民事习惯的动态法典化（下）——民事习惯之司法导入机制研究

三、民事习惯的司法构成

 

司法在国家与社会之间起到一种安全阀的作用，一方面保证制定法的贯彻实施而同时又防止国家向社会的过度扩张，另一方面保障国家对社会自治规则的尊重而同时又避免习惯对制定法的侵蚀导致国家权威的减损。但国家对民间习惯的尊重在增强民众对法治权威认同感的同时，我们也必须清醒地认识到，习惯在具有一系列良好品质（功能）的同时，也具有许多不良的品质，如：习惯相对于法律规范的不确定性、相对于社会变革的顽固保守性、相对于国家统一法的地方性等，甚至有的习惯本身就是“恶俗”。因此，并非所有的习惯都可能得到国家的认可，习惯也只有经过一定的整合后方能蜕变为法源。在习惯的整合中，司法起到了一种过滤装置的作用，即将良好的习惯滤过，将不良的习惯滤掉，而司法的这种过滤作用又是通过某种习惯的构成机制实现的。

 

（一）习惯构成的学说

 

德国学者认为，“某项规则被交易实践所接受，并且它符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循；而它之所以被遵循，并不是因为人们担忧否则就会败诉，而是人们认为这条规则是一项毋庸置疑的法律要求。认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了‘必要的确信’（opinio neccessitatis），即人们是否普遍认为它是正确的。” ^[1]

 

法国学者认为，习惯法以一个实质因素（un élément matériel）和一个心理因素（unélément paychologique）的结合为前提。所谓实质因素，是指惯例必须是古老、固定、众所周知且一般的。一种惯例要成为习惯法，首先它必须是古老的（ancien），也就是说，来自相似行为的众多重复。惯例也必须是恒定的，这意味着在一定的时期内，行为必须非常普遍化地相似。惯例同样应是众所周知的，这就是说与此相关的人对其都非常了解。最后，它必须是一般的，这意味着它所涉及的人的大部分都一般地服从它。所谓心理因素，是指依据一个强制性规则行事的信念。一个惯例即使具备实质因素的各个特点，它也不一定就是习惯法。事实上，并非所有的惯例都能够产生法律规则，如一些世俗习惯，或者常见的小账（des pourboires）或年终赏钱（des étrennes）的做法，却不构成习惯法、法律规则。习惯法除了实质因素外，还要求有一个心理因素，传统上定性为“法律观点是必须”（opinio juris seu necessatis），这意味着遵守这个习惯的人，必须有将其作为一个法律规则、作为对自身有约束力的规则的信念，虽然这一信念未被明确表达出来。正是这种心理因素，从本质上将习惯法从惯例中区别出来。 ^[2]

 

英国学者盖斯特则认为：“习惯或惯例必须是众所周知的，固定的并且是合理的，而且不得与立法机关制定的法律相抵触。” ^[3]英国判例也为习惯法之确立提供了一些基本的标准，这些标准认为，习惯之确立不得用来对抗制定法的实在规则，它们不可以违反普通法的基本原则，而且还必须已经存在了很长时间，它们必须得到公众持续不断的实施，而且公众也必须视这种习惯为强制性的。最后，习惯必须是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯的人的利益。然而美国法院并没有严格遵守英国的上述标准，而且还特别倾向于无视那种存在已久的时间标准。同时，美国法院有理由无视违反正义基本标准的习惯。再者，如果某一习惯与某一业已明确确立的公共政策或强有力的社会趋势大相径庭，又如果持续该习惯的唯一基础是习性或惰性，那么就没有理由不让法院去享有根据传统上的合理标准否定该习惯的权力。 ^[4]

 

我国台湾地区判例和学说对习惯法的构成，主要有二要件说和四要件说两种观点。四要件说主张：“凡习惯法成立之要件有四：（1）要有内部要素，即人人有法之确信心；（2）要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（3）要系法令所未规定之事项；（4）要无悖于公共秩序、利益。” 二要件说主张：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其基础。” 胡长清先生对四要件说提出了批判，形成了与上述二要件说不同的另一种二要件说。胡先生以为事实上之习惯，具有法之效力者，此即民法上之所谓习惯。准此以解，习惯之成立要件有二：第一，须有习惯存在。习惯云者，即于一定期间内，就同一事项，反复同一为之之习俗也。第二，须具有法之效力。习惯必如何而后具有法之效力，自不外由于国家明示或默示所承认，民法上之所谓习惯与单纯之习惯，其重大不同之点即在于此。至于“法令所未规定之事项”一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力，概不能以习惯之成立要件视之也。至于“无背于公共秩序与利益”一语，亦不能为习惯之成立要件。概以习惯之具有法的效力，既然系由于国家所承认，则悖于公序良俗之事，自无从谈起。台湾地区“民法”第2条所谓：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，亦不过对于习惯之限制，而示法官以适用之准绳而已。 ^[5]

 

（二）习惯构成的分析

 

我们认为，民事习惯之司法构成的作用在于滤掉不合时宜的、不具法源资格的习惯，从而体现国家法对民间法的导引与整合功能。胡长清先生之构成理论的第二个要件，即“具有法之效力”，属于习惯的效力根据问题，与习惯的构成是不同的两个问题。上述四要件说中的第三、四两个要件，即“要系法令所未规定之事项”、“要无悖于公共秩序、利益”，系下文将要述及的民事习惯的司法监督问题，因此亦不能列入习惯的构成之中。有鉴于此，我们采纳上述学说中通行的二要件说（实际上也是法、德学者之通说），将民事习惯的司法构成分为“体素”（客观要件）与“心素”（主观要件）两个方面。

 

1．民事习惯构成之体素

 

所谓民事习惯构成之体素（民事习惯构成的客观要件），即法国法上所称的存在一“古老、固定、众所周知且一般的惯例”。法律之最根源，乃习尚（practice），由习尚演变成惯例（usage or custom），再由惯例经法的意识，遂成为习惯法（custom law）。 ^[6]因此，一定习惯事实的存在是习惯法得以产生的前提基础，习惯法绝非空穴来风，可以由司法者任意捏造，而是经由习惯在社会中的长期演化形成的。“于同一时期内，就同一事项，反复为同一之行为”，乃一定习惯事实存在之构成要素。在这里要特别强调习惯形成之时间要素，即“古老”或长期性。英国法院经常宣称，任何地方习惯都不能被视为具有法律效力，除非这一习惯的实施从1189年理查一世执政初期就开始了。即便不是如此，主张此习惯的当事人也要证明它已存在了相当长的时间，如人们实际上能够记忆起的时间。 ^[7]当然，美国法院不坚持英国传统普通法形成的、要求习惯法的形成具有长期性的这一标准。有人甚至认为，有鉴于今天现代信息手段的高速性，可以摆脱习惯法形成的时间因素，因此可以有“迅速、差不多即刻形成的习惯法”。 ^[8]这种无视习惯构成之时间要素的观念是不妥的。我们认为，在习惯的构成上之所以应作此要求，乃因为相似行为的众多和群起效仿，并不足以说明某一习惯事实已具有规则性，其还必须需要时间来证明其在本质上所固有的持久性与安定性。举例来说，“典”为我国固有法上的物权形式，正是因为“典”的习惯事实在我国民间已存在有二千多年之久，现有司法解释才赋予其法律效力，从而使其完成了单纯由习惯事实到习惯法的转变。

 

2．民事习惯构成之心素

 

所谓民事习惯构成之心素（民事习惯构成的主观要件），即“人人有法之确信心”。“法的确信”是习惯之重要构成要素。王泽鉴教授指出：“与习惯法应严予区别的，系事实上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。” ^[9]法形成的基础，都是法律成员对某种行为或某种制裁措施的正确性所持的一般信念。 ^[10]因此，所谓“法的确信”，是指一般人所认为的，某一规则是众所遵从的，如不遵从，其所处的一定共同体的生活秩序将不能继续维续的信念。同时，“法的确信”并非指信其为制定法，而是指信其为一种规则，身处一定群体、一定地域、一定行业中的人都会遵守之，从而在行为主体间产生一种规则的预期。但法国有学者认为，这一传统的分析在今天已很难适用，理由有二：其一，当习惯的强制性来自法律或者判例时，虽然其还是一个习惯法规则，但“法律观点是必须”（opinio juris seu necessatis）（即法的确信）的确变得不是那么有用了。其二，契约性惯例通常只具有补充性价值，只有在无相反意思表示时才有拘束力，虽然人们也可以根据补充性法律也有强制力这一原则推导出能承担相同职能的惯例也是如此，然而这样做的结果就是，已经很难体现惯例的强制特点来自信念这一点了。 ^[11]应当说，这一诘难还是有一定道理的。但我们认为，对上述两点理由应这样来看，即法律、判例或补充性法律仅是解释习惯之所以具有法律效力的基础，亦即它们构成了习惯的效力根据。但法律、判例或补充性法律之所以赋予该等习惯以法效，其更深层的原因还是在于奉行该习惯的人们对其具有“法的确信”。因此，法的确信仍是习惯构成不可或缺的心素，不能混淆“习惯的效力根据”与“习惯的构成”两个不同层面的概念，并以前者来反对后者。

 

四、民事习惯的司法证明

 

在此，我们必须重提习惯与习惯法的区分问题，因为这对确定民事习惯是否构成司法证明的对象具有决定性意义。

 

（一）习惯与习惯法在司法适用上的区分

 

法国学者认为，在民事习惯的司法适用中，当然要区别习惯法（即无需证明的真正的法律规则）和惯例即必须由主张惯例的一方举证的事实。为此，一些学者将契约惯例区别于其他的惯例和习惯法。Lebrun先生认为，契约惯例不构成真正的习惯法，只能通过对意志的解释而适用，需要证明它们是存在的，以及参照它们的意愿。Leymarie夫人也认为，由于这种惯例本质上主要是协议性的，援引它的一方必须证实它的存在，就像对以它为基础而建立的合同默示条款那样。对于这些学者而言，习惯法是法律规则，法官应当了解并且适用它，无需当事人举证，甚至无需提及它。 ^[12]但法国学者雅克•盖斯旦与吉勒•古博指出：“理论分析不能掩盖事实。在我国法的目前状况下，要法官了解所有的法律已经是一个很难达到的要求了。要求法院了解各种各样的地方、行业或契约惯例，则是完全不合理的。这就是为什么当一项被主张的惯例没有‘附带任何证据，也没有提供任何证据’时，实体审法院的法官可以排除它的适用。” ^[13]

 

在日本法上，有关习惯与习惯法的区分问题体现在学界对两个条文规定的解释上。日本法上有关习惯的实定法规定主要体现为以下两个条文：一是《法例》第2条规定：“不违反公共秩序或善良风俗之风俗、习惯，无论在法令规定中得到承认的，还是法令中无规定的，均有与法律相同之效力。”二是《日本民法典》第92条规定：“法律行为所依据的习惯，在不同于法令中与公共秩序无关之规定时，如果能够认定当事人有依据其习惯时，从其习惯。”根据日本民法学界的通说解释，上述两种关于习惯法规定之间的关系大致如下：（1）前者一般称之为“习惯法”，后者为“已构成既成事实的习惯”；（2）前者是为人们确信为法的习惯，后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯；（3）前者劣后于民法典上的任意规定，后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定；（4）前者是对一般制定法的补充，后者是以强调意思自治为前提的制定法的特别法。 ^[14]

 

美国在法律适用上也存在习惯与习惯法的区分问题。如《美国合同法重述》（第二版）第2条规定：“商业习惯之存在及其范围，应依决定事实之方式决定。若习惯系由商业法典或类似之书面所规定，该书面之解释应由法院依决定法律问题之方式决定。”《美国统一商法典》第一编第205条第二项规定：“习惯是否存在及其范围如何系属事实问题，倘习惯系由商法典或其他类似书面所规定，此则等习惯之解释系属法律问题，应由法院认定。”

 

我国台湾学者苏永钦教授认为，习惯法与习惯究竟是立法者有意调整还是同义字的互用，其立法者之真意如何实不得而知，很可能只是概念不清下的混用。 ^[15]而大陆学者渠涛教授则从三个方面对习惯与习惯法之区别与关联作出了别具一格的界定：（1）在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在，该区域的居民对该规则的遵守与否不以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而即便这种不利益或惩罚存在，也并非源于国家的强制者，应该界定为“习惯”；（2）在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在，该区域的居民对该规则的遵守以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而这种不利益或惩罚并非源于国家的强制者，应该界定为“实际存在的习惯法”；（3）习惯法一旦被实定法吸纳，便不再属于习惯法范畴的规则，而属于国家法本身规定的法律制度。 ^[16]

 

综上所述，在民事习惯的司法适用上，世界主要国家立法、判例与学说确实承认“习惯”与“习惯法”存在诸如德国学者认为的区别，即：（1）一为事实，一为法律；（2）一为社会所通行，一为国家所承认；（3）一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。 ^[17]

 

（二）民事习惯在我国司法适用上的证明

 

如果对“习惯”与“习惯法”在司法适用上确实应予区别，则习惯作为一种法律事实，必须由主张一方举证证明之。而习惯法作为法律，则无需当事方举证，法官有义务自动予以适用。但我们认为，在我国现行的司法体制中，不存在如上述立法例中习惯与习惯法的区分问题，理由有二：

 

第一，我国不存在公示习惯法的书面汇编（法典）。法国承认习惯法之法律本体性的一个重要原因，是因为法国存在公示习惯法和惯例的汇编。在法国可使用的此类汇编有：行政权力机关或所有其它公法人或私法人出版的各种习惯法和惯例汇编，特别是省长为执行1844年7月26日通令而制定的汇编，或者农业厅为执行1924年1月3日法律第24条而制定的汇编。另外还可援引1866年6月13日法律，这一法律被1931年3月17日法律所补充，它将一定数量的与商品买卖有关的商业惯例汇成了法典，并赋予了这些惯例在全国范围内的强制力。 ^[18]在美国也同样如此，存在如法国一样的商业法典或书面规定对习惯进行汇编整理。我国历史上大规模的民法典编纂活动共有三次，每次起草民法典之前都会进行一次大规模的民事习惯调查活动。然而自新中国成立以来，在现行法律体系下，虽有几次民法典的起草工作，但都昙花一现，更谈不上民事习惯调查工作的开展。因此，社会主义新中国50多年翻天覆地的变化，到底给社会秩序造成了何等的冲击，革除了哪些陈规陋习，又滋养出了什么样的良风美俗，我们一概不知。在这种情况下，又怎能要求法官对习惯法加以直接适用，又有何种“习惯法”可用呢？

 

第二，我国现行司法体制不承认判例的法源地位。传统理论认为，是否承认判例之法源地位构成了大陆法与英美法的原则区别，但这一论断在现代社会已基本丧失了其正确性基础。这可由欧洲人权法院的一则判决及其对有关“法律”概念的提问答复中清楚地看出这一点。通过1990年4月24日著名的关于电话窃听的Kruslin判决，欧洲人权法院处罚了法国，理由是其违反了《欧洲人权公约》第8条（私人和家庭生活、住宅以及通讯得到尊重的权利）之规定。就该判决当欧洲人权法院被问及在像法国这样的大陆法国家，判例是否可被视为构成《公约》第8条第2段所要求的“法律”时，欧洲人权法院的回答是：“在公约第8条第2段和其他类似条款的范围内，法院始终在其‘实质’而非‘形式’上理解‘法律’这一词语；它同时包括准立法性文件[…]和‘不成文法’。Sunday time、Dudgeon和Chappell虽然是有关英国的判决，但是过分强调普通法国家和‘大陆’国家的区分是错误的[……]。传统上判例在后一类国家中发挥了相当大的作用，其实体法有些分支在很大范围内是来源于法院之裁判决定的。[……]如果忽略这一点，其对‘大陆’国家法律制度（的）削弱，将不亚于假设在1979年4月26日的Sunday time判决中将普通法排除于‘法律’概念之外，对英国法律制度所造成的‘基础性打击’[……]。” ^[19]由此可知，传统的大陆法国家现在是承认判例之实质法源地位的。在判例法（法官法）与习惯法的关系上，有两点非常重要：一是就对受司法管辖者具有强制性这一点上，判例也许是习惯法的现代形式。二是最高法院的判决可以为习惯法奠定基础，但其前提是必须经过长期的实践（“法院习惯”）形成一般的法律确信。 ^[20]由于我国现行法律体制不承认判例的法源地位，这就导致我国既不存在判例这种习惯法的现代形式，最高人民法院（或上级人民法院）所认可的某种习惯对下级人民法院也不会产生法的效力。职是之故，我国现行法律体系中不存在法官可以直接援引的现成习惯法，因此在习惯的法律适用上区分“习惯”与“习惯法”也就不具有合法性基础。

 

综上两点理由，在我国习惯的司法适用中，民事习惯只能被作为一种待证“事实”加以证明。就如《菲律宾民法典》第12条规定的那样：“一个习惯必须依证据规则作为一种事实加以证明。”在举证责任分担上，原则上应由主张习惯的一方当事人承担，当因客观原因当事人无法完成举证责任而法院认为确有必要时，法院应依职权查证。在证明方法上，可以分别不同的行业习惯或地域习惯灵活进行。如要查证的是某一行业习惯，可以向行会或商会求证；如系劳资关系习惯，可以向工会求证；如系普通的地域性习惯，可向当地政府（特别是民政部门）求证，等等。在证明内容与证明标准上，即是要达到上文论及的“体素”与“心素”两个方面。

 

最后，有一点还须指出，即民事习惯虽作为一种“事实”构成司法适用上的证明对象，但其与司法过程中一般的作为“小前提”之待证事实还是有所区别的。其区别就是，民事习惯一旦被证成，其往往是作为案件判决的“大前提”出现的。易言之，民事习惯的司法证明既是一个“事实”的发现过程（习惯事实存在的确认），也是一个“法”的发现过程，亦即习惯的司法确认使“习惯”具有了案件裁判“大前提”的资格，从而使其获得了一种法源性地位。

 

五、民事习惯的司法监督

 

依法律适用的一般规则，法官无权对法律之合法性进行审查，法官的功能原则上仅限于对法律的单纯适用，其角色地位具有相当的被动性。但在民事习惯的司法适用中，情形就有所不同。司法作为一种安全阀和过滤装置，其必须对民事习惯有所选择地甄别适用，法官此时的角色地位具有相当的主动性。司法对习惯的选择与甄别不仅体现在为习惯之构成确立要件及要求主张者对习惯之存在与内容进行证明，还体现在对习惯之合法性等足以影响法官决定是否赋予该种习惯事实以法的效力的因素的审查监督上。这种监督体现为一种法院的自我监督，也是法院代表国家对民事习惯导入司法所设置的最后一道屏障。我们认为，法院对民事习惯的这种监督主要体现在以下三个方面，只有这三个方面全部审查通过，法院方能赋予某种习惯事实以法规则的效力

 

（一）当事人没有明确排除习惯的适用

 

“习惯法，概无强行效力。” 习惯不是强制性规范，其虽经法院适用可获得拘束力，但其本身不为强行法。民事习惯作为调整私人事项形成私法秩序的规范，当然要遵从“意思自治”原则。依该原则，若法律关系当事人明确约定排除某一习惯的适用，则该约定有效，任何人不得反言主张该习惯的适用，法院更不得以职权强行认定之。

 

（二）针对同一事项制定法无明文规定

 

从民事法律与习惯的适用顺序而言，只有在民事法律没有规定时，才能依习惯。法律已设规定者，即无适用习惯的余地，习惯仅有补充法律的效力。因此，习惯的成立时间，无论是在法制定之前或其后，凡与成文法相抵触者，均不能认为有法的效力，这即为制定法优先适用原则，即“习惯仅于法律无明文规定时有补充之效力。” 与制定法优先适用原则相反的是，当法律明确规定习惯的优先适用地位时，则习惯排除法律的适用，即“习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。” ^[21]我国《合同法》上也不乏此种规定，如该法第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第368条规定：“寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。”

 

（三）习惯不悖于公共秩序或善良风俗

 

我国台湾地区“民法”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”对此，该法的立法理由书指出：“谨按我国幅员辽阔，礼尚殊俗，南朔东西，自为风气，虽各地习惯之不同，而其适用习惯之范围，要以不背公共秩序或善良风俗者为限，庶畿存诚去伪，阜物通财，流弊悉除，功效斯著。此本条所由设也。” ^[22]我国现行民事立法对此也有类似规定，如《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”依此规定，如果某一民事习惯与社会公德、公共利益或经济秩序相违背，则当然不能作为民事活动的行为依据。