中存在大量“断例”是判例是不争的事实。如“休妻再合”条就是延祐四年周桂荣案确立：
元朝编纂的法典与其他朝代有所不同，它通过判例组成法典的立法模式在中国古代独具特色，所以说在元朝的法律适用中，适用先例判决就是适用法律。
（二）成文法（典）下的判例法
成文法典下的判例制度是中国古代判例的基本类型。可以肯定从春秋到清朝（元朝除外），中国古代的判例法都是这种类型。《奏谳书》中，汉高祖十年胡狀、丞憙审理人犯“阑”案时引用先例“清”案是现在可以见到的、最早完全意义上的引用先例判决的案例记载。此外，汉武帝时董仲舒通过春秋决狱补法律的不足，他所判的案件成为判例，被广泛适用也是可以确定的。此后历朝不断。如明朝时雷梦麟在《读律琐言》中指出，“今王府犯罪，皆比照先年裁决事例上请，但不得引用如律也”，[4]明确指出适用了“先年裁决事例”进行判决。清朝更是如此，前面的讨论已经充分证明了这一点。明朝最早把“条例”称为“事例”，是因为“事例”的产生于具体的案件或法律事件，是在法律适用时出现情重法轻或情轻法重时特别适用的产物。弘治五年刑部尚书彭韶及鸿胪寺少卿李鐩等在奏请删订《问刑条例》时指出，“刑书所载有限，天下之情无穷。故有情轻罪重，变有情重罪轻，往往取自上裁，斟酌损益，著为事例”，[5]说明司法“事例”在同类案件中是得到遵循的。
中国古代成文法典下判例法存在的原因有认识论上方面的原因。一个民族在法律上只要承认类推和判例法，[6]就说明其至少在对社会问题的认识上就不是完全的可知论者。他们在认识论上即使不是不可知论者，也只是有限可知论者。中国古人在对待法律的创制上应是典型的有限可知论者，即折衷主义。这是中国古代一直存在类推与判例法的哲学基础。当然，中国古代法律发展中，整体上看儒家多坚持折衷主义的认识论，法家多坚持可知论。但中国古代儒法两家的绝对对立时期仅是战国至秦朝，汉朝中期两家开始趋向融合。法家与儒家在本质上有相同地方，那就是他们都想通过“有为”来建设一个“大治”社会，仅是在“有为”中法家坚持通过人为创设完善制度来达到；儒家认为制度不可能完美创制，只有向后看，通过完善“人”的“德性”品质，才能获得“大治”社会。
中国古代成文法典下判例法存在有司法技术上方面的原因，中国古代立法技术与现代西方大陆法系国家的立法技术差异很大。中国古代的立法技术采用数字化准确设定刑罚，如某罪是徒刑时，就明确规定一年或三年半，之间不存在相应的自由量裁的空间，最多设有加等或减等，但每个特定情况下的加等或减等，在量刑上都是准确的，这从春秋至清末都一样。中国古代对故意杀人罪中特定类型的谋杀罪在量刑上就非常明确与确定，导致当出现情节轻或重时如何处理的问题。现实中虽然都是谋杀人罪，但每个案件中当事人的动机各不相同，就是从犯也有被胁迫的、自愿的等，而立法中并没有相应的规定，于是量刑中得采用比附来实现与之相符。现代立法中把杀人罪分为过失杀人罪之外的所有杀人行为称为故意杀人罪，这种罪名分类的涵摄力相当大，在量刑上从十年到死刑作为一个量刑段，三年至十年作为一个量刑段。这样大涵摄力的罪名与刑名的设置，在自由裁量时有足够的空间使司法人员在处理案件时做到“罪刑法定”，但很难做到“罪情相应”，特别是“相同案件相同的处罚”的需要。认真分析以上立法上的差异，会发现现代成文法典下的罪刑法定原则其实仅是一种形式上的，很难说是实质上的。同时，这也是为什么它能消除类推、比附的原因。中国古代立法中罪名的具体化、量刑精确化导致罪名与刑名涵摄力很低，所以得采用特别技术进行补救，于是出现大量适用同类先例的司法需要。
在中国古代司法的运作中，判例法在成文法典下存在的原因还与中国古代司法中有一种相同案件相同判决的实质一致的追求，正因为存在类推与比附会导致不同案件在适用时出现差异，所以为了实现以上价值，最好的办法就是通过先例进行比较选择，使类推与比附在适用中更加准确与稳定。
中国古代在成文法典下对判例法的需求还因为有相当特殊的司法程序设置。从秦汉以来，对于类推与比附判决的案件，法律上明确规定要求呈报中央司法机关进行最后复查与裁决。这种司法程序的设置使中央能够控制地方官员对此项权力的滥用，但也带来问题，即对每个上报的案件都须重新审查。中央相关司法机关为了减少此项工作带来的负担，最好、最直接的办法是在没有重大原因要求改变自己以前判决的先例时尽量地采用遵循先例裁决。因此，中央司法机关自身都有遵循自己先例的需要。同时，为了避免地方对同类案件的重复呈报带来的工作量的增加，把具有特定类型的判例公布，让地方遵循是最好的选择。对地方司法机关，若涉及到适用类推与比附判决的案件时，最好也是寻找以前中央司法机关在同类案件上是否有相应的裁决，如果有，那么把先例作为依据进行拟判是减少中央推翻自己拟判的最好办法。这样，中国古代对类推与比附的案件，在判决时适用先例不管是中央司法机关还是地方司法机关都同样需要。这就是中国古代成文法典下判例永存的最现实原因。这点从中国古代反对适用先例与赞同适用先例的人的观点上同样可以看出。一般官员特别喜欢否定适用先例，但从事司法实务的人员对此就不会简单否定，而是更深层的承认。如清代许梿在为《刑部比照加减成案》作“叙”时指出，“今时律之外有例，则以备上下之比，而不能尽入于例，则又因案而生例而其法详焉，故断狱尤视成案……无小大狱皆可依类折衷矣。虽然案者，狱之已成者也；狱者，案之未成者也。执已经之案，以断未成之狱，吾能必案之无畸重畸轻，而不能必狱之无有枉滥，则所谓哀敬折狱者又自有本矣”。[7]这里指出判例在法律适用中的作用，特别是在成文法下司法判决中的作用。所以说清代对比附先例的遵循也正说明了中国古代立法技术的问题所在。
当然，中国古代成文法典下判例法的运作机制和作用是受制于法典的，它的作用与功能永远是对法典的补充与具体化，而不能构成对成文法的整体否定。
二、中国古代判例法的类型
中国古代不管是什么模式下的判例，若从判例在整个法律体系中的作用来看，大体可以分为三种类型：创制型判例，本质上是全新立法；补充型判例，作为对已经有的法律条文的被充；解释型判例，作为对法律条文与概念等的解释与细化。当然这三种类型的判例在不同判例模式中分布是不同的：成文法典下的判例中以解释型判例为最多，补充型次之，创制型最少；无成文法典下的判例中以创制型判例最多，解释型次之，补允型最少。
（一）创制型判例
中国古代判例虽然有成文法典和非成文法典下两种，分析判例在法律中的作用，一直存在有本质上可以作为全新立法的判例，虽然在表现形式上可能存在在制定法下是通过类比而创制，但本质上却是新的立法。没有成文法典下的判例就更不用说了。没有相关法律，通过判例创立新的法律规则不仅在判例法体系下存在，在成文法体系下也存在。如雍正十年江西丁乞三仔案件就是创制型判例，因为该判例创制了一个全新的法律。清代很多时候会明确说某些案件在判决时没有法律可以适用，所以才能通过此种方式进行判决。这种类型的判决在本质上就成为此类案件的立法。如判决时明确指出“并无正条可引，即应将律无正条，援引比附之处据情声请，恭候钦定，亦不得草率咨结”，在判决时提出“该抚随疏声明应将田宗保、田彭氏均比照子孙过失杀父母，准将可原情节声请，减流之例据情声明，可否减等之处，恭候钦定。倘蒙圣恩，准其减等，将田宗保、田彭氏均减为杖一百，流三千里”。[8]可以看出田宗保案在本质上就是一个新的立法。
（二）补充型判例
很多时候，中国古代判例是在虽有法律但存在适用上不足时，通过判例补充法律的不足，让法律条文内容更加完善。这种补充类型的判例在元朝与清朝都存在，不过仅是清朝时这种判例较为明显而已。笔者认真分析清代判例中的“通行”类，它们基本上都是对已有法律的修改与补充，是此类判例的重要来源。如元朝时在婚姻法上有至元八年规定“诸色人同类自相婚姻，各从本俗法，递相婚姻者，以男为主。蒙古人不在此限”，[9]但对定婚未娶，定婚夫就死亡的在聘礼处理问题上是否用此法律没明确规定。元朝通过相关判例补充了此法的不足。至元六年三月大都路回回人麻合马的女儿阿赊与阿里的儿子狗儿定婚未娶时狗儿就死亡，出现聘礼纠纷。审理时，在法律适用上存在两种选择：一是适用中原汉人的法律，不追回聘礼；二是适用回回人的法律，返回聘礼一半。审理此案的回回哈的大师不曾溪等在拟判中提出，“回回体例：女孩儿不曾娶过死了的，孩儿若小叔接续，女孩儿底爷娘肯交收呵，收者；不肯交收呵，下与的财钱回与一半。这般体例。又照得娶妻财毕未成者，男女丧不追财”。他们想依照回回人的法律判决此案，但由于没有相关法律和先例规定此种情况下可以适用回回人的法律，即“欲便照依回回体例，不曾断过如此事理”，于是只好呈报中书省，中书省接到后转给户部覆审，户部裁决同意适用回回人的法律。中书省同意了户部判决，“省部得此，仰更为审问无差，依理回付一半财钱施行”。[10]这样，此案判决确立了回回人在婚姻聘礼的法律上适用本民族法的原则。其实，此案还确立了元代在婚姻聘礼的纠纷上分别适用各民族法律的原则。认真分析此判例实质上就是对至元八年法律的一个补充和完善。
（三）解释型判例
中国古代判例中，有大部分是对相关法律中的概念、条文含义进行的解释与确定。这类判例可以称为解释型判例，这类判决不管是在什么判例模式下都存在。把相关法律通过具体案件的判决来完善，特别是对相关法律条文中概念的具体化和确认是此类判例的重要作用。如元世祖至元五年十月刘享诉嫂嫂阿李主婚，出嫁侄女刘婆安案就对嫡母与生母在主婚权的问题进行了确定。此案中阿李先是刘婆安的嫡母，后来阿李再婚后把刘婆安嫁给后夫的儿子为妻，她又成为刘婆安的婆婆。此案涉及到阿李作为嫡母或婆婆是否拥有对刘婆安的主婚权问题。户部判决是“据阿李即系婆安嫡母，更系亲婆，不合申问，仰依理守服缺，从阿李主婚，与叔刘享一同商量召嫁”。此判决确立了“父亡，母在主婚”的法律中“母”包括嫡母，把“母”从生母扩张到嫡母等母亲上，明确了“母在主婚”中“母”的概念。[11]再如道光七年山西郝全子殴伤赵庭科因伤口感染死亡案，审理时道光皇帝提出“折齿”是否属于“损骨”的范围的问题。为此刑部从两个角度进行说明，首先从生理学上分析，“查齿者骨之余，人生自少至老毁而复生，生而复落，磕跌损折，间亦有之，并不闻有因折齿伤生之事，似非损骨可比”，否定了“折齿”属于“损骨”。其次，引司法先例进行论证，乾隆五年福建省庄佛被邱协锄柄撞落牙齿，过三十五日后死亡案，判决时仅依“照折人二齿以上律杖六十，徒一年”。[12]本案没有把折齿作为破骨保辜法律适用范围，所以可以认为折齿不属于损骨。此案判决确定了折齿不属于损骨的法律，解释了损骨的范围。
三、两种判例法的异同
从元朝与清朝判例法来看，两者在许多方面存在着相同之处，同时也存在很多不同的地方。这里把两种判例结构下的判例法进一步归纳比较，以便更全面地了解两种模式的内在异同。
（一）两者相同之处
元朝和清朝作为中国古代两个不同时期的王朝，虽然有一些不同的地方，但在整体制度设置与文化价值体系上是一致的，所以它们的判例法在相同法文化语境中具有很多相同之处。
1.相同的法文化语境
制度功能的发挥在很大程度上不是由制度本身所决定，而是由制度所在的社会文化价值体系所决定，这就是为什么同样的制度在不同文化语境中会有不同功能的原因。对此只要看看近代民主选举制度在东方世界与西方世界的功能差异就能理解。元朝与清朝虽然存在一些制度上的差异，但在文化价值体系上两个王朝是一致的，都是中国传统的价值体系。判例法作为一种特殊的、事后性的制度，与成文法相比它对所运行的文化语境依赖度更高。认真阅读霍姆斯的《法律的道路》和卡多佐的《司法过程的性质》就会发现他们是如此深刻地指出了判例法对非法律要素的依赖，可以说判例法若没有相对稳定的、最低限度共识的文化价值体系作为它运行的支持力量，它就不可能、也不能有效运行。从文化语境上看，元朝与清朝不管在法哲学上，还是制度设置上都一致，两个王朝的判例法都受中国传统儒家伦理道德规则的制约，不管是先例的创制还是适用，很多教义化的“礼义”道德规则都是基本的指导原则。这就是元朝与清朝的判例整从体上看都一致、没有出现太大差异的原因。从制度层次上看，两个王朝的司法结构与运作机制也大体一致，如国家对案件的分类标准，各级司法机关的司法职能、程序结构等。这一切构成了元清两朝判例制度运作的法文法语境。
2.相同的司法程序结构
元朝与清朝判例法的相同点中最重要的是两者的司法程序结构相同。虽然元朝在司法组织上从中央到地方与清朝相比略有异差，但它们之间的相同点多于差异性。在它们的司法机构中起到核心作用的都是刑部，而刑部在判例创制中起到了关键的作用。元朝刑部之上有中书省，清代有九卿会议和军机处等，但最后都由皇帝作为最终的裁决者。在元朝地方有行省，清朝设总督、巡抚，两者司法权与功能非常相似。在元清两朝判例运作中程序的相同不仅表现在制度设置上，还表现在对案件的管辖、审理、判决等方方面面。如元清两朝所有的疑难案件和重刑案件在审理程序上须由府州做出拟判，并提出自己判决理由，哪怕是没有法律可以适用的案件也会进行拟判。省级长官必须对地方的拟判进行审查，并在审理的基础上做出地方最后拟判后呈请中央做出裁决，刑部等中央专职司法机关对呈请的拟判进行覆审，并做出同意拟判、重新判决或驳回拟判等不同覆审。这些相同的司法程序使两朝判例法在创制、适用和论证等方面具有高度的相似性。
3.相同特点的判例效力
虽然元朝判例的效力与清朝相比更加稳定，但从整体上看，两个王朝在判例的效力上都存在随意性与法定性相结合的特点。这是中国古代判例法的基本特征。中国古代不管是在成文法典时期还是非成文法典时期，判例在司法中一直起到重要的作用，多数时候它们的效力是国家公开承认的。如清代嘉庆十八年以后在子女误杀伤、殴死祖父母、父母案件时法律适用是通过不同的判例发展起来的，具体有嘉庆十八年山西白鹏鹤案、嘉庆二十一年樊魁用误伤母亲案、道光二年陇阿候误砍伤祖母阿潮奶案。刑部在道光二年处理山东翟小良误伤父亲翟玉阶案、湖北赵才鼎误伤母亲张氏案、广西省葛莫氏误伤婆婆葛邓氏案时提出应援引先例，并对地方巡抚没有引用相关先例进行指责。“各该省未经援引成案，只于本内声明并非有心忤逆逞凶干犯”。为此刑部提出以后不同类型的案件在判决时必须引用相应先例的立法建议。“臣等公同酌议，应请嗣后误伤祖父母、父母致死，律应凌迟处死者，援引白鹏鹤案内钦奉谕旨及陇阿候案内现奉谕旨，恭候钦定。其误伤祖父母、父母，律应斩决者，援引樊魁案内钦奉谕旨，恭候钦定。至误杀误伤夫之祖父母、父母者亦即照此办理。如蒙俞允，臣部通行各省遵照。所有山东等省题到各案，即照此核办等因”，[13]把不同类型案件判决应明确引用某一判例法定化。然而，中国古代法律在形式上一直有拥很强的制定法倾向，加上特有的程序结构，于是在判例的遵循上受权力的影响很深，导致判例效力受廷尉或刑部的权力制约，加上拥有绝对司法权与立法权的皇帝随时可以做出特别判决，这一切致使中国古代判的例效力处在不稳定中，如唐、宋时期的特旨司法判决会使相关法律、判决失效。
4.强烈的成文法化倾向
元朝与清朝的判例具有很强的成文法化倾向，尤期在清朝时这种倾向最为明显。清朝设有把判例上升为成文法——条例的法定程序，并对各种判例定期进行整理，再编纂成制定法，如清代法定判例——“通行”在实践中多数被纳入条例，成为制定法。清朝把判例中的相关内容上升为制定法的基本形式是在判决时就开始，具体是在判决书中采用“嗣后……”的格式。元朝虽然对唐律式的成文法典不注重，但同样有很强的成文法化倾向。元朝刑部在审判某个案件时，若认为其具有相当的典型性，会在判决书中提出相应的立法，即采用“自今……”的格式，甚至地方官在拟判时都会采用这种方式提出立法建议，导致虽然判决本身构成了法律，但中书省或刑部总有把判决中所含的规范抽象为成文法的倾向。如：
大德五年七月，中书省咨，近准河南行省咨，追问到贼人段丑厮等诈称神异，妄造妖言，虚说兵马，煽惑人众，除将为首及信从，并知情不首者并行处斩，妻子籍没入官。首捉人张德林等别行迁官，给赏外。今后若有似此诈妄之人，闻者随即捕送赴官，依上理赏，其信从及不首者，准上断罪。都省咨请多出文榜禁治，及遍行合属，排门粉壁，晓谕施行。[14]
从形式上看这是一个案件判决书，但在对本案诉讼做出判决之后，刑部提出把此案判决的内容上升为制定法的建议，呈请中书省裁决时同意拟判。此案判决成为成文法制定的动因和依据。
（二）两者不同之处
元清两朝判例虽然有很多相同的地方，但由于两个王朝在判例的运行中受制前提不一样，所以不同的地方也很多。认真分析会发现它们之间的差异主要体现在技术和运作受制等方面。
1.适用判例的前提不同
适用判例的前提不同是元朝与清朝判例法的主要差异之处，由于适用的前提不同，导致它们的判例的在产生的原由、适用机制、论证方式等方面都有差异。元朝判例法是在非成文法典下自由发展和适用的，目的是作为立法的一种手段；清代判例法是在成文法典制约下形成与运行的，它受制于成文法，是对成文法典的补充与解释。若分析两个王朝判例存在的法律依据就会发现它们的不同之处是很明显的。元朝法律明确规定在没有相应罪名时可提请刑部做出相应立法，即可以根据具体案件创制罪名。“（后）至元元年，准江西省咨，但该有罪名，钦依施行。圣旨：依例，泊都省明文检拟，外有该载不尽罪名，不知凭何例定罪，都省议得：遇罪名，先送法司检拟，有无情法相应，更为酌古准今，量情为罪。”[15]而清朝在法律上却明确规定不能通过判例创制罪名，它的判例是通过司法技术中的类推或比附而产生的，是在已有的法律，特别是律文设定的罪名下派生出来的。清代判例的法律依据是《大清律例》中“断罪无正条”，该条“律文”明确规定“凡律令该载不尽事，若断罪无正条者，（援）引（他）律比附，应加应减，定拟罪名，申该上司，议定奏闻，若辄有断决，致罪有出入，以故失论”。对此律条下的“条例”是这样解释“其律例无可引用，援引别条比附者，刑部会同三法司公议同议定罪名，于疏内声明，律无正条，今比照某律某例科断，或比照某律某例加一等，减一等科断，详细奏明，恭候谕旨遵行”。[16]比较元清两朝对没有法律时如何判决的法律规定可以看出两个王朝判例创制的法律依据是不同的，这种不同对两者的判例效力与作用产生了巨大影响。
2.达到的任务不同
元清两朝判例由于法律依据不同，所以导致其完成的任务也不相同。元代判例是为了完善法律建设的需要，清代判例是为了实现法律适用中的具体化、准确化的需要。元代判例就是立法，是新法律制度的创制。如至元九年吕成儿子的订婚妻武梅梅与陈军儿通奸案在判决时明确规定“定婚妻犯奸，经断，弃，则追还聘财；不弃，则男家减半，出财求娶成婚，是为相应。”[17]从这里来看，此案明确规定了定婚妻与人通奸时男方家如何处理的立法。清代判例是对法律的解释和法律的细化。如嘉庆十二年广东周亚敬听从主犯陈德用抢夺徐亚灿放牧的牛只，被徐亚灿识破，杀徐亚灿灭口案，在法律适用时对周亚敬有两个罪可以适用：抢窃拒捕杀人罪和图财害命罪。当时各省对此类案件罪名适用各不相同。对此，刑部提出此类案件不能适用图财害命罪，图财害命罪是“先有致死之心，抢窃拒捕，初无伤人之意，情节不同，是以罪名迵异”，而这里仅是结果上相同。为此刑部提出“嗣后凡遇抢窃得财后致死事主之案，悉照拒捕杀人本例办理，以免歧异等因，题准通行各省在案。”[18]这样通过此判例，刑部统一了此类在案件罪名适用上的问题。
3.两者目标不同
元清两朝判例要达到的目标虽有相似之处，但区别也很明显，因为元朝与清朝的整个法律体系存在差异。认真分析，元代判例是整个法律的组成部分，是司法适用的法律依据；清代判例是为了实现“情罪相应”的司法目标。[19]清代这种“情罪相应”的司法目标，时人曾有过解释，即“切中事性，动合机宜，必符于律例，断于科条，顺乎人情，当乎天理，称物平施，生死、出入、轻重、平反，如诛两之悉均焉”。[20]清代司法判决追求的“情罪相应”可以从不同层次上来看，在法律适用技术层次上就是要做到罪名与律相符，定性与条例相合，量刑与成案一致，这也是清代三种法律渊源各自在司法中的作用与功能。在价值层次上，或说正当性层次上，亦或说“德性”层次上是要做到情理法的一致。对清代情理法的意义应当在清代整个语境下来理解，而不是仅从现在的立场理解。清代刑部在一次批驳地方巡抚拟判时曾说该巡抚的拟判出现“此案情节迵不相侔，亦无比例量减成案”。[21]清代“成案”和“条例”的基本目的是让律文在适用中做到“情罪相应”。
4.两者在法律体系中的地位不同
元清两朝判例在各自时代的法律体系中地位各不相同。元代判例法是当时法律体系中的主要组成部分，是稳定的，特别是在效力上没有什么太多的随意性和可变性。清代判例在法律体系中的地位是辅助性的，它的稳定性较差，在不同时期的作用也不尽相同。如同治朝以后判例的作用就不是很明显。并且在承认效力的时期也处于摇摆之中，没有形成太多的统一。对元朝与清朝判例在法律体系中的作用前面已经有详细分析，这里不再赘言。
5.两者的开放性不同
开放性是指判例创制中，对法律之外的因素吸收量的多少和灵活度。一个社会在判例创制上对非法律因素吸收越多，这个社会判例创制的开放性就越高。开放性越高，判例对社会的适应性相对也就更强，判例的发展就更有推动力，从法律与社会的发展变迁上看就更具相互促进的作用，而不是阻碍的作用。元代判例法从技术层面来看不受制于任何法律的约束，仅受制于当时的价值体系，所以元朝判例在创制与发展中表现得更加开放，广泛吸收了社会中各种道德原则和利益权衡等因素。清代判例由于在法律上受制于法典中的律文，在技术上受制于严格类比，所以判例在创制与发展上开放性很低。同时，清代判例在对非法律的社会道德吸纳上体现出高度的僵化性，它吸收的仅是儒家教义化的伦理道德规则。当然，这可能与清代统治者对儒家伦理道德的理解有关，清代表现出非常教义化地理解“礼”的内容的特点。元代对社会中道德的吸收则更具有灵活性，在很多判例的创制中主要从社会利益的权衡出发，而不是完全受制于教义化的儒家伦理道德原则。当然这种法律特点的出现还有一种可能是在元朝判例中，刑事法律与民事法律同样受到重视，而清代由于已经有制定法，在判例创制中的民事法律很少，所以它在创制判例时对社会利益等开放性价值因素的吸取就较少。
6.两者论证方式不同
元清两朝从判例论证机制来看，虽然都以类比推理和说理为中心展开，但认真分析两者是存在区别的。元代的推理与说理形式更加多样化，在开放性上更为突出，特别是在先例创制上，其推理与说理最具开放性与实质性。清朝在推理与说理上主要采用的是类比推理，虽然它同样适用于判例的创制和判例的适用，但却更受制于教义化的儒家伦理道德规范。所以从特点上看，元朝的推理与说理更具灵活性、时代性，清代推理与说理由于受制于类比，整个活动表现出高度的教义化。
7.两者在司法运作中的功能不同
元朝判例在司法判决中不是主要作为补充、解释等出现，而是基本上作为法律渊源直接适用。但清朝判例在法律适用中基本上是作为补充、解释适用，很少作为判决的直接法律依据。为了说明两者的不同，下面引两个王朝中典型适用判例判决的个案为证。元朝适用先例判决的典型：
至元二十三年五月，湖东提刑按察司委官审断，袁州路宜春县朱千二招伏：不合在家写榜贴征，称是释迦老子，又号白衣居士，诈称神降，妄言祸福，煽惑乡民，烧香请水。议得：朱千二为首，即与本司断过诈称神降胡仕宗一体，拟断六十七下，为从朱千八三十七下，失觉察牌头一十七下。
分析此判决会发现整个判决法律依据就是先例胡仕宗案，没有出现其他任何制定法或法律规范。
清朝适用先例判决的典型：
奉天司查：律载：僧尼道士并令拜父母，祭祀祖先，丧服等第皆与常人同，违者杖一百，还俗。又，例载：独子留养之案，如该犯本有弟兄并侄出继，可以归宗者，不得以留养声请。各等语。又，乾隆四十二年山东省绞犯钟朝魁独子留养案内声明，已死刘伦有弟僧圆勤，虽经出家，讯明情愿还俗，并非独子，将凶犯钟朝魁留养在案，详参例案，盖以子虽出家为僧道，终无绝于父母之理，正与出继为人后可以归宗者情事相等。是以被杀之家有弟可以还俗，即不以独子论，则杀人之犯有出家之弟，可以奉侍，该犯自不得以独子声请留养。比例自明，无难参观而得。此案明噶图之母，虽现年八十五岁，但既据该员外郎呈称，该犯有弟他布恺充当喇嘛，现已回旗等语。是他布恺既经回旗，即可侍养伊母。若论已当喇嘛，不愿侍养，即应照僧道不拜父母律拟杖，勒令还俗。明噶图一犯不便以独子例准其留养。乾隆五十六年说帖。
此案判决时判例仅作为适用律文与条例的一个依据和论据，本身不构成独立的法律渊源。此种判例适用特点在其他有成文法的时期也表现出同样的特点，如汉朝高祖十年的“阑”助“南”出城案及董仲舒判儿子为帮与他人斗殴父亲误杀自己父亲案，从引用先例的作用上看都与此案相同。汉高祖十年案具体如下：
〔汉高祖〕十年七月辛卯朔癸巳，胡狀、丞憙敢谳之。
（刻）〔劾〕曰：临（菑）〔淄〕獄史阑令女子南冠（缴）〔缟〕冠，（詳）〔佯〕病卧车中，袭大夫虞传，以阑出关。
今阑曰：南，齐国族田氏，徙处长安，阑送行，（取）〔娶〕为妻，与偕归临（菑）〔淄〕，未出关，得，它如（刻）〔劾〕。南言如（刻）〔劾〕及阑。
诘阑：阑非当得（取）〔娶〕南为妻也，而取（娶）以为妻，与偕归临菑（淄），是阑来诱及奸，南亡之诸侯，阑匿之也，何解？
阑曰：来送南而（取）〔娶〕为妻，非来诱也。吏以为奸及匿南，罪。毋解。
诘阑：律所以禁从諸侯来诱者，令它国毋得（取）〔娶〕）它国人也。阑虽不故来，而实诱汉民之国，即从諸侯來诱也，何解？
阑曰：罪。毋解。
问，如辞。
（鞠）〔鞫〕：阑送南，（取）〔娶〕以为妻，与偕归临（菑）〔淄〕，未出关，得，审。疑阑罪，系，它县论，敢谳之。
人婢清助赵邯郸城，已即亡，从兄赵地，以亡之諸侯论。今阑来送徙者，即诱南。吏议：阑与清同类，当以从诸侯来诱论。 或曰：当以奸及匿黥舂罪论。
〔汉高祖〕十年八月庚申朔癸亥，大仆不害行廷尉事，谓胡嗇夫谳獄史阑，谳固有审，廷以闻，阑当黥为城旦，它如律令。
分析此案，适用的先例“清”案仅作为类比适用罪名的一个理由或依据，本身并不是法律依据，与清代的先例适用具有相当的一致性。
分析所引清代案例可以发现它对先例的适用仅是对存留养亲律的一种细化与具体化。从笔者对《刑案汇览三编》中引用先例判决的个案统计分析来看，在清代适用判例进行判决的个案中同时公开引用律条、条例等成文法的达40%左右，不公开引用律条、条例，但明确引用了成文法的达45%，两者相加在85%以上。清朝很多判例中都引用相应的律条、条例，甚至是“集解”、“集注”等法律解释。整体上看，清朝判例在司法中的功能主要是对相关法律的解释、补充、细化，本质上很少构成独立的法律渊源，在司法判决中仅作判决的依据。元朝则与之相反，很多时候，元朝适用判例后就不再引用制定法，并且就是在引用制定法时，它与判例的关系也不是解释、补充而是并行的法律关系，是选择如何适用不同法律的问题。清朝成文法下判例功能的特征在其他成文法王朝时同样如此，上面所引的汉代案例就是证明，因为在此案中所引先例的功能仅是作为确定人犯“阑”的行为构成何种罪名的一个理由和依据，它本身不构成法律，仅是对相关法律的具体化。
四、中国古代判例法的作用
中国古代判例的作用虽然在不同判例模式、不同王朝中各有不同，但认真分析中国古代判例的基本作用，在以下三个方面是基本相同的：作为判决的法律依据，作为法律适用的论据和作为新立法依据。
（一）作为判决的法律依据
虽然中国古代判例的作用在法典下与在非法典下的区别很大，但两者作为法律适用的依据是一致的。中国古代很多判例是因为没有法律与先例才被创制，所以它的基本作用当然是作为同类案件判决的法律依据。如大德三年三月保定水军万户审理百户刘顺奸占民户何大妻子案时，在是否除去为官资格上直接适用了至元二十三年四月神州路叙浦县丞赵璋与苌用妻子陈迎霜通奸案，判决是“百户刘顺所犯，若依赵璋例除名不叙相应。都省：准呈，请依上施行。”[22]可以看从先例是作为此案判决的法律依据而适用的。此外，延祐五年十月初六宁国路宣城县捉获偷盗人犯武多儿偷盗陈荣祖桎木板舡案在处罚上直接适用了先例钱庆三偷铁猫案，判决时“比依钱庆三偷铁猫例，将本贼刺字拘役相应”。[23]这里钱庆三偷铁猫案的判决就是武多儿案法律适用的依据。清嘉庆二十三年刑部湖广司在审理提督呈报的陆烈儿叛逆缘坐案时就直接适用了先例常汰妹之案。该案判决是：
提督咨送：陆烈儿系叛逆案内缘坐分赏为奴之犯，乘伊主令其取当时，该犯乘间脱逃，旋即畏惧投回，尚知畏法。惟伊主不愿领回，将陆烈儿比照乾隆四十一年为奴犯妇常汰妹之案，发黑龙江为奴。
从判决来看先例成了判决的法律依据。对于“比照”的意思，王德明指出“比照者，实非是律，为之比度其情罪，一照律例以科之。如以两物相比，即其长短阔狭，比而量之，以求一如其式……一如夫‘照’字、‘依’字等律之科法以为科”。[24]从这里的解释来看，“比照”在清代相当于“依”，仅是在遇赦时处理上略有不同。
（二）作为适用法律的依据
中国古代判例在司法运作中另一个作用是作为法律适用的说理依据。此种适用秦汉时就存在，如董仲舒在判决由父亲与他人互殴，儿子帮助而误杀父亲案时，引用春秋时“许止父病，进药于其父而卒”案，就是将其作为判决中法律适用的说理依据。此案中虽然所引许止案与严格意义上的判例有区别，但它适用判例的特点是一样的。元朝与朝清时此方面最为明显，因为前面讨论过，这里不再详细讨论。如元朝延祐七年六月信州路余云六与徐仁三、陈嫩用武力抢夺客人王寿甫财物案，地方司法机关在拟判时适用了窃盗罪中刺配，“比依窃盗一体刺配”。呈报刑部时，刑部根据先例“杨贵七”案，认为余云六等人的行为是“同谋白昼持仗截路，虚指巡问私盐为由，将事主王寿甫用棒打伤，推入水坑，夺讫钱物，比例合同强盗定论”，应适用强盗罪，对已经判决刺断不再改判，但加重发到奴儿干地区充军。“缘本省已将各贼刺断，以此参详，贼人余云六等所犯，既已刺断，（佀）〔似〕难追改，拟合将各贼发付奴儿干出军相应”。[25]从这里看先例是作为余云六等人适用窃盗罪改为适用强盗罪的依据，而不是作为法律适用依据。再如清朝嘉庆十四广东谢东受因贪财谋杀李亚养案在法律适用上比照适用谋故杀律，为了说明比照适用的正当性，刑部引用了四个相关先例，即嘉庆八年湖北省王泡三因为借贷李光柏银两，后被李光柏逼索争吵，起意将李光柏谋杀案；十一年四川省薛邦礼因为借欠聂刚钱文不还，被聂刚搬取铺盖作抵争闹，临时起意将聂刚致死案；曾光耀因为被刘显茂逼索欠钱斗殴，临时起意将刘显茂致死案；番民昔达尔因为借欠谢奉仓银两不能偿还，起意将谢奉仓谋杀案。这四个先例“各该省均照谋故杀本律定拟，经本部照覆在案”，于是刑部提出“今谢东受一犯该省依谋杀本例科断，核与王泡三等情事相同，似可照覆”。[26]这里四个先例都作为类比适用相关法律的依据与理由。
（三）作为新立法的依据
中国古代判例法还有一个重要作用，就是作为新立法的依据的，很多法律是因为遇到了具体个案才提出立法的，所以此案就成为立法的依据。如东汉建中初年制定的《轻侮法》就在具体判例上发展起来。当时有人因为他人侮辱其父亲而发怒杀侮辱者，案件发生后奏请汉肃宗裁定时，他把此人从死罪减等处罚。案件判决后成为先例，被广泛适用，“自后因以为比”，最后成为制定相关成文法的依据，到汉和帝时演化出有四五百科的法律。[27]这种通过判例提出立法到清代同样如此。如道光四年直隶崔五因为疯病发作砍死董王氏等一家四命，案件发生后当时法律上仅有对因疯病发作杀一家二命和杀非一家三命以上的法律，即“检查办过成案，因疯杀死他人一家二命及因疯杀死非一家四五命之案，向俱照疯病连杀平人二命例拟绞监候”。对杀一家三命没有相应的条例与先例，仅有一个最类似的先例是嘉庆十四年直隶省秦卢二保林因疯病发作砍死无服族伯卢介等一家三命，判决是斩立决。刑部认为对因为疯病发作杀人的案件已经有很多相关先例，通过适用先例来判决有很大的不便，应进行一次整理总结立法。“从前核覆卢二保林之案，似因案系速议，未及详查成案，比较照议奏覆，总缘例无明文，致办理未能画一，自应酌立专条，以凭定拟”，提出制定相应的条例，并拟出立法条文，“嗣后疯病杀死平人一命或连杀平人非一家二命以上，仍各照定例分别办理。其实系因疯杀死平人一家二命者，照平人殴死一家二命于绞决例上量减拟绞监候，杀死一家三命以上者照平人殴死一家三命以上于斩决例上量减拟斩监候，俱秋后处决。除致毙一命之案秋审时照例入于缓决外，其连毙二命及一家二三命以上者，俱照向例入于情实，倘审系装捏疯迷，严切讯明，按谋故斗杀一家二三命各本律例问拟”。[28]最后此条被写入条例，成为成文法。
通过判例进行立法是中国古代判例法的基本作用之一，这可能是由中国古代法律传统所决定的，因为中国古代有一种很强的法律成文化倾向。当然，这也是中国古代判例法的特点之一。
五、中国古代判例法论证的类型
中国古代判例法适用的基本特征是在逻辑论证上采用严格类比推理与说理中高度伦理化。这与中国古代判例受制于相关法律结构有关。
（一）严格类比推理
中国古代判例创制与适用中的基本逻辑形式是类比推理，具体适用时有两种技术，即类推与比附。中国古代类比推理中最重要的概念是“类”与“比”，“类”是“比”的前提，“比”是“类”的结果，因为只有案件之间可以归为同“类”的，才能适用“比”。“类”是“比”适用的逻辑前提和保证。“类”在中国古代拥有特殊、复杂的含义，是中国古人特有文化制度下的产物。现在学术界对中国古代“类”与“类推”开始深入研究。对于什么是“类”，互联网上最大概念网站——互动百科上有学者对“类”的解释是：
类是中国古代逻辑思想中的一个重要概念，有本质、规律等意义。具有相同本质、规律的事物为同类，反之则为异类。类作为一个逻辑范畴，是经历了很长的发展过程才形成的。类字最早见于《尚书》,真正在“本质”的意义上使用“类”这一概念的，是春秋末年的墨子。他自觉地把“类”概念作为论辩的武器，有力地驳斥论敌“不知类”、“不察类”的逻辑错误。战国时期，在后期墨家所建立的逻辑体系中，对“类”的认识更加深刻和趋于完善。后期墨家明确地说明了“类”和“不类"的意义,认为类同是“有以同”,不类是“不有同”。他们运用具体事例说明分类不是随便根据对象的一种属性，而是根据对象的本质属性。他们还从理论上明确认定，类是确立名、辞、说，即概念、判断、推理的根据和前提。[29]
此定义较为真实地反映出中国古人对“类”的解释及其在中国古代学术史上的意义。中国古代由于对“类”的特殊认识而形成了自己独具一格的司法技术——类比推理。早在《尚书·吕刑》与《周礼·秋官·大司寇》中就明确提到“比”。《吕刑》中有“上下比罪，无僭乱辞”之说。从现存的文献来看，春秋之前立法上可能仅公开刑名种类，不公开具体罪名，所以在法律适用时是通过“议事以制”对“刑名”进行类比适用。比附后来成为中国古代司法中最重要的技术。有学者把中国古代的“比”理所当然地理解成判例法的适用，这种理解是存在问题的。从《吕刑》中的“上下比罪”来看，它强调的是“比附”，即量刑上的选择。此点，在《礼记·王制》中更为明确，因为它有“必然小大之比以成之”，“小大”就是量刑的轻重之间的选择。中国古代比附制度的出现与中国古代立法上设定刑罚制度中绝对准确有关。这一点前面已经讨论过。自夏商周时形成在法律适用中使用“类比”技术则是产生判例的逻辑前提与司法必然，因为中国古代法律适用中在判决追求上“类”与“类”一致，即同“类”案件同“类”判决是判例存在的必然。由于使用类比技术，中国古代司法技术在成文法下开始区分“类推”和“比附”两种技术，以便在司法实践中分别解决不同的法律问题。“类推”解决的是罪名适用的问题，“比附”解决的是量刑上情理罪相应的问题。如北魏费羊皮案在对张回法律适用时就采用了类推适用，廷尉少卿杨钧在提出类推适用掠人罪是这样表述的，“准此条例，得先有由；推之因缘，理颇相类。即状准条，处流为允。”[30]从这里看此处类推适用掠人罪的原因是案件性质“理”与罪名性质一致。类推解决了立法中罪名不可能穷尽带来的问题，使得法律适用中有了以有限之罪名限无穷之情的案件的司法技术保证，比附则解决了中国古代司法判决中追求的情、理、罚相一致的司法需要。对比附在司法中的作用，有学者认为“比附使得‘事理’、‘情’等因素能够融入司法推理之中，得以克服法条僵硬的弊病，使得案件的裁判，可以具体化和个别化’”。[31]此评价是中肯的。由于中国古代法律运作中多数时候是在以成文法，特别是法典法为前提下运作的，加上国人特有的“类推”思维特点，致使中国古代判例法是在严格的类比推理下进行的。
（二）高度伦理性说理
中国古代判例法的基本特征之一是高度伦理化的说理。此点自春秋以来历代如此。其中，汉代董仲舒所创的先例中主要是通过伦理性说理创制的。如丈夫出海遇风，船溺夫死，妻子遵从婆婆改嫁案在法律适用上属于疑难案件，拟判时按相关法律应判弃市，“甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市”。但在此案中问题是当事人的改嫁是在婆婆的命令下，与她主动再嫁不同，官方把此案转请董仲舒审理。董仲舒在判决时通过引入实质性价值进行说理判决，“臣愚以为《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者，归也。甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也”，此案判决采用伦理性说理，因为改嫁者是听从婆婆的命令，所以判决是“明于决事，皆无罪名，不当坐”。[32]此外，在北魏费羊皮案中，太保、高阳王雍提出的判决是“张回之愆，宜鞭一百。卖子葬亲，孝诚可美，而表赏之议未闻，刑罚之科已降。恐非敦风厉俗，以德导民之谓。请免羊皮之罪，公酬卖直。”奏请皇帝裁决时最后判决是“羊皮卖女葬母，孝诚可嘉，便可特原。张回虽买之于父，不应转卖，可刑五岁。”[33]这里两人判决从法律适用上看与其他人在讨论时严格引用法律完全相反，判决说明上完全依据的是伦理性原则。中国古代的判例创制是在缺少法律或法律适用上存在问题时进行的，所以它必须借助非法律的东西才能解决如何选择判决，而中国古代社会中道德体系又是儒家伦理礼制道德，这样在法律适用中理所当然地伦理道德成为判例的说理依据。判例适用中高度伦理性说理并不是中国古代司法的缺点，因为在当时只有的道德体系，它必须借助这一体系是必然的。在判例创制中必然由外在的道德体系或是社会实质性因素作为依据是不可能改变的。
六、中国古代判例法适用的特点
中国古代判例在司法适用中有相对独立的逻辑体系和技术方式，前面讨论过它主要是借助于中国古代特有的分类体系“类”的类比来完成。同时，在整个“类”的比较适用上发展出完整的逻辑结构体系来保证其运作。
（一）具有完整的逻辑结构体系
中国古代判例适用时具有相对完善的逻辑结构体系，所以在适用判例判决时是有要具备相应条件的。中国古代判例适用逻辑结构体系特点可以从清代最有影响的判例，雍正十年江西省丁乞三仔殴死无服族兄长丁狗仔案的一系适用中体现出来，此案累次适用于乾、嘉、道等朝的相关案件中。此案具体是“（雍正十年江西省）丁乞三仔年仅十四，与年长伊四岁之丁狗仔一处挑土。丁狗仔欺伊年幼，令其挑运重筐，又拾土块掷打，本属有心欺凌，丁乞三仔拾土回掷，适伤丁狗仔殒命”。案件在最后裁决时，雍正帝提出此案不能适用当时的斗殴杀人法，要求九卿会议提出拟判。九卿会议后提出的判决是采用减刑处理，具体是杖一百，流三千里，采用赎刑，追埋葬银二十两给受害人家属。此案判决成为判例，并被写入条例，即“十五岁以下被长欺侮殴毙人命之案，确查死者年岁长于凶犯四岁以上，而又理曲逞凶，方准援照丁乞三仔之例声请。”认真分析此判例是由以下四事实组成，首先，形式上有：（1）人犯年龄应在十五岁以下，（2）受害人比人犯年长四岁以上；其次，实质上有：（1）受害人对人犯有欺凌、逞凶情节；（2）人犯无逞凶、故意的意图。从现在记载的案例来看，有完全适用此先例的判决的，其中这类案件中最为典型的是乾隆五十八年江苏徐五倌杀死徐九倌案。为了全面了解中国古代适用判例判决的情况，兹全录于下：
曾看得金山县民徐五倌坌伤徐九倌身死一案，据苏抚奇疏称，缘徐五倌年甫十一，与现年十五岁之徐九倌，同姓不宗，素识无嫌。乾隆五十八年正月二十一日，徐五倌携取铁搭，在地坌取萝卜。时徐九倌与项泉倌在田挑菜，徐五倌坌出萝卜半截，尚有半截为经坌出。徐九倌即向徐五倌素食。徐五倌不肯，又举搭往下一坌，适徐九倌因徐五倌不肯给食，赶上抢夺。徐五倌收手不及，以致铁搭坌伤徐九倌右脚面，倒地哭喊。经项泉倌报知伊父徐惠明，扶回医治不效，延至二十二日夜因伤殒命。报验讯详，审供不讳，究系适伤致毙，并无起爨别故。此案徐五倌用铁搭坌取萝卜，徐九倌向其索食不允，赶上抢夺，适徐五倌举铁搭复往下坌，收手不及，以致坌伤徐九倌脚面身死，虽非有心欲杀，但索食不与，已有争拒情形，应以斗殴科断。将徐五倌依律拟绞监候，并声明徐九倌长于该犯四岁，实系恃长欺凌，核与丁乞三仔之案相符，应照例声名等因。具题前来。据此，应如该抚所题，徐五倌合依斗殴杀人者，不问手足他物金刃并绞监候，拟绞监候，秋后处决。该抚既称徐九倌往抢萝卜，失手坌伤，并非有意逞凶，核与丁乞三仔之案相符，应照例声明恭候钦定等语。查雍正十年，臣部议覆江西抚臣谢旻题丁乞三仔殴伤丁狗仔一案，奉旨：“丁乞三仔年仅十四，与丁狗仔一起跳土，丁狗仔欺伊年幼，令其挑运重筐，又持土掷打。丁乞三仔情有可原，着从宽减等发落，仍勒追埋葬银两，给付死者之家。钦此。”又例载：十五岁以下，被长欺侮殴毙人命之案，确查死者年长于凶犯四岁以上，而又理曲逞凶，或无心戏杀者，方准援照丁乞三仔之例声请，恭候钦定。各等语。今徐五倌年甫十一，已死之徐九倌年已十五，长于该犯四岁。徐九倌因其不给萝卜，赶上抢夺，本系恃长欺凌。该犯失手坌伤，并非有意逞凶，与丁乞三仔之案相符。相应照例声明，恭候钦定。倘蒙圣恩准其减等，臣部行文该抚，将徐五倌减为杖一百，流三千里。该犯年未及岁，照律收赎。仍勒追埋葬银二十两给付尸亲收领，以为营葬之资等因，乾隆五十八年十二月十七日题。十九日奉旨：“徐五倌从宽免死，照例减等收赎。余依议。钦此。相应行文该抚遵照可也”。[34]
分析此判决书，适用判决时对待判案件与先例的相同点进行比较时是分别从形式要件与实质要件考察的。形式要件上人犯徐五倌年有十一岁，徐九倌有十五岁，两者相差四岁；实质要件上徐九倌强抢徐五倌的萝卜，属于“恃长欺凌”，人犯当时由于收手未及，属于无逞凶意图的行为，所以适用先例判决。《刑案汇览》中引用到判例的个案有很多，其中最明显的有六个案件，在六个个案中只有嘉庆三年四川杨继敞戳伤杨学全死亡案完全适用先例。分析其他五个被否定适用先例的个案，都是从实质上比较后的得出的结果，具体是道光六年江苏戴七砍伤彭柏子身死案是因为实质要件上人犯有逞凶情节；嘉庆十九年江西陈枚太致伤钟任新案是因为实质要件上被害人与人犯仅是戏谑，不是欺侮，更无逞凶情节；嘉庆十七年四川杨文仲殴伤张兆熊死亡案中受害人虽是理曲，但无逞凶情节；嘉庆二十年广西熊照戳伤林奉身死案中受害人虽逞凶但无理曲；嘉庆二十二年江西唐细牙因被王进颖扭住挣脱致王时颖跌伤身死案中受害人无理曲和逞凶。以上五个案件在本质上构成对先例丁乞三仔案的实质要件的再确定。从上面诸案对丁乞三仔案的适用上可以看出中国古代判例法适用中的基本逻辑形式，比较时是从形式与实质上分别进行，所以说从判例适用上看，它已经有完整的逻辑结构体系。
（二）分类适用判例
中国古代在判例的使用上具有分类适用的特征，即在具体适用判例时根据判例在社会事件中的典型性，把判例分为不同等级，适用时具有不同效力。这种分类判例效力等级分别适用对整个法律的运作具有相当重要的意义，因为它让法律适用具有一种流动的可变与稳定。乾隆三年刑部议复御史条奏时规定，“凡属成案未经通行着为定例者，毋得牵引。如办理案件果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明”。[35]此外，清朝在对先例的引用上具有一定年限的限制，以保证相关案件在五至十年之间判决一致，这使对成文法的解释能够在适应社会发展的同时，也保证了案件在一定时期内的稳定与一致。此种情况在宋、明时期同样如此。宋朝有不同时期编修的相关“断例”集，明朝于《明实录》上记载刑部根据社会发展修订的相应 “事例”，通过废止旧事例达到对判例的更新。
以上是我们对两种类型下的判例法的一些简单介绍和研究心得，若有读者想全面了解两种判例的具体情况，可以参阅胡兴东的拙著《中国古代判例法运作机制研究：以元朝和清朝为比较的考察》（北京大学出版社2010年）一书。该书的研究是在本书案例的基础上进行的。
2010年4月6日
[1] 方龄贵：《通制条格校注》卷4，“户令·亲属分财”，中华书局，2001年，第178页。
[2] 韩国学中央研究院编：《至正条格校注》卷26，“条格·田令·异代地土”，第63页。
[3] 韩国学中央研究院编：《至正条格校注》卷8，“断例·户婚·休妻再合”，，第248页。
[4]（明）雷梦麟：《读律琐言·断罪引律令》卷28，怀效锋、李俊点校，法律出版社，2000年，第494页。
[5]《明孝宗实录》卷65，“弘治五年七月壬午条”条。
[6]要指出的是判例法在适用上，在逻辑形式上是类推。这里把两者并提是因为在中国古代类推主要是指把后来的事件适用相应成文法的司法技术。
[7] 许梿：“叙”，许梿、熊莪：《刑部比照加减成案》，何勤华等点校，法律出版社，2009年。
[8]《刑案汇览》卷34，“刑律·人命·威逼人致死·理责其子致母痛孙气忿自尽”。
[9]方龄贵 校注：《通制条格校注》卷3，“户令·婚姻礼制”，中华书局2001年，第143页。
[10]《元典章》卷18，“户部四·婚姻·夫亡·未过门夫死回钱一半”，第697页。
[11]《元典章》卷18，“户部四·婚姻·嫁娶·携女适人从母主嫁”，第664页。
[12]《刑案汇览》卷37，“刑律·斗殴·保辜限期·殴折人牙齿不作破骨伤保辜”。
[13]《刑案汇览》卷44，“刑律·斗殴·殴祖父母父母·误杀伤祖父母父母援案办理”。
[14]《元典章》卷41，“刑部·诸恶·大逆·妖言虚说兵马”，第1528-1529页。
[15] 沈仲纬 著：《刑统赋疏》，沈家本编：《枕碧楼丛书》，知识产权出版社，2006年，第198页。
[16]《大清律例集要新编》卷35，沈云龙主编：《近代中国史料丛刊三编》（第22辑），文海出版公司印行，第561、562页。
[17]《元典章》卷》卷18，“户部四·婚姻·休弃·定妇犯奸弃娶”，第693页。
[18]《刑案汇览》卷15，“刑律·贼盗·强盗·行窃当被识破商同谋杀事主”。
[19]清代司法适用中有一种追求罪刑相应的取向，在当时称为“情罪相应”，这里的“情”是一个复杂的概念，包括有案件的情节、案件的性质、案件在整个社会道德体系中的评价等。
[20]《刑部驳案汇抄·苏序》，杨一凡 主编：《历代判例判牍》（六），中国社会科学出版社，2005年。第5页。
[21]《刑案汇览》卷34，“刑律·人命·威逼人致死·无故被打回殴胞兄悔忿自尽”。
[22]《元典章》卷45，“刑部七·诸奸·官民奸·职官犯奸杖断不叙”，第1683-1684页。
[23]《元典章新集》，“刑部·诸盗·偷盗·偷船贼断例”，第2369页。
[24]（清）王明德 撰：《读律佩觿》卷3，何勤华等点校，法律出版社，2000年，第78页。
[25]《元典章新集》，“刑部·诸盗·骗夺·持仗白昼抢夺同强盗”，第2380-2381页。
[26]《刑案汇览》卷22，“刑律·人命·谋杀人·将钱用去恐其不依谋死人命”。
[27]《后汉书·张敏传》卷44，中华书局点校本。
[28]《刑案汇览》卷32，“刑律·人命·戏杀误杀过失杀伤人·因疯杀死多命分别治罪”。
[30]《魏书·刑法志》卷111。
[31] 陈新宇：《清代司法中的比附援引》，北京大学出版社，2007年，第55页。
[33]《魏书·刑法志》卷111。
[34] 《江苏成案·名例》卷2，杨一凡 主编：《历代判例判牍》（八），中国社会科学出版社，2005年。第18-19页。
[35]《刑案汇览》卷30，“刑律·人命·斗殴及故杀人·两家互殴各毙一命分别减等”。
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