法官判决的制度表达与实践——从制度经济学角度看法官判决时的非正式制度倾向
2011-01-19 16:31:17 作者：李声炜 来源：http://vip.chinalawinfo.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
依法判决是司法过程的中心，也是民事诉讼法最重要的制度安排之一。按照法治的通常逻辑，法官做出判决时，必须以法律规范作为最终依据。但以制度经济学的方法视之，立法者的这种目的不一定能落到实处。当然，在法官故意枉法裁判的场合，法律规范的确不是最终的裁断标准，但在法官并非枉法裁判的情形下，法官是不是仍然一定会以法律规范为最终依据？如果不是的话，为什么会出现这种现象？这种做法是否形成了法官内部的“潜规则”？这种做法对于中国法治事业的潜在问题是什么？他们不怕受到正式制度的追究吗？这个看似简单、不被人注意的问题其实蕴涵了中国法官在现实生活中的具体行为逻辑，昭示了中国目前法治事业的建设难点。本文将对此做出初步探索。
为了回答以上问题，本文有必要此讨论几个重要概念，这些概念亦构成了本文的分析方法和基础。
广义而言，理性指的是一种行为方式，它同在给定条件或约束下最有效地实现预期目标相关，[1] (P20)人们会根据成本与收益的权衡，决定自己的行动策略。这种对成本收益的考虑和行为方式即为个人理性。[2] 虽然也有观点对个人理性提出质疑，认为“经济分析中的假定的有效性一直是个含混不清的问题”，①[3] (P235)但现实生活中非利益最大化行为并不具有普遍意义。因此，个人理性的假设仍然能涵盖现实生活中大部分情况。虽然这样的假设不排除该假设可能被一些生活或者社会的经验证伪，但这种缺陷仍不足以掩盖其说服力。
在经济学领域，一直没有对制度予以明确的定义。但是，按照通常的理解，制度指的是用于共同体内的、众所周知的规则。它们抑制着人类交往中可能出现的机会主义行为，并无例外地对违规行为施加某些惩罚。[4] (P110)这包括正式制度和非正式制度。正式制度指的是通过有组织的机制生成和实施的制度，主要指由国家以正规方式提供的、表现为法律的制度。与此相对应的，非正式制度是对正式制度拓展、细化和限制的社会公认的行为规则，包括价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯、意识形态等(这类似于我们经常说的潜规则)。无论是正式制度还是非正式制度，都是个人行动的约束条件，换言之，个人理性最大化的活动，都是在特定制度特定约束下的特定产物。
所谓制度理性，或适宜制度，指的是这样一种制度的均衡状态，其中个人的利益最大化行为既与他(她)的预期净收益相吻合，又同整个社会的资源有效配置并行不悖。[1] (P20)在这种均衡状态下，人们对既定制度安排和制度结构的一种满意状态或满足状态，因而无意也无力改变现行制度。[5] (P31)也即是，正式制度的表达与实践取得统一，人们很少在正式制度之外，基于成本与收益的权衡，发展出另外一套非正式制度。
制度悖论与制度理性相反，是一种制度非均衡状态。理性的个人本着最大化原则所选择的制度，通过它对人类选择行为的决定性影响，其结果却逐渐地偏离了资源有效配置这一目标，[1] (P21)正式制度(如某项法律制度)提供了增进个人福利并节约社会资源的途径，但在某个时段下，个人基于利益最大化的考虑，背离该项正式制度反而能取得更多的收益。这样形成一种群体效应，逐渐产生了一种非正式制度的做法，人们对它的忠诚程度远远高于法律这种正式制度。但从长远来看，人们的这种最优行为，引致的却是最终于己不利的糟糕后果。[1] (P21)也就是说，尽管某项正式制度从长远来看能增进个人福利并节约社会资源，但人们仍然在某个时期内会选择规避正式制度，因为正式制度在目前某个阶段显得不便利，不符合自己的某种需求，个人理性并未实现制度理性，从而形成一种制度悖论。正式制度的表达与实践形成强烈反差。
三、正式制度的表达与实践——某案判决时的非正式制度做法
按照法条主义逻辑，凡事应以“书本上的法(Law in books)”为圭臬，希望法官在法律所规定的约束条件下行动，但进入“行动中的法”的视野，我们会有更丰富的观察。我国《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”这是法律关于法官应该如何判案的正式制度表达，但在实践中，这种目标却往往会被一种现实的利益博弈均衡关系所取代。这不仅包括法官枉法裁判的情形，即使是法官没有任何枉法行为，法官有时也不以“法律为准绳”判案。以下孙素芬诉某期货公司返还保证金案② 表明，一旦条件适宜，弱组织的非正式制度就会成功地规避作为正式制度的法律，跨越正式制度设置的障碍，正式制度以非正式的方式运作，使法律这种正式规则实际上会被法官内部通行的非正式规则所取代。
此案件是笔者亲身经历的案例。此案已经查明的基本事实是：上海市民孙素芬欲从事期货交易，遂分两次向该期货公司上海营业点交付保证金10万元(第一次)及8万元(第二次)，并取得两份资金到款凭证。但在2003年4月，孙素芬发现其资金账户中保证金仅剩35，22796元，其余资金不翼而飞。期货公司辩称从未动用过孙素芬账户里资金，此事与期货公司无关。孙素芬遂对期货公司提起诉讼，请求判令该期货公司返还期货交易保证金18万元及其相关利息。
期货公司辩称，期货公司实际上只收到孙素芬的8万元保证金，而否认孙素芬交付的10万元保证金，理由是孙素芬证明其已交付10万元保证金的0011018号客户资金到款凭证中，上面的财务专用章与该期货公司提供的单位实际使用财务章不相一致。
因此，本案的焦点问题是：孙素芬提供的0011018号客户资金到款凭证是否能够证明孙素芬已将10万元保证金交付给该期货公司。
(二)律师的准备、行动与策略
这个案件是上海的一个普通市民与一个财大气粗的期货公司发生的纠纷。孙素芬是上海本地人，从其衣着打扮和话语谈吐来看，其文化水平和社会层次不高，属于那种能力不强、但不贫穷、却也不富裕，因而很想发财的那种大都市中下层市民。在中国传统观念中，上海的一个小市民与一个具有雄厚经济实力且有相当政治背景的期货公司诉讼对决无异于“螳臂当车”的行为。
针对强大的对手，孙素芬的代理律师做了充分准备。王强，一个复旦硕士毕业之后直接从事律师职业并已有两年执业经验的律师，在刚接手此案之时就说实践中存在大量这种保证金被期货公司不正当挪用从而酿成纠纷的案例。③ 这也的确是事实，在中国现阶段，由于制度建构以及监管机制的不完善，期货公司以及证券公司挪用客户保证金从事投机盈利的现象非常严重。王强建议我们首先应该通过Google(著名的搜索引擎)以及案例数据库查询下相关案例的处理结果。结果发现，在涉及到客户保证金案件中，大致有70％以上是投资者胜诉的。更重要的是，我们还发现，在监管层，由于期货公司关于客户保证金方面暴露的问题较多，一直把客户保证金安全存管问题当作监管重点。[6] 这说明，出于救济弱者、整顿市场以及维护整个金融秩序的需要，在实务中，实际上已形成了倾向于保护投资者的做法和相应的政策指引。
法官在刚开始处理此案时，基于他先前的判案经验，可能会首先判断期货公司的确是擅自动用了孙素芬账户里的资金去从事期货交易。为了坚定法官这一认识，王强告诉我，说我们应该走“悲情路线”，即把孙素芬从外形上塑造成一个可怜的、被富有的期货公司欺骗的小市民。如果孙素芬浑身珠光宝气，那么法官必然在对事情的判断上产生微妙的认识。王强的这一想法的确很有道理(最后已经被事实证明)。在王强的“指使”下，在高院二审庭审过程中，孙素芬以一副极为土气的装束出现，面目极为焦虑，在庭审过程中，轮到孙素芬发言时，孙素芬言辞木讷，但情绪激动，纯然一副没有受过良好教育、但人忠实可靠，一副典型的受害者形象。同时，更有意思的是，庭审结束法官正要离席之时，在王强的暗示下，孙素芬突然指对在旁听席上的期货公司人员大喊：“你们这些骗子！”接着痛哭失声，包括法官在内，众皆愣然，我们随即佯装安抚，把孙素芬劝离法庭。
(三)中间的讨论：法官的个人理性与衡量因素
王强采取的策略是颇有深意的。律师对纠纷解决是典型的实用主义逻辑，哪种方式对其更有效用、成本更低、更快捷便利，就会被选择。利益是行为的基本动机。王强律师绝不可能采取没有目的性的策略，他的策略其实是建立在对法官的个人理性以及衡量因素的充分认识上。
1 法官的个人理性
法官的个人理性是个人理性的进一步延伸，其直接源于法官本人的自利化倾向。这种自利倾向一方面可以体现为物质利益的追逐，另一方面也可能体现为感情、信仰、正义或荣誉感。在经济学的视野中，法官本身也是个经济人，也是有成本和收益的衡量与判断，在现实生活中，他们也会在既定制度约束下采取自我利益最优化的行为。一旦既定的正式制度不能满足他们的利益偏好，他们就会通过经验的渐进式反馈和调整从而形成另外一种非正式制度。在法官那里，如果条件允许，正式制度的表达与实践的反差远远比非正式制度强烈。
2 法官做出理性判断时的衡量因素
个人的理性判断，是基于一定的成本收益进行衡量后得出的结论。在司法这种特定场域内，基于法官本身的制度化角色，在他要做出一个法律结论时，他往往需要把以下因素作为成本收益的衡量标准。
在一个以法律规则为背景所构成的社会场域里，人们都会自觉或不自觉地从法律规则里寻找其行为的正当性依据。对于法官而言，一个强大的国家站在他背后，其行动随时可能受国家评价——包括消极和非消极评价(放任、默认或许可)。[7] (P51)无论如何，法官在进行判决时无法也无意摆脱国家的影子，尽管有时也会超出法律之外。即使是法官做出自由裁量时，法律规范也首先是其必须考虑的因素，这种法律规范构成了法官做出判决时进行利益衡量时最基本的因素。
(2)诉讼当中的程序性步骤
公力救济一个突出特征是程序性。诉讼当中的程序性步骤是法官在司法过程中的最基本活动方式。从规范角度上讲，为了有助于纠纷的顺利解决，通常要求法官按照既定的程序性步骤展开行动。如果某些程序性步骤尚未完成，很可能导致法官判决的无效。因此，诉讼当中的程序性步骤是否完备也是法官必须思考的前提。因为程序性步骤没有恰当完成，法官可能有被正式制度追究的潜在危险。
法律规范在法律适用过程中需要逻辑予以组合。在法官进行判决时，它首先是需要将逻辑形式作为其正当性的理由。形式逻辑是人们从众多的思维现象中总结出来的具有普遍适用性的思维形式，具有无可比拟的说服力。有逻辑错误的证明过程肯定是不正确的，思维形式的错误必然导致整个论证过程的无效，判决的说服力更无从谈起，因此，在法官做出判决时，他必须考虑到形式逻辑的运用。而且，有的时候，形式逻辑会成为法官在判决中掩饰自己不正当倾向的工具(此点本文后面有详述)。
(4)民意、公共政策、主流的价值观念等因素
审判过程并非一场法官的“独角戏”，而是当事人和职业群体共同参与的过程。在这一过程中，法官、当事人、律师就事实和法律的不同理解进行“对话”，最终寻找“可以被接受”的答案。[8] (P144)在此过程中，由文化基因所决定的民意和主流的价值观念、公共政策的考虑、不同利益中的权衡、判决对社会的影响等等因素，都会渗透到法官的最终判断里去。法官这种制度化的角色，在合法性与合理性的强大压力下，如果条件允许的话，他会尽可能地在判决中采用最权威、最能体现社会共识的理由，以使判决具有更好的说服性效果。而且，这种对民意、公共政策、主流的价值观念等因素的考虑，在中国独特的诉讼文化背景下，会成为法官在判决时有非正式制度倾向的直接动因。
法官在阅读案件材料的时候，对案件如何处理将不可避免地会形成一个直觉。对于法官来说，法官角色的基本要求是不可以“先入为主”，但事实上，没有人能制止法官对直觉的运用，因为这种直觉并不是神秘的或稀奇古怪的梦幻境界，而是法官的实践经验与理论知识积累所成的针对特定案件事实的“反射性”的认识能力和方法。在司法审判过程中，法官的这种经验或者直觉相当于一种司法洞察力，这种直觉在一定程度上会影响法官在案件的逻辑供给。律师利用法官的这种直觉采取自己的行动策略。
(四)正式制度表达与实践的反差——本案的非正式制度做法
在法官做出判决时，肯定会把法律规范、程序性步骤及逻辑当作表面上的正式制度，因为毕竟法官的行为会受到正式制度的直接评价。但实际上，法官内部往往会发展出另外一套“行动规则”，这种规则通常只有“圈内人”才熟悉，但他们对外会通过判决书将这种“潜规则”予以隐藏。本案也体现了这一点。
就如前述，本案的焦点问题是孙素芬提供的客户资金到款凭证是否能够证明孙素芬已将10万元保证金交付给该期货公司。针对上述焦点问题，一审法院查明，孙素芬提交的0011018号凭证上的该期货公司的财务专用章是伪造的，与该期货公司提供的单位实际使用财务章不相一致，但一审法院认为，该期货公司以凭证上的财务专用章非其单位实际使用的印章为由，否认孙素芬实际只交付8万元的主张并不成立，理由是，“虽然经鉴定，该期货公司对印章所称属实，但对该节事实的认定还应考虑其他相关因素。现孙素芬持有两份凭证原件，该两份凭证从肉眼对比，系同一单位出具；而两份凭证上均有姚建国签字，姚建国的身份已经有关证据证实，系该公司上海营业点负责人，其行为应视为公司的意思表示；况且从客户的角度，不具备鉴定印章真伪的专业知识和能力。所以综上可以认定孙素芬交付该期货公司的保证金数额为18万元。”④
期货公司提起上诉，但经过二审审理，二审法院仍维持原判。理由是：“(本院认为)，虽然在一审中，经鉴定，0011018号凭证上期货公司的财务专用章与该公司提供的单位实际使用财务章不相一致，但是，该收款凭证上有姚建国的签字。姚建国既然作为该期货公司上海营业点的负责人，其收取客户保证金的行为应为职务行为，行为后果应由期货公司承担。关于期货公司主张姚建国签字是虚假、并申请鉴定一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，既然期货公司主张姚建国的签字系虚假，应由期货公司对其主张提供证据予以证明。鉴于，一审中，期货公司只是对0011018号凭证上期货公司的财务专用章的真实性申请鉴定，未对姚建国签字的真实性提出鉴定申请，因此，可以认定期货公司对该凭据中姚建国签字的真实性并无异议。现该期货公司于二审中再提出鉴定，已过举证期限。”⑤
我们不应该忽略的是，凭证上的财务专用章与该公司实际使用财务章的确存在不一致的情况。从事物的可能性来讲，的确也可能存在孙素芬私刻印章，在凭证上伪造印记以及签名的情况。就本案而言，严格地讲，如果收款凭证上是伪造的公章，按照法理上来说，单位是不应该承担责任的。[9] 如果法官认为因为凭证的公章是伪造的，所以期货公司没有收到孙素芬的10万元，对于这样的结论，我们其实也很难说法官的这种逻辑推导过程存在问题。那么，为什么法官仍做出对孙素芬有利的判决？是因为贿赂的原因吗？孙素芬本身是个上海的一个小市民，即使是法官愿意接收贿赂，那么也是期货公司行贿的实力要比孙素芬要强，这对法官而言是个收益更高的行为。另外，据我们的了解和观察，孙素芬也不可能与主审法官存在类似亲戚之类的关系。而且，她既不年轻，也不漂亮，不具备“美丽且实用”的其他条件。在这种情况下，法官为什么仍做出对孙素芬有利的判决？
这里可能的解释是，法官其实会抛弃法律规则等正式制度因素，反而根据民意、公共政策、主流的价值观念等，做出一个判断，之后在判决书中运用法律规则、程序性步骤、逻辑推导等，来掩盖这种影响，使法官的判决既能够经得起正式制度所要求的形式意义上的推敲，又能取得对当事人以及社区的说服力。这种做法其实已经成为实践中法官的普遍做法，成为一种在法官圈子里通行的非正式制度。
法官做出一个判决时，法律规范、程序性步骤、逻辑、民意及公共政策等方面的考虑是其现实的思维状态。基于法官本身的制度化角色，在他要做出一个法律结论时，他往往需要把法律规范、程序性步骤、逻辑作为首要的衡量标准。但法官也是个人利益最大化的个人。他会根据自己在整个社会里所给定的约束条件来衡量自己在正式制度下的收益。如果法官个人的利益最大化行为既与他(她)的预期净收益相吻合，又同整个社会的资源有效配置并行不悖，那么在这种均衡状态下，不存在正式制度与非正式制度相冲突的情况，如果他感到不满意或者不满足，就必然会采取正式制度以外的做法，也即是，个人理性并未实现制度理性，会形成法官是以隐藏着的民意、公共政策、主流的价值观念甚至是直觉当做判案依据的“奇怪”现象，致使正式制度的表达与实践产生强烈的反差，产生一种制度悖论现象。
王强对中国的司法实践状况无疑有相当深刻的认识，而且策略运用非常到位。他知道：其一，法律规则、程序性规定、以及逻辑推演都将成为法官判断的首要因素，但他更知道，其二，法律之外的因素(譬如民意、主流的价值观念以及直觉等)有时候会成为中国法官更倾向的衡量标准(虽然他可能说不清这里面的原因是什么)。也即是，在中国的司法实践当中，尽管法律精神以及法治事业要求法官完全按照法律规则办事，因为法治毕竟是以“规则治理”为基础的事业，但在实践中，法官基于成本收益的衡量，实际上会在正式制度之外采取另外的做法。王强或许不知道“非正式制度是什么”，却对这种非正式制度有一种敏锐的直觉，而且成功地运用了这种行动技术。这就是他在准备案件和决定行动策略时，为什么要强调我们要去查询相关的处理结论以及把孙素芬塑造成一个“可怜人”的原因。王强，一位在正式制度与非正式制度之间轻盈行走的“聪明人”。
四、法官内部形成非正式制度的原因
孙素芬案绝非是极个别的案例，实际上，这种做法已成为我国民事审判当中的普遍现象(此结论来源于笔者与大量法官访谈中得出的结论)。但法官却不必过分担心受到正式制度追究的潜在危险。法官个人的理性判断，是基于一定的成本收益进行衡量后得出的结论。我们认为，中国的司法实践之所以通行这种非正式制度，是法官、当事人与国家三方博弈的结果，且非正式制度有自己的比较优势。
(一)法官与国家、当事人的博弈⑥
就法官与国家的博弈而言，一方面，法官首先必须迎合正式制度，在判决过程中必须把法律规范、司法过程的程序性步骤以及逻辑推演当作首要的考虑因素。这并非一定源于对法律的尊重和对法律作用的认可，而是鉴于公力救济的本质。如果未能满足这一要求，案件可能会被视为“严重违反法律”从而葬送法官的职业生涯。即使是在“整人”，法官也会把法律规则等正式制度当作说事情的基础。道理很简单，这种方法对法官来讲是风险最小的，在一个判决内，影响法官做出判断的变量有很多，而法律规则是掩护自己的最好武器(在本案中，法官都是通过法律规则来论证为什么即使存在印章不一致的情况下，仍然认为孙素芬已经把10万人民币钱交付给了期货公司)；但另一方面，由于其身处社会之中，法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价，只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性；法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念，顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案件中的正义；裁判结果不得与一般的法律心理相悖离。司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响，[10] (P49)因此，在许多种情况下，法官会自觉或不自觉地把民意、公共政策或者主流的价值观念当作隐藏着的判决基础。唯有如此，他的判决对整个社会的说服成本才是最小，而对于国家来说，由于监督成本的问题，国家其实很难完全地排除法官对非正式规则的运用。更何况，基于一国的历史传统或者既定的法律体系，国家对这种现象可能也会持一种默许甚至是鼓励的态度，从而不自觉得成为非正式制度的“共谋”。比如中国82年现行宪法规定，人民代表大会对法院审判工作进行监督。人民代表对司法进行监督；在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督。90年代未以来的最高法院所推进的司法改革措施中，包括了：人民代表大会可以对司法进行个案监督，法院接受媒体及人民群众的监督，甚至允许新闻界对案件开庭过程进行全场直播，法院系统内评优秀法官以“人民满意的法官”为荣誉称号。这种实证法的表达实际上会“迫使”法官把注意力放在社会舆论动向上，因为此类舆情在科层制式的法官任命体制中会直接影响法官的奖惩、升迁甚至任免等，[10] (P48)出于利益最大化的考虑，法官往往会“有法不依”。
就法官与当事人的博弈而言，中国的当事人对司法的预期也起到了促使法官在非正式制度内行事的效果。一方面，中国的当事人对运用法律规则等正式制度处理案件的制度需求并没有我们想象中那样强烈。⑦ 我国的法律文化一个典型的特征就是“重实体、轻程序”，中国的当事人有一种实质正义的思维倾向。普通民众最难忍受的可能就是程序公正而实体不公正(沈阳黑社会老大刘涌案就是一个例子)。在多数当事人眼中，完全按法律办事反而可能不利于纠纷的解决，反而会造成难以容忍的“不公正”。另一方面，大众对于传统法官的角色期待也很明确。他们对于法律规范本身不熟悉，没有特别强烈的规范预期，而主要是看判决效果如何并以此评价法官能否“为民做主”。[10] (P49)如果法官严谨地按照法律规则以及程序性步骤来判决案子，很有可能吃力不讨好。相反，如果法官不是死抠法条的字面意思，而是倾向于其裁判活动本身的目的，根据裁判活动本身的目的来进行裁量，可能更能起到实质性、根本性地化解矛盾的效果。在这样的成本收益的对比下，作为自我利益最大化的法官群体自然会形成这样的非正式制度。
因此，法官在做出判决时，其非正式制度化的行为是其理性选择的结果，它受到了国家或者当事人的“共谋”或者“怂恿”。实际上，它是根源于中国传统的诉讼文化的结果。这种对正式制度的规避，其激励因素主要来自非正式制度的比较优势，从而使非正式制度得以形成。
(二)非正式制度的比较优势
该非正式制度相对于正式制度而言，有以下比较优势：⑧
这种成本涉及到两方面：一是说服的成本；二是法官升迁的成本。就如前述，由于与整个社会占主导地位的价值观念、民意、或者公共政策相吻合，这不仅可以达到对当事人更好的说服效果，而且这种改判和发回重审的风险和成本也会最低。孙素芬案的一审法官肯定知道如果与实践中处理此类案件的主导政策相吻合，这种案子被改判或者发回重审的风险会最小。另一方面，在中国，当前法官升迁的机制主要源于政治性安排，而这种政治性安排的升迁博弈中很显然又会与“人民是否满意”密切相关。因此，中国的法官不得不较为理性地将自己的注意力投向舆论动向，考虑左右舆论的案件情节以及情理，相机而动，而这无疑会使影响法官升迁的成本降到最低。
一方面，如果法官按照非正式制度的规则行事，显然可以讨好当事人以及实证法上相关的制度预设，从而使自己的判决更能经得起“历史的考验”。这显然可以给法官带来更多职业上以及其他方面的收益。另一方面，法官对非法律因素的考虑是一种思维过程，法官是不会把非法律因素写进书面判决中去的，它反而会进行掩盖。基于这样的信息不对称状况，法官对非法律因素的考虑是无法为人所知的，因此他不必担心要承担额外的错误成本。既然这样，何乐而不为？
3 有助于纠纷的解决
在实践中，的确存在很多的期货公司挪用客户保证金的案例。法官确实也知道，当存在印章是被伪造的情况时，按照法律理论来讲，责任确实不能让单位来承担，但作为处理过大量此类案件的裁断者，他必然知道，如果因此判定孙素芬败诉的话，不仅使孙素芬这种普通小市民的血汗钱“血本无归”，而且会“放大”当事人之间的对立和矛盾，从而给社会造成不稳定的因素，因此还不如“与其屈贫民，毋宁屈富民”。在对待贫民与富人的诉讼中，法官常常对平民有一定的恻隐之心，而通过法律之外因素的考虑，不仅可以满足这种人性偏好，而且有助于纠纷的解决，利用穷人在诉讼中的微妙心理采取倾斜保护达到了宁事息讼的目的。
4 表面上不损害司法的权威
法官通过非正式制度的方式进行判决，至少在表面上不损害司法的权威。原因在于，虽然法官在司法裁判过程中大部分的思维活动都将浓缩在判决里，但他可以通过技术处理的方式掩盖民意、公共政策、主流的价值观等因素的影响。其最基本方法为，以法律知识和规范为基准，通过严谨的逻辑推导，在判决的书面说明里，用法律规范和逻辑这些能在外在形式上被当事人所认同的因素来掩盖自己对价值观念以及相关公共政策的考量。⑨ 这种技术方面的可操作性不仅可以使法官降低自己的风险，而且也不至于损害司法的秩序和权威。
5 暗合中国的司法传统
中国的法官在判案时，在正式制度之外另外还会形成一种非正式制度的现象可以追溯到中国古代。我国传统法文化的特点之一就是在诉讼中，不是力求诉讼事实关系的单纯化，从而把分析和判断的焦点集中到少数法律性争端上，以确保司法的相对纯粹性和可预测性，而是尽量把一切有关的社会背景都收入视野，酌情制宜，以求摆平。[11] (P3)文化有着巨大的历史惯性。今天的司法裁判其实很难避免旧日传统的影响。而经济学中“路径依赖”的概念有助于这种现象的解释。[12] 与传统对抗还是与传统妥协？显然后者对理性人更加有利。
尽管法官在做出判决时，非正式制度倾向非常明显，而且实践当中也是经常如此实施(毕竟非正式制度做法有许多比较优势)，但这种现象是典型的制度悖论现象，从长远来看，是以最终牺牲整个法治事业为代价(对个体来讲也将生活在没有权利保障和平等感的社会里)。因为这种现状显然会直接导致判决结果的高度不确定性。而法律思维的最主要特征在于能在一定程度上保证司法活动的精确性和可预期性——这也是法治社会优于人治的主要原因之一。但在判决这种公示化工具里，法官仍然能成功地利用法律规则和逻辑来掩盖自己的非正式制度倾向，被正式制度追究的潜在风险不是很大。甚至法官可能会通过这种技术操作的可行性，利用自己的信息优势和权力与双方当事人进行信息不对称的博弈，进行暗箱操作，为“寻租”创造便利。显然，中国法官目前的非正式制度做法与现代司法体制的本质要求相距甚远。但目前阶段，由于国家、当事人与法官存在有意识或无意识的“共谋”，改变该制度、进行制度创新的需求不足，实际上人们仍然会长期内选择这些从长远来讲对社会发展不利的非正式制度。这个时候，就很需要历史的记忆和思考，需要知识分子群来承担这一使命，唤起人们的制度创新需求和动力。[13]
【注释】作者单位：华东政法学院。
①行为经济学解释了有限理性、有限意志、有限自利、环境相关等一些理性选择上的“反常现象”。
②该案见(2003)沪一中民三(商)初字第195号判决书(一审)，及(2004)沪高民二(商)终字第284号判决书(二审)。
③按照我国关于期货交易的相关法律规定，未获得客户指令，期货公司不得擅自动用客户账户资金进行期货交易。
④参见上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民三(商)初字第195号民事判决，第5页。
⑤具体参见(2004)沪高民二(商)终字第284号判决书，第6页。
⑥此点分析思路受到徐昕教授关于国家、法官以及当事人对非正式开庭相互博弈观点的启发。参见徐昕、徐昀：《正式开庭的问题与对策》，http: //law-thinker /show asp? id=2706, 2005年5月23日。
⑦当然这一点也并非绝对，并非所有当事人都不欢迎运用法律规则等正式制度来处理具体案件。
⑧此部分分析思路受到徐昕教授关于非正式开庭分析思路的启发。参见徐昕、徐昀：《非正式开庭的问题与对策》，http: //law-thinker /show asp? id=2706, 2005年5月23日。
⑨比如本案当中法官的判决。
[1]张宇燕 个人理性与“制度悖论”[J] 经济研究，1993，(4)
[2][美]加里•S•贝克尔 人类行为的经济分析[M] 王业宇，陈琪译 上海：上海三联书店，上海人民出版社，1995
[3]张五常 社会成本的神话[A] 张五常 经济解释[C] 北京：商务印书馆，2000
[4][德]柯武刚，史漫飞 制度经济学——社会秩序与公共政策[M] 韩朝华译 北京：商务印书馆，2000
[5]张曙光 论制度均衡与制度变迁[J] 经济研究，1992，(6)
为了回答以上问题，本文有必要此讨论几个重要概念，这些概念亦构成了本文的分析方法和基础。
广义而言，理性指的是一种行为方式，它同在给定条件或约束下最有效地实现预期目标相关，[1] (P20)人们会根据成本与收益的权衡，决定自己的行动策略。这种对成本收益的考虑和行为方式即为个人理性。[2] 虽然也有观点对个人理性提出质疑，认为“经济分析中的假定的有效性一直是个含混不清的问题”，①[3] (P235)但现实生活中非利益最大化行为并不具有普遍意义。因此，个人理性的假设仍然能涵盖现实生活中大部分情况。虽然这样的假设不排除该假设可能被一些生活或者社会的经验证伪，但这种缺陷仍不足以掩盖其说服力。
在经济学领域，一直没有对制度予以明确的定义。但是，按照通常的理解，制度指的是用于共同体内的、众所周知的规则。它们抑制着人类交往中可能出现的机会主义行为，并无例外地对违规行为施加某些惩罚。[4] (P110)这包括正式制度和非正式制度。正式制度指的是通过有组织的机制生成和实施的制度，主要指由国家以正规方式提供的、表现为法律的制度。与此相对应的，非正式制度是对正式制度拓展、细化和限制的社会公认的行为规则，包括价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯、意识形态等(这类似于我们经常说的潜规则)。无论是正式制度还是非正式制度，都是个人行动的约束条件，换言之，个人理性最大化的活动，都是在特定制度特定约束下的特定产物。
所谓制度理性，或适宜制度，指的是这样一种制度的均衡状态，其中个人的利益最大化行为既与他(她)的预期净收益相吻合，又同整个社会的资源有效配置并行不悖。[1] (P20)在这种均衡状态下，人们对既定制度安排和制度结构的一种满意状态或满足状态，因而无意也无力改变现行制度。[5] (P31)也即是，正式制度的表达与实践取得统一，人们很少在正式制度之外，基于成本与收益的权衡，发展出另外一套非正式制度。
制度悖论与制度理性相反，是一种制度非均衡状态。理性的个人本着最大化原则所选择的制度，通过它对人类选择行为的决定性影响，其结果却逐渐地偏离了资源有效配置这一目标，[1] (P21)正式制度(如某项法律制度)提供了增进个人福利并节约社会资源的途径，但在某个时段下，个人基于利益最大化的考虑，背离该项正式制度反而能取得更多的收益。这样形成一种群体效应，逐渐产生了一种非正式制度的做法，人们对它的忠诚程度远远高于法律这种正式制度。但从长远来看，人们的这种最优行为，引致的却是最终于己不利的糟糕后果。[1] (P21)也就是说，尽管某项正式制度从长远来看能增进个人福利并节约社会资源，但人们仍然在某个时期内会选择规避正式制度，因为正式制度在目前某个阶段显得不便利，不符合自己的某种需求，个人理性并未实现制度理性，从而形成一种制度悖论。正式制度的表达与实践形成强烈反差。
三、正式制度的表达与实践——某案判决时的非正式制度做法
按照法条主义逻辑，凡事应以“书本上的法(Law in books)”为圭臬，希望法官在法律所规定的约束条件下行动，但进入“行动中的法”的视野，我们会有更丰富的观察。我国《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”这是法律关于法官应该如何判案的正式制度表达，但在实践中，这种目标却往往会被一种现实的利益博弈均衡关系所取代。这不仅包括法官枉法裁判的情形，即使是法官没有任何枉法行为，法官有时也不以“法律为准绳”判案。以下孙素芬诉某期货公司返还保证金案② 表明，一旦条件适宜，弱组织的非正式制度就会成功地规避作为正式制度的法律，跨越正式制度设置的障碍，正式制度以非正式的方式运作，使法律这种正式规则实际上会被法官内部通行的非正式规则所取代。
此案件是笔者亲身经历的案例。此案已经查明的基本事实是：上海市民孙素芬欲从事期货交易，遂分两次向该期货公司上海营业点交付保证金10万元(第一次)及8万元(第二次)，并取得两份资金到款凭证。但在2003年4月，孙素芬发现其资金账户中保证金仅剩35，22796元，其余资金不翼而飞。期货公司辩称从未动用过孙素芬账户里资金，此事与期货公司无关。孙素芬遂对期货公司提起诉讼，请求判令该期货公司返还期货交易保证金18万元及其相关利息。
期货公司辩称，期货公司实际上只收到孙素芬的8万元保证金，而否认孙素芬交付的10万元保证金，理由是孙素芬证明其已交付10万元保证金的0011018号客户资金到款凭证中，上面的财务专用章与该期货公司提供的单位实际使用财务章不相一致。
因此，本案的焦点问题是：孙素芬提供的0011018号客户资金到款凭证是否能够证明孙素芬已将10万元保证金交付给该期货公司。
(二)律师的准备、行动与策略
这个案件是上海的一个普通市民与一个财大气粗的期货公司发生的纠纷。孙素芬是上海本地人，从其衣着打扮和话语谈吐来看，其文化水平和社会层次不高，属于那种能力不强、但不贫穷、却也不富裕，因而很想发财的那种大都市中下层市民。在中国传统观念中，上海的一个小市民与一个具有雄厚经济实力且有相当政治背景的期货公司诉讼对决无异于“螳臂当车”的行为。
针对强大的对手，孙素芬的代理律师做了充分准备。王强，一个复旦硕士毕业之后直接从事律师职业并已有两年执业经验的律师，在刚接手此案之时就说实践中存在大量这种保证金被期货公司不正当挪用从而酿成纠纷的案例。③ 这也的确是事实，在中国现阶段，由于制度建构以及监管机制的不完善，期货公司以及证券公司挪用客户保证金从事投机盈利的现象非常严重。王强建议我们首先应该通过Google(著名的搜索引擎)以及案例数据库查询下相关案例的处理结果。结果发现，在涉及到客户保证金案件中，大致有70％以上是投资者胜诉的。更重要的是，我们还发现，在监管层，由于期货公司关于客户保证金方面暴露的问题较多，一直把客户保证金安全存管问题当作监管重点。[6] 这说明，出于救济弱者、整顿市场以及维护整个金融秩序的需要，在实务中，实际上已形成了倾向于保护投资者的做法和相应的政策指引。
法官在刚开始处理此案时，基于他先前的判案经验，可能会首先判断期货公司的确是擅自动用了孙素芬账户里的资金去从事期货交易。为了坚定法官这一认识，王强告诉我，说我们应该走“悲情路线”，即把孙素芬从外形上塑造成一个可怜的、被富有的期货公司欺骗的小市民。如果孙素芬浑身珠光宝气，那么法官必然在对事情的判断上产生微妙的认识。王强的这一想法的确很有道理(最后已经被事实证明)。在王强的“指使”下，在高院二审庭审过程中，孙素芬以一副极为土气的装束出现，面目极为焦虑，在庭审过程中，轮到孙素芬发言时，孙素芬言辞木讷，但情绪激动，纯然一副没有受过良好教育、但人忠实可靠，一副典型的受害者形象。同时，更有意思的是，庭审结束法官正要离席之时，在王强的暗示下，孙素芬突然指对在旁听席上的期货公司人员大喊：“你们这些骗子！”接着痛哭失声，包括法官在内，众皆愣然，我们随即佯装安抚，把孙素芬劝离法庭。
(三)中间的讨论：法官的个人理性与衡量因素
王强采取的策略是颇有深意的。律师对纠纷解决是典型的实用主义逻辑，哪种方式对其更有效用、成本更低、更快捷便利，就会被选择。利益是行为的基本动机。王强律师绝不可能采取没有目的性的策略，他的策略其实是建立在对法官的个人理性以及衡量因素的充分认识上。
1 法官的个人理性
法官的个人理性是个人理性的进一步延伸，其直接源于法官本人的自利化倾向。这种自利倾向一方面可以体现为物质利益的追逐，另一方面也可能体现为感情、信仰、正义或荣誉感。在经济学的视野中，法官本身也是个经济人，也是有成本和收益的衡量与判断，在现实生活中，他们也会在既定制度约束下采取自我利益最优化的行为。一旦既定的正式制度不能满足他们的利益偏好，他们就会通过经验的渐进式反馈和调整从而形成另外一种非正式制度。在法官那里，如果条件允许，正式制度的表达与实践的反差远远比非正式制度强烈。
2 法官做出理性判断时的衡量因素
个人的理性判断，是基于一定的成本收益进行衡量后得出的结论。在司法这种特定场域内，基于法官本身的制度化角色，在他要做出一个法律结论时，他往往需要把以下因素作为成本收益的衡量标准。
在一个以法律规则为背景所构成的社会场域里，人们都会自觉或不自觉地从法律规则里寻找其行为的正当性依据。对于法官而言，一个强大的国家站在他背后，其行动随时可能受国家评价——包括消极和非消极评价(放任、默认或许可)。[7] (P51)无论如何，法官在进行判决时无法也无意摆脱国家的影子，尽管有时也会超出法律之外。即使是法官做出自由裁量时，法律规范也首先是其必须考虑的因素，这种法律规范构成了法官做出判决时进行利益衡量时最基本的因素。
(2)诉讼当中的程序性步骤
公力救济一个突出特征是程序性。诉讼当中的程序性步骤是法官在司法过程中的最基本活动方式。从规范角度上讲，为了有助于纠纷的顺利解决，通常要求法官按照既定的程序性步骤展开行动。如果某些程序性步骤尚未完成，很可能导致法官判决的无效。因此，诉讼当中的程序性步骤是否完备也是法官必须思考的前提。因为程序性步骤没有恰当完成，法官可能有被正式制度追究的潜在危险。
法律规范在法律适用过程中需要逻辑予以组合。在法官进行判决时，它首先是需要将逻辑形式作为其正当性的理由。形式逻辑是人们从众多的思维现象中总结出来的具有普遍适用性的思维形式，具有无可比拟的说服力。有逻辑错误的证明过程肯定是不正确的，思维形式的错误必然导致整个论证过程的无效，判决的说服力更无从谈起，因此，在法官做出判决时，他必须考虑到形式逻辑的运用。而且，有的时候，形式逻辑会成为法官在判决中掩饰自己不正当倾向的工具(此点本文后面有详述)。
(4)民意、公共政策、主流的价值观念等因素
审判过程并非一场法官的“独角戏”，而是当事人和职业群体共同参与的过程。在这一过程中，法官、当事人、律师就事实和法律的不同理解进行“对话”，最终寻找“可以被接受”的答案。[8] (P144)在此过程中，由文化基因所决定的民意和主流的价值观念、公共政策的考虑、不同利益中的权衡、判决对社会的影响等等因素，都会渗透到法官的最终判断里去。法官这种制度化的角色，在合法性与合理性的强大压力下，如果条件允许的话，他会尽可能地在判决中采用最权威、最能体现社会共识的理由，以使判决具有更好的说服性效果。而且，这种对民意、公共政策、主流的价值观念等因素的考虑，在中国独特的诉讼文化背景下，会成为法官在判决时有非正式制度倾向的直接动因。
法官在阅读案件材料的时候，对案件如何处理将不可避免地会形成一个直觉。对于法官来说，法官角色的基本要求是不可以“先入为主”，但事实上，没有人能制止法官对直觉的运用，因为这种直觉并不是神秘的或稀奇古怪的梦幻境界，而是法官的实践经验与理论知识积累所成的针对特定案件事实的“反射性”的认识能力和方法。在司法审判过程中，法官的这种经验或者直觉相当于一种司法洞察力，这种直觉在一定程度上会影响法官在案件的逻辑供给。律师利用法官的这种直觉采取自己的行动策略。
(四)正式制度表达与实践的反差——本案的非正式制度做法
在法官做出判决时，肯定会把法律规范、程序性步骤及逻辑当作表面上的正式制度，因为毕竟法官的行为会受到正式制度的直接评价。但实际上，法官内部往往会发展出另外一套“行动规则”，这种规则通常只有“圈内人”才熟悉，但他们对外会通过判决书将这种“潜规则”予以隐藏。本案也体现了这一点。
就如前述，本案的焦点问题是孙素芬提供的客户资金到款凭证是否能够证明孙素芬已将10万元保证金交付给该期货公司。针对上述焦点问题，一审法院查明，孙素芬提交的0011018号凭证上的该期货公司的财务专用章是伪造的，与该期货公司提供的单位实际使用财务章不相一致，但一审法院认为，该期货公司以凭证上的财务专用章非其单位实际使用的印章为由，否认孙素芬实际只交付8万元的主张并不成立，理由是，“虽然经鉴定，该期货公司对印章所称属实，但对该节事实的认定还应考虑其他相关因素。现孙素芬持有两份凭证原件，该两份凭证从肉眼对比，系同一单位出具；而两份凭证上均有姚建国签字，姚建国的身份已经有关证据证实，系该公司上海营业点负责人，其行为应视为公司的意思表示；况且从客户的角度，不具备鉴定印章真伪的专业知识和能力。所以综上可以认定孙素芬交付该期货公司的保证金数额为18万元。”④
期货公司提起上诉，但经过二审审理，二审法院仍维持原判。理由是：“(本院认为)，虽然在一审中，经鉴定，0011018号凭证上期货公司的财务专用章与该公司提供的单位实际使用财务章不相一致，但是，该收款凭证上有姚建国的签字。姚建国既然作为该期货公司上海营业点的负责人，其收取客户保证金的行为应为职务行为，行为后果应由期货公司承担。关于期货公司主张姚建国签字是虚假、并申请鉴定一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，既然期货公司主张姚建国的签字系虚假，应由期货公司对其主张提供证据予以证明。鉴于，一审中，期货公司只是对0011018号凭证上期货公司的财务专用章的真实性申请鉴定，未对姚建国签字的真实性提出鉴定申请，因此，可以认定期货公司对该凭据中姚建国签字的真实性并无异议。现该期货公司于二审中再提出鉴定，已过举证期限。”⑤
我们不应该忽略的是，凭证上的财务专用章与该公司实际使用财务章的确存在不一致的情况。从事物的可能性来讲，的确也可能存在孙素芬私刻印章，在凭证上伪造印记以及签名的情况。就本案而言，严格地讲，如果收款凭证上是伪造的公章，按照法理上来说，单位是不应该承担责任的。[9] 如果法官认为因为凭证的公章是伪造的，所以期货公司没有收到孙素芬的10万元，对于这样的结论，我们其实也很难说法官的这种逻辑推导过程存在问题。那么，为什么法官仍做出对孙素芬有利的判决？是因为贿赂的原因吗？孙素芬本身是个上海的一个小市民，即使是法官愿意接收贿赂，那么也是期货公司行贿的实力要比孙素芬要强，这对法官而言是个收益更高的行为。另外，据我们的了解和观察，孙素芬也不可能与主审法官存在类似亲戚之类的关系。而且，她既不年轻，也不漂亮，不具备“美丽且实用”的其他条件。在这种情况下，法官为什么仍做出对孙素芬有利的判决？
这里可能的解释是，法官其实会抛弃法律规则等正式制度因素，反而根据民意、公共政策、主流的价值观念等，做出一个判断，之后在判决书中运用法律规则、程序性步骤、逻辑推导等，来掩盖这种影响，使法官的判决既能够经得起正式制度所要求的形式意义上的推敲，又能取得对当事人以及社区的说服力。这种做法其实已经成为实践中法官的普遍做法，成为一种在法官圈子里通行的非正式制度。
法官做出一个判决时，法律规范、程序性步骤、逻辑、民意及公共政策等方面的考虑是其现实的思维状态。基于法官本身的制度化角色，在他要做出一个法律结论时，他往往需要把法律规范、程序性步骤、逻辑作为首要的衡量标准。但法官也是个人利益最大化的个人。他会根据自己在整个社会里所给定的约束条件来衡量自己在正式制度下的收益。如果法官个人的利益最大化行为既与他(她)的预期净收益相吻合，又同整个社会的资源有效配置并行不悖，那么在这种均衡状态下，不存在正式制度与非正式制度相冲突的情况，如果他感到不满意或者不满足，就必然会采取正式制度以外的做法，也即是，个人理性并未实现制度理性，会形成法官是以隐藏着的民意、公共政策、主流的价值观念甚至是直觉当做判案依据的“奇怪”现象，致使正式制度的表达与实践产生强烈的反差，产生一种制度悖论现象。
王强对中国的司法实践状况无疑有相当深刻的认识，而且策略运用非常到位。他知道：其一，法律规则、程序性规定、以及逻辑推演都将成为法官判断的首要因素，但他更知道，其二，法律之外的因素(譬如民意、主流的价值观念以及直觉等)有时候会成为中国法官更倾向的衡量标准(虽然他可能说不清这里面的原因是什么)。也即是，在中国的司法实践当中，尽管法律精神以及法治事业要求法官完全按照法律规则办事，因为法治毕竟是以“规则治理”为基础的事业，但在实践中，法官基于成本收益的衡量，实际上会在正式制度之外采取另外的做法。王强或许不知道“非正式制度是什么”，却对这种非正式制度有一种敏锐的直觉，而且成功地运用了这种行动技术。这就是他在准备案件和决定行动策略时，为什么要强调我们要去查询相关的处理结论以及把孙素芬塑造成一个“可怜人”的原因。王强，一位在正式制度与非正式制度之间轻盈行走的“聪明人”。
四、法官内部形成非正式制度的原因
孙素芬案绝非是极个别的案例，实际上，这种做法已成为我国民事审判当中的普遍现象(此结论来源于笔者与大量法官访谈中得出的结论)。但法官却不必过分担心受到正式制度追究的潜在危险。法官个人的理性判断，是基于一定的成本收益进行衡量后得出的结论。我们认为，中国的司法实践之所以通行这种非正式制度，是法官、当事人与国家三方博弈的结果，且非正式制度有自己的比较优势。
(一)法官与国家、当事人的博弈⑥
就法官与国家的博弈而言，一方面，法官首先必须迎合正式制度，在判决过程中必须把法律规范、司法过程的程序性步骤以及逻辑推演当作首要的考虑因素。这并非一定源于对法律的尊重和对法律作用的认可，而是鉴于公力救济的本质。如果未能满足这一要求，案件可能会被视为“严重违反法律”从而葬送法官的职业生涯。即使是在“整人”，法官也会把法律规则等正式制度当作说事情的基础。道理很简单，这种方法对法官来讲是风险最小的，在一个判决内，影响法官做出判断的变量有很多，而法律规则是掩护自己的最好武器(在本案中，法官都是通过法律规则来论证为什么即使存在印章不一致的情况下，仍然认为孙素芬已经把10万人民币钱交付给了期货公司)；但另一方面，由于其身处社会之中，法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价，只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性；法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念，顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案件中的正义；裁判结果不得与一般的法律心理相悖离。司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响，[10] (P49)因此，在许多种情况下，法官会自觉或不自觉地把民意、公共政策或者主流的价值观念当作隐藏着的判决基础。唯有如此，他的判决对整个社会的说服成本才是最小，而对于国家来说，由于监督成本的问题，国家其实很难完全地排除法官对非正式规则的运用。更何况，基于一国的历史传统或者既定的法律体系，国家对这种现象可能也会持一种默许甚至是鼓励的态度，从而不自觉得成为非正式制度的“共谋”。比如中国82年现行宪法规定，人民代表大会对法院审判工作进行监督。人民代表对司法进行监督；在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督。90年代未以来的最高法院所推进的司法改革措施中，包括了：人民代表大会可以对司法进行个案监督，法院接受媒体及人民群众的监督，甚至允许新闻界对案件开庭过程进行全场直播，法院系统内评优秀法官以“人民满意的法官”为荣誉称号。这种实证法的表达实际上会“迫使”法官把注意力放在社会舆论动向上，因为此类舆情在科层制式的法官任命体制中会直接影响法官的奖惩、升迁甚至任免等，[10] (P48)出于利益最大化的考虑，法官往往会“有法不依”。
就法官与当事人的博弈而言，中国的当事人对司法的预期也起到了促使法官在非正式制度内行事的效果。一方面，中国的当事人对运用法律规则等正式制度处理案件的制度需求并没有我们想象中那样强烈。⑦ 我国的法律文化一个典型的特征就是“重实体、轻程序”，中国的当事人有一种实质正义的思维倾向。普通民众最难忍受的可能就是程序公正而实体不公正(沈阳黑社会老大刘涌案就是一个例子)。在多数当事人眼中，完全按法律办事反而可能不利于纠纷的解决，反而会造成难以容忍的“不公正”。另一方面，大众对于传统法官的角色期待也很明确。他们对于法律规范本身不熟悉，没有特别强烈的规范预期，而主要是看判决效果如何并以此评价法官能否“为民做主”。[10] (P49)如果法官严谨地按照法律规则以及程序性步骤来判决案子，很有可能吃力不讨好。相反，如果法官不是死抠法条的字面意思，而是倾向于其裁判活动本身的目的，根据裁判活动本身的目的来进行裁量，可能更能起到实质性、根本性地化解矛盾的效果。在这样的成本收益的对比下，作为自我利益最大化的法官群体自然会形成这样的非正式制度。
因此，法官在做出判决时，其非正式制度化的行为是其理性选择的结果，它受到了国家或者当事人的“共谋”或者“怂恿”。实际上，它是根源于中国传统的诉讼文化的结果。这种对正式制度的规避，其激励因素主要来自非正式制度的比较优势，从而使非正式制度得以形成。
(二)非正式制度的比较优势
该非正式制度相对于正式制度而言，有以下比较优势：⑧
这种成本涉及到两方面：一是说服的成本；二是法官升迁的成本。就如前述，由于与整个社会占主导地位的价值观念、民意、或者公共政策相吻合，这不仅可以达到对当事人更好的说服效果，而且这种改判和发回重审的风险和成本也会最低。孙素芬案的一审法官肯定知道如果与实践中处理此类案件的主导政策相吻合，这种案子被改判或者发回重审的风险会最小。另一方面，在中国，当前法官升迁的机制主要源于政治性安排，而这种政治性安排的升迁博弈中很显然又会与“人民是否满意”密切相关。因此，中国的法官不得不较为理性地将自己的注意力投向舆论动向，考虑左右舆论的案件情节以及情理，相机而动，而这无疑会使影响法官升迁的成本降到最低。
一方面，如果法官按照非正式制度的规则行事，显然可以讨好当事人以及实证法上相关的制度预设，从而使自己的判决更能经得起“历史的考验”。这显然可以给法官带来更多职业上以及其他方面的收益。另一方面，法官对非法律因素的考虑是一种思维过程，法官是不会把非法律因素写进书面判决中去的，它反而会进行掩盖。基于这样的信息不对称状况，法官对非法律因素的考虑是无法为人所知的，因此他不必担心要承担额外的错误成本。既然这样，何乐而不为？
3 有助于纠纷的解决
在实践中，的确存在很多的期货公司挪用客户保证金的案例。法官确实也知道，当存在印章是被伪造的情况时，按照法律理论来讲，责任确实不能让单位来承担，但作为处理过大量此类案件的裁断者，他必然知道，如果因此判定孙素芬败诉的话，不仅使孙素芬这种普通小市民的血汗钱“血本无归”，而且会“放大”当事人之间的对立和矛盾，从而给社会造成不稳定的因素，因此还不如“与其屈贫民，毋宁屈富民”。在对待贫民与富人的诉讼中，法官常常对平民有一定的恻隐之心，而通过法律之外因素的考虑，不仅可以满足这种人性偏好，而且有助于纠纷的解决，利用穷人在诉讼中的微妙心理采取倾斜保护达到了宁事息讼的目的。
4 表面上不损害司法的权威
法官通过非正式制度的方式进行判决，至少在表面上不损害司法的权威。原因在于，虽然法官在司法裁判过程中大部分的思维活动都将浓缩在判决里，但他可以通过技术处理的方式掩盖民意、公共政策、主流的价值观等因素的影响。其最基本方法为，以法律知识和规范为基准，通过严谨的逻辑推导，在判决的书面说明里，用法律规范和逻辑这些能在外在形式上被当事人所认同的因素来掩盖自己对价值观念以及相关公共政策的考量。⑨ 这种技术方面的可操作性不仅可以使法官降低自己的风险，而且也不至于损害司法的秩序和权威。
5 暗合中国的司法传统
中国的法官在判案时，在正式制度之外另外还会形成一种非正式制度的现象可以追溯到中国古代。我国传统法文化的特点之一就是在诉讼中，不是力求诉讼事实关系的单纯化，从而把分析和判断的焦点集中到少数法律性争端上，以确保司法的相对纯粹性和可预测性，而是尽量把一切有关的社会背景都收入视野，酌情制宜，以求摆平。[11] (P3)文化有着巨大的历史惯性。今天的司法裁判其实很难避免旧日传统的影响。而经济学中“路径依赖”的概念有助于这种现象的解释。[12] 与传统对抗还是与传统妥协？显然后者对理性人更加有利。
尽管法官在做出判决时，非正式制度倾向非常明显，而且实践当中也是经常如此实施(毕竟非正式制度做法有许多比较优势)，但这种现象是典型的制度悖论现象，从长远来看，是以最终牺牲整个法治事业为代价(对个体来讲也将生活在没有权利保障和平等感的社会里)。因为这种现状显然会直接导致判决结果的高度不确定性。而法律思维的最主要特征在于能在一定程度上保证司法活动的精确性和可预期性——这也是法治社会优于人治的主要原因之一。但在判决这种公示化工具里，法官仍然能成功地利用法律规则和逻辑来掩盖自己的非正式制度倾向，被正式制度追究的潜在风险不是很大。甚至法官可能会通过这种技术操作的可行性，利用自己的信息优势和权力与双方当事人进行信息不对称的博弈，进行暗箱操作，为“寻租”创造便利。显然，中国法官目前的非正式制度做法与现代司法体制的本质要求相距甚远。但目前阶段，由于国家、当事人与法官存在有意识或无意识的“共谋”，改变该制度、进行制度创新的需求不足，实际上人们仍然会长期内选择这些从长远来讲对社会发展不利的非正式制度。这个时候，就很需要历史的记忆和思考，需要知识分子群来承担这一使命，唤起人们的制度创新需求和动力。[13]
【注释】作者单位：华东政法学院。
①行为经济学解释了有限理性、有限意志、有限自利、环境相关等一些理性选择上的“反常现象”。
②该案见(2003)沪一中民三(商)初字第195号判决书(一审)，及(2004)沪高民二(商)终字第284号判决书(二审)。
③按照我国关于期货交易的相关法律规定，未获得客户指令，期货公司不得擅自动用客户账户资金进行期货交易。
④参见上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民三(商)初字第195号民事判决，第5页。
⑤具体参见(2004)沪高民二(商)终字第284号判决书，第6页。
⑥此点分析思路受到徐昕教授关于国家、法官以及当事人对非正式开庭相互博弈观点的启发。参见徐昕、徐昀：《正式开庭的问题与对策》，http: //law-thinker /show asp? id=2706, 2005年5月23日。
⑦当然这一点也并非绝对，并非所有当事人都不欢迎运用法律规则等正式制度来处理具体案件。
⑧此部分分析思路受到徐昕教授关于非正式开庭分析思路的启发。参见徐昕、徐昀：《非正式开庭的问题与对策》，http: //law-thinker /show asp? id=2706, 2005年5月23日。
⑨比如本案当中法官的判决。
[1]张宇燕 个人理性与“制度悖论”[J] 经济研究，1993，(4)
[2][美]加里•S•贝克尔 人类行为的经济分析[M] 王业宇，陈琪译 上海：上海三联书店，上海人民出版社，1995
[3]张五常 社会成本的神话[A] 张五常 经济解释[C] 北京：商务印书馆，2000
[4][德]柯武刚，史漫飞 制度经济学——社会秩序与公共政策[M] 韩朝华译 北京：商务印书馆，2000
[5]张曙光 论制度均衡与制度变迁[J] 经济研究，1992，(6)
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