“男性被强奸案”的刑法解释论考察

引言：“男性被强奸案”引起广泛关注

【案例】男子李某被张某强奸案。[1]

2010年5月9日晚11点左右，北京某保安公司的张某在保安宿舍内，对其18岁男同事李某实施“强奸”，导致李某肛管后位肛裂。经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤。北京市朝阳区法院以故意伤害罪对被告人张某判处有期徒刑1年。

有关媒体报道称，这是我国首例对强奸男性者定罪追究刑事责任的判决。就性权利保护而言，我国现行刑法主要规定有第236条的强奸罪，第237条第一款、第三款分别规定的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第358条第一款规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪。依据这些条文规定，除组织卖淫罪和强迫卖淫罪对男性性权利有保护外，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪的犯罪对象均不能为14周岁以上的男性。也就是说，14周岁以上的男性因受强制而被迫与他人发生性交或者猥亵之行为是不受法律保护的。按照我国刑法第236条规定，在我国男性是被明确地排除在被害人的范围之外的。也就是既否认女性强奸男性成立犯罪的可能，也更不承认男性对男性的性侵犯成立强奸罪。因此，按照罪刑法定的原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，此类案件是不可能以强奸罪论罪的。由本案的审判结果可见，这则被称为全国首例“男男强奸”的判决并没有惩罚被告人的“强奸行为”，男性特别是那些未成年男性的性权利，还处于法律空白状态。由此进一步引发了人们对“男性性权利”如何保护的广泛关注和思考。

著名刑法学家赵秉志教授认为，目前法院以故意伤害罪来评价对男性实施性侵犯的行为实为无奈之下的牵强之举。我国现行刑法典中的强奸罪对象只包括女性，这从逻辑的角度看，存在着明显的立法不周延问题，保护的范围欠缺。面对近年来我国时有发生的“强奸”男性案件，我国也应当借鉴国外的一些先进的立法经验，将男性纳入强奸罪的对象范围，这是平等保护男性性权利等人身权的需要，也是弥补我国刑法漏洞的需要。目前，德国、意大利、俄罗斯、瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、奥地利等国的刑法典在规定强奸罪及其他侵犯型的性暴力犯罪时都将受害人表述为“他人”。如《法国刑法典》第222-23条规定：“以暴力强制威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，不论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处十五年徒刑。”这里的“他人”，显然既包括女性也包括男性。可见，对于男性的性权利应当如同女性的性权力不可侵犯一样，受到法律上的尤其刑法的同等保护。

    笔者发现，从我国首例“男性被强奸案”的司法判决以及赵秉志教授对此的评论意见中，可以归纳总结出一些具有重大理论价值的刑法解释论观点，值得刑法解释论予以深入检讨。

一、特定刑法规范用语：确认语言学扩容，禁止刑法解释论扩张

“强奸”是一个明确的刑法规范用语，传统解释论均将其含义限定为“男性针对女性”的强迫性行为（违背妇女意志的），并不包括“男性针对男性”、“女性针对男性”或者“女性针对女性”（仅指单独行为意义上而不是共犯意义上的“女性针对女性”）。但是，随着社会发展、其中包括人类性行为方式发展的状况而言，“强奸”的含义在现代语言学上已经扩容，囊括了“男性针对女性”、“男性针对男性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”的所有情形下的强迫性行为，并且这种语义扩容已经获得了全体社会成员的全面认同。唯独因为我国现行刑法没有在立法上予以确认，因而导致现实司法实践中男性被强奸案无法适用强奸罪之罪刑。亦即，在刑法解释论上，司法者以及其他解释者出于尊重我国现行刑法之明确规定（“强奸妇女”与“奸淫幼女”之类的表述）、罪刑法定原则立场，并不将“男性针对女性”之外的“男性针对男性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”情形下的强迫性行为“解释”为强奸。因此，就“强奸”而言，现实生活虽然确认“强奸”语义扩容（这成为今后立法完善的观念基础），但是禁止“强奸”刑法解释论扩张。

“男性被强奸案”这种解释论现象之理论发现，具有重要的法解释论意义：

其一，刑法解释论上可否以实质解释论或者客观解释论为据，或者以语言辐射边界论、语义射程所及论、“心中充满正义”解释目标论等各种理论，针对特定刑法规范用语的明确文义（含义）予以刑法解释论扩张？比如，针对我国刑法第358条第一款之第四项“强奸后迫使卖淫的”之规定，可否将其中“强奸”解释为包括“男性针对女性”、“男性针对男性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”的所有情形下的强迫性行为？刑法解释论上稳妥的办法可能还是应选择否定的答案。

其二，刑法解释论上可否以“可能语义”（可能文义）解释特定刑法规范用语？我国部分实质解释论者指出，尽管“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求”，但是同时又将文义本身划分为“通常文义”与“可能文义”，并且认为刑法解释论上以“可能文义”（在不超出可能文义的范围内）对刑法规范用语予以扩张解释具有合法性。[2]应当说，这是存在较大的人权风险的解释论立场。

其三，刑法解释论上可否更进一步地消解特定刑法规范用语的通常文义和可能文义，随机性地制造出一个“同质性的”可能文义？比如，可否因为“大炮”与“枪支”在同属于武器这一点上而将“大炮”解释为“枪支”，可否因为“教唆和帮助自杀”与“故意杀人”具有“同质性的”特点而将“教唆和帮助自杀”解释为“故意杀人”，可否因为“假冒和充当”与“冒充”具有“冒和充”之“同质性的”特点而将“冒充”解释（拆分）为“假冒和充当”？答案可能各有不同，但是稳妥之法可能还是否定为佳。

二、“法律漏洞”获得新的法解释论意义

法律漏洞是法理学上一个十分重要的、异常纠结的理论问题，对其如何恰当界定、逻辑划分、可否填补以及如何填补等问题，均存在理论争议。而“男性被强奸案”可能为此贡献了具有研究素材性质的新的法解释论意义。

“男性被强奸案”确认了我国现行刑法规范没有对男性被强奸行为予以规范的现实，在法理上这是一个无法以解释论可以填补的“法律漏洞”，因而无法将其解释为“强奸罪”。为什么这个法律漏洞（刑法漏洞）无法以解释论填补？这是一个值得从刑法解释论立场来分析总结的问题。

从刑法解释论立场言，“法律漏洞”应当进一步区分为“真正的法律漏洞”（缺失堵截性法律规范）与“非真正的法律漏洞”（堵截性法律规范），前者不允许解释论填补而只能予以立法完善，后者允许予以解释论填补。从而，“法律漏洞”获得新的解释论意义。

“真正的法律漏洞”由于缺失规定（缺失堵截性法律规范），因而是一个无法依赖于法解释论予以填补（司法填补）的真正的法律漏洞。比如，“强奸”在我国现行刑法规定中由于明确规定为“强奸妇女”，可以明确其缺失堵截性法律规范（缺失堵截“强奸”语义学上所具有的“强奸男子”的法律规范），因而无法予以法解释论填补（司法填补）。类似情况还有非法制造“大炮”行为、“教唆和帮助自杀”行为等，均属于无法予以法解释论填补（司法填补）的情形。

而“非真正的法律漏洞”由于仅仅是表面上的法律漏洞而并非真正缺失规定，相反，其具有堵截性法律规范，因而是一个有赖于法解释论上予以法解释论填补的非真正的法律漏洞。其中最典型的现象，可能是一些侵财性犯罪（案件）中的侵犯“财产性利益”问题，在法解释论上可否将“财物”解释为包括“财产性利益”在内？比如，贪污罪、受贿罪、诈骗罪等，其犯罪对象是“财物”，可否在法解释论上解释为包括“财产性利益”？笔者认为，答案应当是肯定的。理由是，除已有大量的确认财产性利益为侵财性犯罪对象的生效判决的案例之外，法律规范（刑法规定）上交叉使用了“财物”、“财产”、“合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料”、“生产资料”、“股份、股票、债券和其他财产”等刑法规范用语，如刑法（总则）第91条、第92条等。此外，刑法（分则）第265条更是直接规定了“盗窃财产性利益”（使用盗窃）行为依法定盗窃罪；有关司法解释文本更是大量规定了“以交易形式收受贿赂”、“收受干股”、“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”等“收受财产性利益”行为依法定受贿罪（见两高2007年7月8日发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》）。

实际上，法解释论上承认盗窃、诈骗、贪污、受贿财产性利益为犯罪，已经成为世界范围内的一种基本共识，理论上争议不大。

前不久媒体广泛关注的“河南农民时建锋偷逃天价过路费案”，笔者曾经针对作为诈骗罪犯罪对象的“财物”可以在法解释论上解释为包括“财产性利益”的问题发表过以下一些意见，[3]值得回顾并作参考：（1）诈骗罪对象包括财产性利益，是刑法学界的基本观点，也是司法实践中的基本做法。刑法第266条并没有使用“骗取”财物这种表述，原话是“诈骗”公私财物。之所以将诈骗罪“理解”为“骗取财物及财产性利益”，是由于刑法解释论上将诈骗“解释”为这样。同理，“只是在解释论上学者们认为，财产性利益可以成为诈欺等财产罪的侵害对象。因此，在我国，作为财产罪侵害对象的财物是从广义而言的，自然包括了财产性利益。”（刘明祥：《财产罪比较研究》P38）其实，受贿罪等特别类型的侵财罪的对象也是如此，例如实践中将土地使用权受贿、由行贿人支付嫖娼费用的受贿、购买房产时以明显低于市场优惠价的价格购房的受贿等等，这些“财产性利益”受贿行为均被认定为受贿罪，那么，诈骗罪的道理也与此相同。（2）取得财产性利益的行为应作实质理解。“财产性利益”包括积极利益和消极利益两种。积极利益，是指取得权利之类的含有积极增加财产意义的利益；消极利益，是指免除债务之类的不消极减少财产而产生的利益。（刘明祥：《财产罪比较研究》P38）因而，取得财产性利益的含义需要进行实质解释，并非一定向对方在形式上“支出”或者“交付”，诈骗行为人自己一定要在形式上“取得”，而是要看实质上对方财产性利益损失与行为人财产性利益收益之间是否具有关联并形成对应。（3）取得财产性利益的方法。理论上归纳为三种类型：一是使对方负担债务；而是使自己免除债务（或者延期履行债务）；三是接受别人提供的劳务（该第三种类型在理论上存在争议）。（刘明祥：《财产罪比较研究》P38-39。）

三、“立法本意”获得新的法解释论确认

我国有学者否定“立法本意”之客观存在，并且在刑法方法论上和刑法解释论上反对探求立法本意、反对动辄研究修改刑法，这是值得反思的。而“男性被强奸案”的判决和解释，恰恰表明了刑法司法审判和刑法解释论均肯定承认“立法本意”之客观存在，并以此作为刑法解释论上追求法律客观性和确定性、法律诠释的客观性之法治意旨，从而，“立法本意”获得了新的法解释论确认，并且标识了一种反思后现代主义法哲学而回归现代主义法哲学、反思哲学诠释学而回归传统解释学之法解释论范式的转变，法治意义特别重大。

法解释论认为，“法律诠释的客观性包含两个方面：一是法律本身应具有客观性；二是诠释者理解法律时应有追求客观性的方法”，并且由于“对法律诠释的客观性的追求，表达了人们希望法治愿望能够实现”，[4]因而，在法解释论上确认“立法本意”是核心和关键。

现代法解释论的发展，是承认并探求立法者本意（作者原意）、立法本意（文本原意）与法解释者领悟之意（领悟之原意与新意）三者（三要素）及其相互关系，其中“立法本意”（文本原意）无可置疑地成为了刑法解释论追求法律客观性的核心目标；因而现代法解释论并不同于艺术解释论，其所秉持的是认识论与方法论诠释学，而非本体论诠释学。[5]可能还需要注意的问题是，刑法解释论上不应当简单承认法解释者领悟之“新意”的合法性，除非这种“新意”已经以新的立法规范予以确认之后，但是这时其在相对意义上而言又已经是法解释者领悟之“原意”了。

四、现代刑法解释论之返朴归真

现代刑法解释论是否正在以及是否应该返朴归真，这时一个值得观察、思考、论证的重大的法解释论问题。有学者指出，现代法解释论的发展方向是三种回归，即由哲学诠释学向传统解释学（古典解释学）回归、由本体论向方法论回归、由后现代主义向现代主义回归。[6]笔者深以为然，深表欣慰。

后记：

本文匆忙草拟于2011年2月15日凌晨，尚不完备严谨，后续论文有待于近期完善。刑法学者魏东。