元代司法中判例适用问题研究

2011-01-10 21:26:27 作者：胡兴东 来源：《司法》4 浏览次数：0 网友评论 0 条

近年来，中国法学界特别是法史学界对中国古代判例法问题的研究不断增加，但中国古代有无判例法的争议一直存在。有学者认为中国古代根本不存在判例法，特别是西方近代普通法系中的判例法式的判例法。有学者认为中国古代有判例法，但不能用现代普通法系的判例法称之，所以提出用“判例”或者中国固有的术语“成案”来称之。产生中国古代判例法与西方普通法系判例法不同的争议主要是因为学界近年在研究中国古代判例法时大多以宋朝或者清朝的司法材料为中心展开，而宋清两朝的法律体系是以成文法为中心构建起来的，这与西方近代普通法中英国的判例法理所当然存在很大的差别。中国古代元朝判例司法上最具特点，因为它是以判例法为特征。为了分析的方便，本文中使用两个重要概念来指称判例司法中的不同案件，即把判例司法中的两个案件分别用先例和待判案件来指称。先例是指已经存在并且在待判案件中作为法律依据或其他具有约束力、说服力的法律渊源使用的案件；待判案件是指需要做出具体判决的案件。

一、元代先例适用的前提

从整体上看，元朝先例适用是发生在先例与待判案之间存在一定关联度的两个案件之间，当然这种关联度的存在并不必然导致先例的适用，因为这种关联度可能是正面的，导致对先例的直接适用，也可能是负面的，导致对先例的改判或否定。

(一)先例与待判案件完全一致

所谓先例与待判案件完全一致，从字面上看和一般理解上都是很简单的问题，但在先例的适用中却是一个复杂的问题，并不像非司法人员所想的那样简单。因为严格意义上讲，先例与待判案件完全一致应是两个案件在性质上与情节上完全一致。此时运用先例做判决是由于先例与待判决之间存在相似点，逻辑上适用类比或类推就行。这就是“以类度类”[1]或“同类相召”[2]。当然，运用先例司法，先例与待判案之间的相似点强调的是性质，而不是形式。这就是荀子所说“类不悖，虽久同理”的原则。[3]元朝对此有专门的术语，称为“事理相同”，或“一体事理”。如至元七年(1270年)刘泉诉元凯儿子定亲不娶案就是此方面的适用典型，此案由于与先例太原路吴贵案一致，判决时直接适用先例做出，“照得先据：太原路申吴贵状告，即系一体事理。备词呈到中书省批，奉都堂均旨，部符到日，限三十日下财来娶，如违限不娶，别行改嫁。今据见申即系一体事理，呈奉到尚书省判送批奉，都堂钧旨，依准所拟。行下合属，依上施行”。[4]这里完全适用了太路吴贵案，虽然此处对吴贵案没有任何交待，但可以知道两案在性质上完全一致。

(二)先例与待判的案件存在差异

运用先例做司法判决时，若先例与待判案在性质上、情节上存在差异，都可能导致适用先例时得做出适当的改变。当然，从逻辑上看先例与待判案件在性质上必须一致，否定就不能作为判决的依据。这就是墨子所说的“异类不比”，当然，有时先例的使用并不是作为直接适用的依据，而是提供差异性，为待判案做出判决提供选择法律和论证的依据。如大德六年(1302年)正月建宁路宁二娘与刘狗儿通奸案中审理时供出王福一曾与宁二娘曾通奸，这样出现事后指奸的问题。对于被指奸的王福一是否应处罚，本路审判官提出按先例苏小尹与苏七通奸指出陈佐案罪处，“据此就问得本路该吏梅珪状称，前事比照苏小尹与苏七通奸，又指出与陈佐通奸，部拟断例断遣”。呈报刑部判决时，刑部否定此拟判，认为应适用至元六年(1269年)八月段乞僧与刘兰哥通奸案，即对指奸者不给处罚。刑部在否定建宁路适用的先例时，转向适用了段乞僧案判决就是对两案情节进行比较情节后进行的，原因是“若苏小尹与苏七通奸指出陈佐一节，当元部拟为冠氏县取讫本人明白，招状以此，约量断决”，[5]就是苏小尹案中被指奸人的陈佐到案后承认有所指奸之事，而刘狗儿与宁二娘通奸案中王福一却不承认有此事，与至元六年段乞僧与刘兰哥通奸案指奸情节一致。对此案确定的原则，大德九年(1305年)二月兴国路永兴县张德六娘通奸案中得到适用。虽然张德六娘怀孕后指称是与李昇通奸所致，但由于李昇不承认，仅是指奸，所以没有被处罚。[6]通过上面几个案件的分析可以看出，它们在本质上都一致，即通奸案发后指出第三人参与通奸，但被指奸者对所指控之事态度不一，导致不同的法律适用。

二、元代先例适用类型

元代先例在具体司法中的适用上有多种类型，加上元朝虽然在法律上多以判例法为主要法律渊源，但也存在不少制定法，所以先例的适用情况比较复杂。根据先例在适用中的作用与数量，笔者把元朝先例适用类型分为三类：首先，只有一个先例且法律无规定的情况；其次，存在两个以上先例的适用情况；最后，既有先例又有法律时的适用情况。

(一)直接适用先例

元朝作为中国古代典型的判例法时期，在案件判决上若先例与待判案件完全一致时，就会直接适用相应的先例。此种情况是指判决时仅以生效的判例为依据，而无任何其他判例与法律的适用类型。这种类型的适用是判例法适用中的基本类型，或说通常类型，因为不必对判决进行更深的分析与说理。这种法律适用时先例的简便与准确的优势就显示出来。从笔者统计引用了先例的个案来看，此类法律适用在元代判例法的适用中占有比较大的比重。[7]下面案件的判决是这方面的适用典型，兹全引二例为证：

至元六年(1269年)十一月十六日，中书右三部来申：金忙古歹为孙求安先奸伊妻，夜间又来，将本人打伤身死，已蒙审断官断讫一百七下，据烧埋银合无追征，乞明降。省部照得：先据河间路申：范德友寅夜撞见何三于本家屋内，本人奔走赶上，用斧斫死，伊妻与何三曾有奸事，呈准将奸妇断一百七下，范德友免罪，烧埋银不曾追征。今据见申，即与范德友事体无异，其烧埋银不合追征，合下仰照验施行。[8]

至元二十三年(1286年)五月，湖东提刑按司委官审断袁州路宜春县朱千二招伏，不合在家写榜贴征，称是释迦老子，又号白衣居士，诈称神降，妄言祸福，煽惑乡民，烧香请水。议得：朱千二为首，即与本司断过诈称神降胡仕宗一体，拟断六十七下，为从朱千八三十七下，失觉察牌头一十七下。[9]

从上面二个典型适用先例判决的案件可以看出元朝在判决时存在完全引用先例，没有引用任何成文法的法律适用情况。元代这种运用先例判决的特点是先例与待判案件在性质与情节上没有质的异差，所以这类法律适用的基本要求是“事理”或“情理”无异或一体。这成为此类法律适用的专业术语。这是元朝在法律适用上与其他朝代的重要区别之一，其他朝代由于以成文法典为主，法律适用时必须引用相关法律，哪怕是类推适用，也要引出类推的法律。这种适用不仅体现在民事案件上，而且在刑事案件上也同样如此。这种类型在元朝判例法的适用中是基本类型，也是元朝先例适用上的基本特征。从中可以看出，若两个案件完全一致时，在法律适用上就很简单，适用也方便。

(二)有数个先例

元代在适用先例时，会出现有两个以上先例的情况，所以运用多个先例进行判决时存在不同类型的适用方式情况。认真分析，当有两个以上的先例时，首先，可能否定其中某些先例，适用其中某一先例；其次，同时适用两个以上先例；最后，否定先例，另创新例等适用方式。

1.数个先例不一致，适用某先例

元朝当存在两个以上先例可以适用时，会出否定某一先例而适用某一先例的判决。这种否定某一先例而适用另一先例必须找出相应的依据，否则不能出现此种适用情况。认真分析有以下情况：

首先，当存在两个以上不同先例时，运用先例判决就存在适用那个先例判决的问题。当然要适用其中某一先例，否定某一先例必须有提出相应理由，否则会被上司驳回。至大元年(1308年)七月龙兴路靖安县出现的李勉翁诉舒仁仲卖其父地土案时存在王同知出典田土不给公据案和陕西行省苏小一出卖盐地案两个不同先例。其中大德七年岳州王同知案判决是“违法成交，罪经原免，追没一节，依例革废，仍令钱业各归本主”；陕西苏小一出卖盐地案则是承认交易成立。苏小一案发生时间应在大德四年以前。礼部在比较后适用了大德七年(1303年)的先例，否定了大德四年(1300年)前的先例。“今准咨该送据礼部议得：舒仁仲不给公据，不问亲邻，将伊妻父李清叟地土二十五亩三分私卖与程溍为主，即系违法成交，追没一节，既已革废。合咨江西行省，如委系李清叟物业，理合依准户部先议，断合钱业各归本主相应。”礼部适用王同知案，否定适用苏小一案的原因是从保护土地交易稳定的目的出发，因为判决中有“近年以来，各处田土增价，刁猾之徒，往往攀指省部前后断例，兴讼告争纷纭，别无一事归着两例，事不归一，无法遵守”。[10]

其次，两个不同先例中某一先例在情节上与待判案件更为接近，所以适用更为接近的先例，否定另一先例。如大德十年(1306年)郑贵谋杀侄儿郑照举案在法律适用上就是此种类型。大德十年福建宣慰司管辖下的漳州路发生郑贵与儿子郑子进同谋杀死侄儿郑昭举，并诬告郑昭举妻子与儿子郑福德通奸案。漳州路判决时是适用先例米賉因侄米公寿有小错用棍打伤身死案判决，即“本路不行申解，辄将郑子进照依省部元拟米賉因侄米公寿于机上剪了紵丝三尺，用棍打伤身死断例，各决一百七下，郑福德决杖八十七下踈放。却将郑阿李通奸情罪并烧埋银两作疑，申禀本司帅府”。此案由于郑贵杀死侄儿存在过错，并且是谋杀，同时还诬指郑昭举妻子与儿子通奸，情节十分严重。“看详各人所犯，即系谋故杀人，情理甚重”，刑部在判决时提出应适用张阿褒殴打侄张山儿活埋身死案。因为刑部认为此案与“张阿褒殴打侄张山儿活埋身死情罪无异，例合处死”。但由于已经判决，并且遇到大赦，于是提出来“将郑贵照依已拟，迁徙发去辽阳行省地面住坐”。这里把人犯郑贵由于遇到大赦不再适用死刑，但改判迁徒辽阳行省充军。这里否定了地方适用米賉因侄米公寿有小错用棍打伤身死案，转而适用张阿褒殴打侄张山儿活埋身死案，理由是郑贵案情节比较重，同时从社会利益权衡出发，认为若适用米米賉杀侄儿案会导致民间此类案件纷出。“虑恐愚民无知，叔侄之间，少有相违，指此为例，辄使谋故杀害，恐为未便”。[11]这样在两个理由下改变适用了张阿褒案做出判决。

最后，存在两个先例，两个先例的判决不同，在判决时就得仔细比较不同案件的细节，适用某一先例。比较不同案件的情节，适用不同的先例在延祐六年冀宁路军器局人匠李伯达告本局官达鲁花赤赤剌马丹等索要额造弓袋等物、价钱等事案中最为典型。此案中提控案牍张庆与李荣祖听说李伯达控告达鲁花赤赤剌马丹等官后主动把自己收受到的赃款退还原主。对于张庆与李荣祖应如何处罚，刑部提出应全科，即按全罪处罚，廉访司提出减二等处罚。“送据刑部呈：张庆等罪犯既系闻知事发，例合全科。今次廉访司所拟，缘李伯达当元止告万谦等尅落伊合关物价钞四十五定(锭)，别无告指各官受钱词语，合依不枉法，知人欲告回主例，减二等断罪”。原因是存在两个不同判决的先例，即江浙行省员外郎靳户案与世安诉百户吴季钞定顺回付案。这两个案件中靳户案判全科，吴季案判减二等处罚。“照到本部先拟江浙行省员外郎靳户所犯，事已彰露，回付元主，难议减等。并刘世安告百户吴季钞定回付，为元告状内别无各人名字，减等论罪”。于是出现应选择适用什么先例的问题。中书省要求刑部提出详细判决的依据及理由。为此刑部引用了延祐五年(1318年)茶陵州知州陈秃鲁罕案，即适用了先例兰溪州知州贾也先案，因为两案都是当事人告发时没有提到相关官员，相关官员听到有人告发，就把赃款退回原主，判决时采用减科断罪，并且减二等。“即与兰溪州知州贾也先所犯无异，拟合比依知人欲告例，减罪科断”。最后刑部判决是：“今次张庆、李荣祖所招，即与陈秃鲁罕、张也先不花元犯无异，比例各减二等断罪，解现任，别行求仕。如蒙准呈，为例遵守相应。具呈照详得此，都省准拟，合下仰依上施行”。[12]此案有四个先例：江浙行省员外郎靳户案、百户吴季案、茶陵州知州陈秃鲁罕案和兰溪州知州贾也先案。后三案都是知道当事人告发，受赃人没有出现在诉状上，但主动退回赃款，与靳户案中事情显露，才退款不同，所以处罚上靳户案没有减轻处罚，后三案都减轻处罚。通过比较，刑部在本案适用了后三个先例。这里适用先例是通过情节比较来选择适用。此案中的先例上还存在茶陵州知州陈秃鲁罕案适用先例兰溪州知州贾也先案。

2.多个先例一致时的适用

元朝在适用先例进行判决时有两个以上先例，且两个先例判决一致，并且它们与待判决案件有相同点时，就直接适用先例做出判决的法律适用类型。如大德九年(1305年)三月瑞州路邹七九捉获王清一与女儿卢三娘通奸，在奸所打死王清一案。此类案件存在多个先例，为此判决时同时引用了数个先例，即太平玉虚观道士邹享复与黎县丞女瑞小娘婢春莲等通奸，被黎县丞拿获，用绳吊死案；东平路濮州馆陶县张驴儿杀奸案；顺元路祁州刘黑儿杀奸案，三个先例在判决时都对奸妇杖一百七十，杀奸者免罪，免征烧埋银。由于邹七九杀奸案与前面三个先例一致，所以判决是“今据见申省府相度：邹七九亲获义女卢三娘与王清一通奸，就奸所将王清一打伤身死，廉访司既拟免罪踈放外，据烧埋银两比附前例，难议追征，依上施行”。[13]这样全面适用了先例。元朝判例法适用中，这种类型的案例较为突出。

有时两个以上的先例的关系是前一个先例是后一个先例判决的依据，两个先例构成了判决适用的第一层次，所以判决时直接适用它们。如皇庆元年(1312年)绍兴路姚细僧强奸何妹案，法律适用上适用了元贞二年(1295年)咸宁路十四岁胡坚强奸六岁王丑娘案，此案又是适用至元二十九年(1292年)十四岁张拾得强奸四岁幼女案，对人犯都判杖一百七下，最后对姚细僧强奸案适用了两先例确定的原则。“今承见奉本部议得：犯人姚细僧所招年一十四岁，不合奸要沈明四八岁女沈阿妹，罪犯虽和，合同强奸论罪，比例决杖一百七下，被奸小女沈阿妹虽有招涉，难议科罪”。 [14]从判决来看，刑部在判决时严格适用了先例，因为虽然此案虽具有“和奸”性质，但由于受害人是幼女，仍然不适用“和奸”的处罚，对沈阿妹不给任何处罚。

(三)有法律与先例

此种适用情况可以具体分为四种：

1.适用先例与法律

元代在适用先例与法律时有三种情况：首先是先例与待判案件存在部分的不同，待判案件在判决时部分适用先例和法律，两者结合起来构成完整判决；其次是两者内容上一致，对两者适用是为了让案件判决更加充分和有效；最后是有两个相互冲突的法律及先例，判决时适用相应先例及支持某一法律，否定另一法律。

首先，通过适用先例和相关法律构成完整判决，这在元朝判例适用中是较为常见的。大德七年(1303年)四月惠州路万户寿章违禁时月打猎导致军人张二溺死案。广东廉访司对万户寿章判决时适用了先例王伯川案，“议得：寿童所犯，若依王伯川例解现任，追烧埋银两”。但案件判决没有执行时遇到大赦，对遇到大赦后如何处理此类案件时则引用大德七年(1303年)正月二十六日的法律，因为该法律规定“廉访司官人每、监察每问的招了的无体例要肚皮来的、避罪在逃的部官、管民官、管军官、运司官、医官、管匠官等一十五个的，这的里须他每的罪过遇赦免了的九个人，赦后合断罪过的六个，这的每根底勾当里永不叙的，罢见职的殿三年，委付的依旧，委付的注边远的，杂职内委付的依旧。立定的圣旨体例里行呵，怎生，奏呵，那般者，么道。圣旨了也。钦此”，所以提出“赦前镇守惠州万户府达鲁花赤寿童解任，追征烧埋银两”。此案中万户寿童违例打猎，导致军人张二死亡，但此事系属私事，所以广东廉访司提出适用先例王伯川案，处以罢职并征烧埋银，同时根据法律，对赦前官员的处罚不因大赦而改变。此案判决时在法律适用上同时适用了王伯川案和大德七年(1303年)正月二十六日法律。[15]此案判决是通过把先例与相关法律结合起来进行判决的典型案例。

其次，同时适用先例与相关法律。此方面的典型案例是至元三十一年(1294年)发生的闰僧住、郑猪狗抺牌赌博案。此案涉及到对抺牌人闰僧住如何处罚的问题。刑部在判决时适用至元二十三年(1286年)二月的法律和发生在江浙行省姚千六、葛省七等赌博案，即判决“抺牌赌钱人闰僧住所犯，即系外路地面，若依江南姚千六等赌博钱物例断决，似为相应，即系为例事理，具呈详事，奉都堂钧旨，准拟施行”。[16]这里同时适用了先例和相关法律。当然，此案在法律适用上适用了先例及相关法律是因为先例与相关法律是一致的。这种法律适用可能是元朝判例法传统所致。

最后，元代在判例的适用中有时会存在两个不同法律，而两个不同法律对同一事件的调整上又是冲突的，为此在判决时通过已经有的先例适用其中某一法律，而否定另一种法律。此类案件的代表是韩进收嫂案。元朝元八年二月规定“妇人夫亡，服阙守志者听，其舅姑不得一面改嫁”；同年十二月规定“小娘阿嫂根底收者”。两个法律在适用时会产生冲突，后来在法都马诉丈夫弟弟阿散收继案中刑部判决是承认法都马守志不嫁的决定权，即适用了至元八年二月的守志法，否定了至元八年(1271年)十二月收继法。至元十三年(1276年)淄莱路蒲台县发生韩进强收继嫂案，原因是嫂嫂不应改嫁愿守志，于是引起诉讼。对此案判决时适用了法都马案，即适用了至元八年(1271年)二月的法律。“今后似此守志妇人，应继人不得骚扰，听从守志。如却行召嫁，将各人断罪，更令应继人收继，遍行照会。” [17]这里判决在法律适用上是通过判例适用了已经确立的法律适用原则。

从上面分析可以看出，元朝在先例适用上，若有法律时适用情况就较为复杂，所以先例在不同情势下所起到的作用略有不同，但都让法律适用更加准确与充分。

2.否定法律，适用先例

元代在法律适用上，在有法律与先例时，优先适用法律是正常的选择，但并非都是法律优先，有时会适用先例，否定法律。这种情况是因为法律存在太抽象，不适合待判案件的具体情况。至元七年(1270年)七月孙哇哥诉侄儿田付添寿收继案中她伯伯付大认为国家法律中有侄儿收婶子的法律，即“称目今体例：侄儿合收婶子”，但在河间路许留奴收继案中却否定汉人拥有此种权利。“当部照得：先据河间路申：王黑儿下财续亲婶母许留奴。旧例：侄男娶讫婶母，即是欺亲尊长为婚，同奸法，各离。王黑儿系汉儿人氏。呈奉尚书札付，移准中书省咨议得：旧例：同类自相犯者，各从本俗法。其汉儿人等，不合指例比及通行，定夺以来，依准本部所拟，无令接续。若本妇人服阕，自愿守志，或欲归宗改嫁者听。许留奴虽已成亲，亦合离之”。[18]这里先例明确了国家法律适用的领域，孙哇哥案在判决时没有适用侄儿收婶的法律，而是适用了许留奴案中确立汉人不许收继婶母的法律。此案在法律适用上构成了对先例许留奴案的适用。

3.否定先例，适用法律

元代判例适用中当存在先例与立法不同时会出现否定先例适用法律的适用情况。大德十年(1306年)瑞安州同王革享被诬案在法律适用上就否定先例，适用相关法律。该案是温州路瑞安州同知王革享下乡收取木绵，后被百姓吴瑞等人诬告而停职查办。在被停职查办期间的俸禄是否应给上出现法律问题。温州路提出按江西省令史李元纲案处理。“移准温州路牒呈照得：省部元拟江西省令史李元纲被诬对问，系离役不曾掌管勾当月日，难议支给”。送刑部覆审时，刑部提出对官吏被人告发，在离职审理期间的俸禄上，若查清是被诬告无罪的，依旧给相应日明月的俸禄。“送据刑部呈议得：凡官吏在任，被人告论，辨证私罪，虽有招伏，不至解任，但离本职者，其禄不给，归结了毕，罪不至停罢，合还职者，依上任例给付，即枉被赃诬，或为支证，及辨证公罪者，验旷阙月日，禄秩全给相应”，所以判决本案中王革享给相应俸禄。于是此案在法律适用上否定了先例李元纲的判决，适用了至元十年的法律。[19]

4.否定先例与法律

元代在有先例与法律时，若待判案件与先例和相关法律比较后出现不适合的会进行新判决。延祐六年(1319年)四月丁庆一争婚案在判决时有至元二十一年(1284年)三月的白玉告胡兴强抱伊女白满儿与胡回斤为妻案判离异的先例和皇庆二年(1312年)七月法律，即“今后许嫁女受财而辄悔者，依例断罪，女归前夫”。但对此案判决，由于是“今吴江州议拟徐伴哥强取丁阿女媾合，若依悔亲断令完聚，比例不侔。详其徐伴哥所犯，罪经释免。缘吴越之风，恐递相仿效，若依白满儿例拟合离异，其丁阿女宁免再醮他人”，所以提出“各家依旧换亲，所据倪福一元下财礼，依数追给”。呈报中书省后，同意刑部的判决，“都省议得：除丁庆一、徐千三争婚事理，依准部拟”。但指出“今后若有许嫁女，已报婚书，及有私约，或受财者，并依皇庆二年元定婚姻通例归断，违者依例断罪”。此案在法律适用中存在白玉告胡兴强抱伊女白满儿与胡回斤为妻案，同时又存在相应的《婚姻通例》，[20]对此受理官员提出若按先例和法律判决，会导致丁阿女事实上出现两嫁，所以提出不适用先例与法律，承认已经存在的婚姻事实。这一判决否定了先例与法律，当然从另一角度来看反而是对先例和相关法律的肯定，因为通过此案再次确认了先例与法律的效力。

三、元朝判例的司法功能

元朝判例在司法中的功能受制于元朝整个法律制度的设置，由于元朝法律渊源主要是判例法，所以判例在司法中的功能基本上是作为法律渊源。当然，由于元朝存在制定法，有些判例作为对制定法的解释与补充而存在。此外，中国古代法律渊源上自春秋以后就有很强的制定法倾向，所以元朝在大量适用判例的同时，常常也通过判例进行立法。从元朝判例法中总有把判例确立的法律原则成文化倾向来看，说明元朝虽然对判例法大量承认，但还是受制于中国古代法律传统。

(一)直接作为法律渊源

元朝判例在司法中的功能与清朝等有成文法典的时期相比，就是判例大量直接作为案件判决的法律渊源使用。元朝判例作为直接适用的法律在具体的司法适用中非常明显。至元七年(1270年)八月南京路息州民户丁松诉妹妹定奴在丈夫死后守志不嫁，夫家不令归宗案在判决时直接适用了先例赵义女儿青儿丈夫死后守志，夫家不愿归宗案。此案从判决的法律依据来就只有唯一的先例。[21]此处先例是作为法律来适用。

(二)作为适用法律的理由

元代判例有时是作为适用成文法的理由或依据，因为先例在事实上解决了成文法的不足与缺陷，让成文法适用于具体案件更加明确与具体。

元代把判例作为适用法律的理由时，有时是通过先例认定案件的性质，以便适用相关法律。元朝在人命案中有一特别制定法，那就都要征偿烧埋银，并且法律规定人犯若遇到大赦时，被免除刑罚后要加倍赔偿烧埋银。对此没有做出任何例外规定。现实中出现在戏杀时遇到以上情况是否同样适用的问题。延祐六年(1319年)十二月日饶州路发生了贩卖干鱼的李高三、余兴二与李杞一嬉戏，导致李杞一死亡案。案发后遇到大赦，对李杞一是否要加倍征偿烧埋银上存在争议。行省理问所认为应加倍赔偿，行省却认为不应加倍征赔。当时拟判是：

本省议得：李高三等作戏致伤人命，别无故犯情意，罪合徒刑，钦遇原免，如于各人名下均征中统钞一十五定，付尸亲。理问所比依省部已断徐咬住、王狗儿戏杀例，合征烧埋银两，各人罪止徒刑。钦遇释免，若拟倍追，终无所守通例。咨请照详准此。

从此可以看出，判决时适用了先例徐咬住、王狗儿戏杀人案。先例在判决时不加倍赔偿的理由是戏杀在法律上仅处以徒刑，与其他形式的人命案不同，所以遇到大赦时不加倍赔偿。刑部在判决上支持了行省拟判，否定了理问所的判决。从另一角度来看，先例仅是作为适用不加倍赔偿法的依据。

送据刑部呈议得：李高三、余兴二所犯，止是用言作耍，拦当李杞一不容小遗，以致跌伤身死，中间别无故杀情节，又非以力共戏，罪遇释免，所拟烧埋银两，如准本省所拟，李高三等名下均征中统钞一十定给付苦主相应。[22]

此案在适用先例时主要是作为适用赔烧埋银要增倍的理由，因为先例“徐咬往王狗儿”案是戏杀，与此案在性质上一致。此外，两案在处罚时都遇到大赦，所以相关赔偿上以先例作为依据，因为赔烧埋银有法律规定，先例仅是如何适用烧埋银法律的依据。

从上面个案来看，元朝在先例适用上有时作为相应法律适用的依据，并不完全作为法律渊源使用。

(三)作为立法依据

元代先例使用上有时不是为了司法，而仅作为立法的依据。通过相应先例提起立法或说明立法的必要性与正当性是元代判例的功能之一。至元二十九年(1292年)邵武路总管府总管提出“禁乞养异姓子”立法时就使用此种方式。邵武路为了说明此立法的必要性与正当性，引用了发生在该路异姓养子出现问题的具体案件作为依据。此案是异姓养子黄云瑞因风水及财产问题挖掘祖先黄百十三坟墓。

今与本路总管府官一同讲究得：父子嗣续人伦大本，同宗继绍，气脉感通，非我族类，神不歆享，私立异姓，徒启祸源。如前弊俗，理宜更革，兼可预防，废乱户籍，潜息贩卖人口。准上禁治为便，牒可照验，备申行省照详施行。承此照得：本路近据录事司申解到同掘祖坟人黄云瑞，(贡)[供]得元系广西道宾州人氏，本姓陈，随姑陈氏嫁事黄千一将仕为无嗣子，立云瑞为嗣。于至元二十九年四月二十日妄以祖公黄百十三知府坟墓风水不利为由，令吴百七等将坟墓掘取讫棺内银器等物，及将尸骸烧化移于他处，却将元葬祖公坟墓山林卖与官将仕为主。罪犯招伏，审问(元)[无]异。看详黄千一将仕无子，不能于近族择有昭穆相当者立之，辄用其妻陈氏所携异姓孙改名云瑞，立而为嗣，族系既殊，情态少异，其间破卖田产，毁拆室庐，俱未暇论，最是乃祖黄百十三知府归土已三十余年，而黄云瑞乃敢盗发其坟，斧其棺，火其尸，尽取棺中元殡之物，至于坟莹庵宇，悉以售之他人。若使黄云瑞实系黄氏族党之亲，则知有祖宗骨肉，必不忍如此绝灭天理之事。此立异姓子者之明验也，乃至殃及九原，甚可哀也。[23]

从上面引文可以看出，此处判例成为立法的依据。当然，由于此案的判例是立法的依据，所以判例与立法拥有同样的法律效力。

(四)通过先例归纳出新法律规则

元朝判例的使用上，若相同案件越来越多，成为具有普遍性的类型时，国家会把这些判例进行归纳，制定相应的成文法加以适用。这可能是中国法律传统所致。如元代对强奸幼女罪的立法上就是这样建立起来的。大德十一年(1307年)六月淮西廉访司检刷到庐州路文案卷内有六安县类徐保年一十六岁强奸五岁女张凤哥，当时行省判决是杖六十七下。淮西廉访司提出没有法律依据，“不见此断例”，提出议异。送刑部后，刑部在审理时发现在此问题上不同的案例判决差异很大。至元五年(1268年)陕西军人郑忙古歹强奸王秀儿六岁女儿蜡梅案判处死刑；至元七年(1270年)闰十一月顺德路陈赛哥强奸田泽女田菊花也判决处死刑。“又至元七年闰十一月内尚书省右三部呈顺德路归问到陈赛哥强奸田泽女田菊花，罪犯拟合处死，移准中书省咨九月初七日闻奏过，奉圣旨依着您的言语者，钦此”。至元七年(1270年)三月二十九日京兆路白水县王解愁强奸郭晚驴定婚妻、年仅九岁的李道道案，判决是杖一百七下。“断事官斡脱儿赤等断讫一百七下”。这在先例上存在处死与断杖一百七下两类。对此，中书省很生气，要求刑部统一立法。在中书省的指责下，刑部通过对相关强奸幼女案进行整理与归纳，提出明确立法：

今后若有强奸幼女者，谓十岁以下，虽和以同强，拟合依例处死，如官吏违例差断者，临事详情区处，如准所拟，遍行中外遵守相应，具呈照详。都省准拟除外，仰照验施行。[24]

从这里可以看出徐保强奸案在判决时地方到中央都引用先例进行判决。同时，由于判决上的不同，导致立法规范。通过以上司法活动，保证了元朝在法律适用上的统一性。

四、结语

通过上面分析可以看出中国古代判例法是存在的，至少在元朝是存在较为严格意义上的判例法的。当然，从元朝判例法的适用中可以看出，中国古代判例的适用上受制于中国古代整个法律的语境，如法律论证的形式、成文法的理解与使用、司法的价值追求等。

中国古代判例法与近代普通法系中判例法不同主要在于中国古代“判例”的形成程序与近代普通法系“判例”形成程序完全不同。因为中国古代司法机关的结构与关系与近代英国司法机关的结构与关系完全不同。中国古代司法机关在审级上仅有初审管辖上的区别，并没有上诉上的限制，反而是很多案件规定必须由上级司法机关层层复审、复核和裁定。而近代英国司法机关的结构是上下级间没有必然的、法定的复审、复核和裁定关系，除非当事人提起上诉或是申诉才会出现。此外，在诉讼中，当某一案件由拥有管辖权的法院审理后，只要当事人不在法定期限内提起上诉就会生效，所以它的判例形成是下级法院对上级法院判决的自动遵循。需要指出的是中国古代先例的创制程序与元代相比，一些朝代略有差别，如清朝某个案件的判决要成为判例，必须由中央明确规定，否则疑难案件的判决也不能为后来类似案件所遵循。但在基本诉讼程序上来看并没有本质的差别。因为中国自夏商周以来，司法审理程序结构基本一致。

中国古代判例制度有自己相对特殊的制度体系，若与近代英国判例制度相比，中国古代判例制度在形成原由上往往不是没有制定法，而更多时是作为制定法的解释与补充出现。此外，中国古代判例在创制上一个重要特点是形成上不是下级司法机关自动遵循，而是中央最高司法机关与立法机关的解释与立法，遵循先例是法制体系的内在要求。中国古代判例的形成上在案件性质上往往是疑难案件。这些案件需要通过法定的层层拟判与覆审，最后由中央最高司法机关做出裁定，进而发生效力。中国古代特定性质的案件正常审理时也得转申到上级司法机关审查，而不是在法定管辖级别内审判后在法定时期后就自动生效。这导致中国古代判例的形成本质上是国家对制定法的解释或是一种新的立法活动，与近代普通法系判例法形成有着根本区别。这里可以得出中国古代判例法与英国近代的判例法的不同主要是形成原由与创制程序结构上，而不是适用方式上。

中国古代判例法是存在的，并且有自己相对特殊的运作机制。本文的研究并不想证明中国古代判例法制度与近代普通法系判例法制度的优劣，更不是作为现在必须引入或说恢复判例制度的理由，因为人类不能脱离自身发展的条件，对制度选择更多是自然进化的产物，虽然人类总想脱离这种自然进化的制约。笔者研究的目的是为了弄清中国古代判例法在相对特殊的文化语境中如何被运用的。当然，这里要指出的是中国古代判例制度虽然有自己的特殊性，但作为人类司法制度的组成部分，它在技术层面上与世界上任何适用同样法律制度的国家都有共同性。中国古代判例法的特殊性也许不在技术层面而在思想层面，特别是支持它运作的整个文化道德体系。判例法与制定法作为人类迄今为止能够选择的两种法律形式，它们各自的优点与缺点永远存在，不可能消除。对两种法律形式的认可、认知上决定性的是人类对自身认识能力的认知问题。敬畏无知是当今人类社会发展中最应有的品质，但对无知的承认并不意味着人类在对世界的适应上是无能为力的，在经验中脱离感性，在经验中创制更为理性的制度是人类唯一的选择和可以做的。

判例法作为一种法律形式，特别是判例作为司法适用中的一种特殊方式，本身没什么好与坏，它是人类自身问题下的产物，是现在为止人类司法制度设置中的必然选择。决定这一制度的功能不在于它本身，它是一把双刃剑，它的作用取决于使用这把剑的制度设置。从迄今为止所有制度设置来看，判例法作用要发挥具有一些基本要求：首先有相对稳定的、基本共识的社会价值体系，或是法哲学体系，否则它会成为强者恣意的工具。因为商谈要取得共识，必须在基本前提上是一致的，南辕北辙式的商谈是没有结果的。判例法在一定程度上是一种公开的商谈产物。正因为判例法的创制、适用是一种公开的商谈，那么在有基本共识下最需要的就是一个可以充分进行商谈的程序性制度设置。从一定程度上看，判例法的开放性与自发性更需要哈贝马斯所提出的程序公正、合理商谈理论的支持。近代普通法系，特别是美国式的判例法的成功在于它有民主自由的社会制度，虽然法官处于独立的地位，但其他力量同样处于独立的地位。这些相对独立的力量在维持判例法的正常运作中起到关键作用。从宏观上看，英美国家近代以来的民主制度始终保证了判例法处在一种公开、开放、自由的商谈之中，而中国古代判例法的运作中由于司法者处于绝对权力之中，没有任何可以对其构成制约的力量。这导致司法运作中判例的适用成为单向度的行为，一种独断的恣意，最后导致判例成为权力者与运行者达到自己个人利益的手段与途径。

* 华东政法大学博士后，云南大学法学院副教授。

[1] 《荀子·非相第五》卷3。

[2] 《吕氏春秋·恃君览第八》卷20。

[3] 《荀子·非相第五》卷3。

[4] 《元典章》卷18，“户部四·婚姻·嫁娶·定妻不娶改嫁”，中国广播电出版社1998年版，第665页。

[5] 《元典章》卷45，“刑部七·诸奸·指奸·指奸革废”，第1670页。

[6] 《元典章》卷45，“刑部七·诸奸·指奸·指奸有孕例”，第1670页。

[7] 《元典章》中所存在留的案例多为疑难案件，绝大多数完全适用先例判决的简单案件不是收录的主体，所以此书中的比例看起来此类适用不多，但不能以此为据说元代判例适用的情况就如此。

[8] 《元典章》卷43，“刑部五·诸杀二·烧埋·打死奸夫不征埋银”，第1631~1632页。

[9] 《元典章》卷52，“刑部十四·诈伪·诈·诈称神降”，第1891页。

[10] 《元典章》卷19，“户部五·田宅·典卖·舒仁仲业各归元主”，第760页。

[11] 《元典章》卷41，“刑部·诸恶·不睦·郑贵谋故杀侄”，第1523~1524页。

[12] 《元典章新集》，“刑部·回钱·回钱减等断罪”，第2423页。

[13] 《元典章》卷43，“刑部五·诸杀二·烧埋·打死奸夫不征烧埋”，第1632~1633页。

[14] 《元典章》卷45，“刑部七·诸奸·强奸·强奸幼女处死”，第1656页。

[15] 《元典章》卷54，“刑部十六·杂犯一·私役·万户寿童溺死军”，第2008页。

[16] 《元典章》卷57，“刑部十九·诸禁·禁赌博·抺牌赌博断例”，第2077页。至元二十三年二月的法律规定“禁约诸人不得赌博钱物，如有违犯之人，许诸人捉拿到官，将犯人流去迤北远田地里种田者。钦此”。

[17] 《元典章》卷18，“户部四·婚姻·不收继·守志妇不收继”，第709页。

[18] 《元典章》卷18，“户部四·婚姻·不收继·侄儿不得收婶母”，第707页。

[19] 《元典章》卷15，“户部一·禄廪·俸钱·枉被赇诬停职俸例”，第583页。

[20] 《元典章》卷18，“户部四·婚姻·嫁娶·丁庆一争婚”，第679页。皇庆二年《婚姻通例》规定：今后许嫁女已招婚书，及有私约，或受财而辄悔者，笞三十七下，若更许它人者，笞四十七下；已成者，五十七下，后娶者知情减一等，女归前夫，男家悔者不坐，只追聘财。外据五年无故不娶者，照依旧例，听许经官出给执照，别行改嫁。《定婚不许悔亲》。

[21] 《元典章》卷18，“户部四·婚姻·不收继·汉儿人不得接续”，第707页。

[22] 《元典章新集》，“刑部·诸杀·戏杀·李杞一身死案”，第2395页。

[23] 《元典章》卷17，“户部三·户计·继承·禁乞养异姓子”，第646页。

[24] 《元典章》卷45，“刑部七·诸奸·强奸·强奸幼女处死”，第1654~1655页。“强奸幼女处死”的立法是这方面的代表。