事实性民间规范及其秩序价值

2011-02-23 21:01:28 作者：魏志勋 来源：三农中国网 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘要：事实性民间规范作为民间法中仅以行为为存在载体的法规范类型，在知识属性上属于“默会知识”领域，这就使得它不仅与正式制度的实在法相区分，而且也与可言述的其他民间规范明显不同。因而，事实性民间规范在法律方法论领域就必然具有基于其知识属性的独特价值，它本质上是司法过程中不可为实在法遮蔽和替代重要推理前提。知识属性的的独特性和法律方法论上的独特价值也由此构成了其存在合理性的强固根据。
关键词：事实性民间规范  行为  默会知识  法律方法
 
    在文明社会的的秩序构造中，法具有构成性的意义。但在中国，长期以来“法”一词主要指称那些有国家指定或认可的行为规范，“民间法”或“民间规范”不仅不被承认，甚至会被视为是愚昧、落后的东西而予以禁止、清理。时至今日，不仅民间规范的秩序与文化价值已经得到学界的广泛认可，以民间规范为研究对象的学术事业“作为法学研究的的新兴领域，近年来获得了长足进展”，且日益具备“一门学科逐渐走上规范的外在表征。” 但必须指出的是，作为构成此一学科研究基础的“民间法”或“民间规范”概念，却无论在内涵上还是在外延上都没有得到科学合理的界定，这对于民间法的研究事业来讲，无疑在学科研究概念体系上是一重大缺陷，而对于法学研究这样一种涵盖社会科学与人文科学的学科来讲，这样的缺陷是根本性的。 本文之目的，即在于呈现作为民间法之重要构成部分的“事实性民间规范”的存在样态、知识属性及其现实功用，从而丰富和完善民间法的研究范围，拓展中国法治建设可资利用的传统资源范围。
 
 
    一、事实性民间规范的事实存在
    在中国广大的民间社会，无论是城市的社区里巷，还是农村的乡里坊间，都广泛存在着一类对于地方秩序构建起着重要作用的习惯性规范，与大多数得到深入研究的以语言文字表达出来的民间习惯规范不同，这类规范往往是较少或很难得到语言表述的，即使有所表述，也仅仅是一种基于“外在视角”的粗略描述，而很难或者不宜用语言呈现出该类习惯规范的内部细节，而只有在该类规范发生作用的当时场景中，我们才有可能通过细察行为者的行动过程，来达到对此类规范的进一步了解和理解。对于亲身参与行动过程并展示规范存在的行为者个人来说，他真实体验了规范的细节、程式的存在及其强大力量，但他能够准确说出来的东西却远远少于规范自身所蕴含的内容；或者，他有可能较为准确地描述出规范和行为的基本内容，但却无法将构成规范之核心细节的部分诉之于语言，因为这些部分只能以行为者之间心有灵犀的表情、眼神、动作甚至肢体的细微感觉来表现，一个“外部的观察者”则往往虽身临其境却大惑不解。同时，由于这类规范主要是诉诸行为事实并以之为自身的表达方式，因此追求行为程式、表现本身就是目的或者行为本身程式的完成就意味着某种规范过程的达成，语言在此一过程中对规范的表达则显得相当贫乏或根本没有必要，而离开了情境中行为事实的即时运演，规范的众多细节则是无法得到真切描述的，对行为本身的模仿和传习构成了此类习惯法规范存在的本体方式。笔者成此类民间习惯法规范为“事实性民间规范”。
    当然，任何抽象的描述都难以代替“事实性民间规范”自身的现实展示，而“外部观察者”的视角虽然无法呈现规范的意义细节，但对于证实此类规范的事实性存在确是必不可少的。基于此，让我们通过对两种具体案例的阅读来对增加对“事实性民间规范”的经验性认识：
    案例1，广泛存在于中国北方的骡马交易习惯：“掏袖筒”。
    “天刚放亮，四乡准备买卖牲口的农民陆续进场了。卖牲口的则把牲口拴在两边马厩里，槽里倒入各家自带的草料，人则蹲在一旁，不吆不喊，抽着旱烟，静等买主。而想买牲口的人则挨着厩，仔细端详拴在那里的牲口。如果相中某头牲口，就可搭话，但按当时市场规矩，买卖双方不能直接搭话，必须通过俗称“牙子”的市场中间人讨价还价。方式也很特别，先由牙子把手伸进卖主袖筒里，通过捏手指问价，再伸进买主的袖筒里如法操作。双方报价一般开始都有差距，牙子则要经过反复几次撮合，使双方都让点步，达到成交。成交后，三方面还要履行一个简单的仪式，先由买主把牲口价款通过牙子交给卖主，再由卖主把牲口缰绳通过牙子交给买主，就算两清，双方不再承担责任。牙子则从买卖双方或一方获取一定数量的酬金。”
    这是发生在甘肃兰州的市场交易场景，整个市场交易的过程由一系列公开与不公开的交易行为构成，而构成牲************易过程核心部分的“掏袖筒”，则是在交易双方和牙人的袖筒中秘密完成的，整个袖筒中的交易过程可以一言不发，是行为而不是语言构成了交易习惯的唯一载体，交易行为的结果对于双方当事人都具有很强的约束力。
    而在对陇南礼县的骡马交易的描述中，我们则可以发现一些新的元素：
    “骡马市上最活跃的是马匹交易员，胳膊上套着个红袖章——公家发的！ 真是神气的可以。卖马的求他，想卖个好价儿；买马的求他，想讨个便宜。看他一手拉过马缰绳，一手“啪”地炸个响鞭，那马昂首撅尾，踢跳着走了半圈儿。相看了身架毛色、腿蹄走势，掰着嘴巴看过牙口儿，这便袖里捏码，讨价还价。先是买主摇头、卖主摇头，合意了却都装着不合意，默默地不点头。交易员便又将草帽掩了袖筒儿：“这个！”；“这个！”，还是不点头。不偏、不向，今儿个我当家，就是“这个！”。不知“这个”是几个，生意便成了。交易员得了抽头，还得了两根香烟，一根夹在耳际、一根叨在嘴角， 马鞭子搭在胳膊弯里，又随一个买主儿去了……最是那被买卖的马，早上还在王家庄，晚上又归了李家堡，只管跟了主人， 一腔憨诚、一片和谐，驮了夕阳默默地走了。”
    在礼县的骡马交易市场上，“马匹交易员”的称呼取代了“牙子”，而且带上了“公家发的”红袖章，表明传统的民间市场交易习俗得到了官方的认可，交易的公信力大大增加；交易的过程依旧主要由行为构成：相马、掏袖筒、抽头，但增添了简单语言的因素“这个”，不过可以断定的是，这种简单语言仅仅是辅助性的，即便没有它，交易仍然可以顺利完成，秘密的“掏袖筒”行为依然是交易的核心环节：不知“这个”是几个，生意便成了。
    以“掏袖筒”买卖大型牲畜的交易方式不仅存在于甘肃一地，在广大的中国北方，“掏袖筒”交易方式是一个普遍的存在，虽然名称和过程细节上会有些差异， 但是主要以行为而不是语言为载体完成交易则是其共同的特征：
    “在北方的大集上，买卖牲口是不能明码喊价的，更不能大张旗鼓地讨价还价。卖的把牲口拉到大集上，头上插一根草，就知道是卖的，如果头上没插草，千万不能问价，问了会挨骂的。讨价还价卖方把手缩进袖筒里，买方把手伸进卖方的袖筒捏指头。这是规矩，成了，一手点钱一手牵牲口，不成各奔东西，旁人是不知道买卖双方喊价多少，还价又多少。”
    在山东、陕西，在淮海地区，“掏袖筒”的交易方式都十分流行，甚至西南的成都等地，都有规模较大的“骡马市”，许多地方还发展成为了辐射四方的大型骡马交易市场，其中尤以苏北沭阳、甘南河州等地骡马交易市场为盛：
    “每逢农历四月十二，沭城都要举行一次骡马会，地址在现在的骡马街东侧。会上，四乡八镇，远至海洲、郯城、徐州、淮阴、镇江等地的人，都来赶会作骡马交易。卖者让骡马奔跑，招引买主，买主也要试试脚力，坐骑看看。看中了，经牙行撮合，即可成交。”
    “首阳镇上的骡马市场人喧马嘶。从河州来的回回，赶着大批的骡马来到这里。头戴白帽的回回是天生的商人，在这块回、汉、藏三个民族交融混杂的地域，回回们从甘南藏族自治州的草原上买来牦牛和马，再倒手给汉汉。几百年来，河州的回回居于汉汉与藏民之间，在牧区与农区之间，进行着年复一年日复一日的贸易。我的祖父有一天就请村里的回回麻来，带着他去骡马市场跟河州的回回讨价还价，在袖筒里用最古老的讨价方式——捏手指算数字的方式，完成了一笔交易——我的祖父用30只羊换来了一匹枣红马。”
    在甘南的河州地区，不仅骡马交易历来繁盛，而且形成了一个专门从事驮运交易的商人阶层——脚户，骡马是其从事驮运生涯的主要交通工具。因此，及时购得脚力上乘的骡马并卖出老迈伤病的衰马就成为其贩运生计的关键，这也促成了河州骡马市场的发达和交易手段的精进，“掏袖筒”交易发展出了一整套独特的计数规则和算账方法，以适应操有不同语言文字的各地各族客商的需要。 日常语言之外的肢体行为和记账符号构成了整个交易过程的主要元素：不同的手指组合标示不同的价格数字，记账则采用被称为划“地瓜子”的方法，“地瓜子”符号对应着汉族的从一到十的数字；在“掏袖筒”之外，还发展出了“叫钱”即收取定金的程序，进一步增加了交易的安全性：“若卖主接了叫钱，卖主则不能再反悔了。因为一旦反悔，一方面周围人会看不起他，更严重的是还反而要倒赔卖主，以示对其不履行诺言的惩罚。”
    这种以行为展示为规范主要内涵的事实性民间规范，不仅存在于以“掏袖筒”为代表的市场交易习惯中，还大量地存在于婚姻、丧葬、祭祀、祈雨、节庆等多种多样的乡民日常生活中。在这些特定的场合，乡民们不但用语言，还更多地用独具表现力特征的具体行为、礼仪表达着千百年来传承不衰的生活理念，构造着“活动的社会秩序”。
    在这里，笔者选取山东地区丧葬习俗的某些片段，通过对这些丧葬习俗片段中参与者行为微妙之处的细致展示，进一步呈现出“事实性民间规范”的过程结构及其对于我们既有思维习惯的经验性冲击。
    案例2：山东地区丧葬仪式的核心环节:哭堂。
    中国人不但重视“生”，而且也十分看重“死”，中华大地上的各个民族都有其独具特色的殡葬习俗，构成了一幅幅纷繁复杂的殡葬文化画卷。其中，表达生者与死者告别的“哭堂”仪式，更是集中生动地展示了这一习俗的规范内涵和文化意义。“魂应归帝所，人尽哭堂封”，一句诗文道出了哭堂在殡葬仪式中的核心地位和参加者痛哭流涕、极尽哀婉的行为样态。
    有作者对山东西南地区的哭堂仪式作出了这样的记述：
    “每有前来吊唁者，主事即大声说道‘孝子出庐’，跪在灵堂内的长子、次子披麻戴孝依次而出，而跪在灵堂之外灵棚内的孩子们则紧跟其父身后，手提坠于其父腰后的麻绳。……吊唁者至灵棚处磕头或鞠躬致哀，然后进入灵堂痛苦一番。死者的亲属要在一旁陪哭，最后要屈右膝跪拜亲友，称为‘谢孝’。每有吊唁者来到，主家都要按此过程迎谢一番，一个上午下来，多达二十余次。每一次都严格按习俗而行，参与者的行为语言都被模式化了。”
    与上述描述有所不同的是，在山东的东部的不少些地方，哭堂并非一日举办数次，一般的情形是，死者家属会尽快通知周围的亲朋好友，大家会在举行丧礼的当日上午陆续到达，帮助主家处理先关的杂务，为下午的哭堂和出殡仪式做好充分准备，凡丧衣、花圈、棺木、丧宴、灵堂、用工等诸事都要悉数安排、查验、整肃，保证下午的仪式程序一定不能出现任何差错。由于各项事宜往往都有专人负责，所以大都统筹有力、效率极高，这就为下午哭堂和出殡仪式的完满举办提供了充分保证。因此，哭堂的举办往往是一次性即告完成，随即出殡仪式也会在傍晚时分顺利进行。不仅如此，整个哭堂的过程虽然受到主事引导的殡仪程序的严格控制，但却并非是“参与者的行为语言都被模式化了”，倘若如此，则哭堂仪式中相当一部分重要行为的规范意义及其社会功能都将被机械的程式所遮蔽、抛除，从而有损于规范本身的生命力。与之相反，这些地方的哭堂仪式展开的过程，充分体现了仪式既有结构的程序化与参与者临场发挥的能动性的高度统一和完美融合，从而使得哭堂仪式在相当程度上展现为一场融庄严悲愤与诙谐装饰等对立性要素于一身的“活的戏剧”。
    下面即是笔者对亲临观察到的山东东部地区一场殡葬仪式中的哭堂环节的如实记录：
    在主事的带领下，众多亲朋低首鱼贯进入早已布置好的洁白素朴的灵堂。没有低徊的哀乐，没有如山的花圈和纸做的牛马牺牲，巨大的白色帐幔将黑色的棺木和身着白帽、白衣、白裤和白鞋的人们围裹着，一种难言的哀痛的气氛无声地弥漫。主事扫了一下全场，向着主家的长子低声道：开始吧！长子颤颤地登上灵堂前端的木凳，手持白色的节杖，面对着已然开始低泣的诸位亲友，将节杖向着西南方向用力一指。循着这一指，堂下遽然迸发出海啸般的巨大痛哭声浪，声震四野。长子在他人的搀扶下，扑倒在母亲的灵前，哭声愈加放大。众人呼天抢地，简陋草棚改成的的灵堂在巨大的声浪冲击下震颤着，与缠绕在枯树枝头的瑟瑟秋风和鸣。数分钟后，哭声正逐渐有所平息，突然一中年女人高亢的哭声冲破低沉的哀泣，另一青年妇女的同样高亢的哭声紧接着应和，这是死者大儿媳和小儿媳的哭声。小姑赶紧过来扶住两位嫂子，于是三个人抱在一起，哭作一团，引得其他亲朋再度放声，周围围观的街坊邻居也纷纷哀叹，抹泪。旋即人群一阵骚动，原来是大儿媳已经哭得背过气去。几位亲朋赶紧过来帮忙，捶背、掐人中，大儿媳才好不容易醒来，不曾停歇，接上又哭。一会儿又是一阵骚动，原来小儿媳又哭得休克了……
    这场极富表演性的哭堂“戏剧”其内涵是及其丰富的，在仅有几十分钟的哭丧行为的展示过程中，不同角色人物的身份特征和行为特点尽皆凸现出来：一般说来，对于亲人的去世，最哀痛者莫过于死者的亲生子女，因此，长子与小姑的虽然悲伤但依旧还算节制的哭丧行为被认为是最自然的，从而也是最标准、最规范的，行为人只需依其正常感受行事而已，而无需掺杂表演的成分。但对于儿媳与女婿等角色而言，哭丧的过程往往会伴有或多或少的表演成分。因为并非死者亲生的缘故，它们在一开始就背上了舆论的包袱，世俗的眼光也始终把他们作为重点观察的对象，其一举一动都将成为影响其社会评价的重要“把柄”，因此不得不慎重对待。也就是说，在哭堂舞台上，行为者的心态和行为都是复杂的，每个人的表现都受到习俗严格地注视和衡量。因此其行为根据自身角色有其相对稳定的表现空间：儿女的表现无需夸张表演的成分，自然而然就是他们的限度；媳妇们则往往需要夸张但看似自然的表演，婆媳之间“不世仇敌”的传统关系生态要求这样的表演达到某种特定的社会效果；而女婿则介于前二者之间，他需要表现出不亚于前者的哀痛，但不需要后者的夸张，悲痛而稳重的表现或许更近情理些。无怪乎当地流行的一段民谣这样评价哭堂者：“儿子一哭，惊天动地；媳妇一哭，虚情假意；女儿一哭，真心实意；女婿一哭，驴骡子放屁”， 真可谓入木三分。
    不仅深受儒家文化熏陶的齐鲁大地的人们极为重视哭堂仪式的过程，在中原地区之外，哭堂仪式同样深深地扎根于其社会生活的文化习俗之中。一位作者在其小说中这样描写浙南瑞安地区某个家族的哭堂过程：
    “主堂的中央摆着香案.香案后挂了一面写着黑色奠字的白布,白布后面放的就是两位老人的寝棺。两边各有十五名和尚在念经,香案前王家的所有子孙媳妇女儿女婿外孙,外孙女跪着听站在香案旁的道士念祭文。那道士念毕将祭文一烧,长媳妇就不声哀嚎,一唱一哭,下面跪着的都得跟着她和。也有不少不专心哭叫的,他们有的低着头小声说话,有的东描西看。姚家大女儿是王家次子之妻.往日二老在时最疼她,现在二老仙逝,想到自己的丈夫为人老实将来免不了会在大伯面前趋居下风,就越想越伤心了。而其子王儒成是王家子孙中的佼佼者,平时也是让二老宠爱辈至,现在祖父祖母不在了,也非常悲哀,只是不擅表达,默默地擦着眼泪”。
    与山东地区的哭堂过程有所不同的是，浙南地区的哭堂更多了一些“自由选择”的成分，与死者私交一般或亲缘关系较远者，虽然参加了哭堂仪式，但社会对他们并无什么明确的礼仪上的要求，他们才得以“不专心哭叫”,甚至“低着头小声说话”或“东描西看”。但文化内核的一致性同样对其中的一些关键人物施加了近似的社会要求，因此儿媳妇同样要“不声哀嚎,一唱一哭”，其表演成分至为明显，作为子女儿，却只需自然表现即可,“越想越伤心”，“默默地擦着眼泪”，内心哀伤的自然流露这一行为本身就足以满足社会对他们的一般要求。
    但尽管具有上述相对清晰的可描述的特点，一场哭堂过程所蕴含的规范性要素和社会意义的复杂性远非这样的描述可以穷尽，只有当我们将行为者的行为本身看做是具有规范意义的，我们才有可能理解蕴涵于其中的“多重实在”， 其社会意义和社会效果才能够获得清晰的说明，因为对“……某一事件、礼仪、习俗、思考或其他任何什么，要理解它所必须的东西，多数情况下，在直接处理其本身之前，就已经暗藏了作为构成背景的材料。” 对事件、礼仪、习俗等的意义思考必须以揭示其背景材料及其所传达的规范性要求为基点，而这将是进一步的分析必须予以充分正视的关键环节。
    尽管尚未作出深入的理论分析和界定，但通过上述两个案例的细致的描述分析，我们还是能够充分感受到一种不同于日常人们对于民间规范的一般理解的另一类民间规范——事实性民间规范——的存在。然而检讨一下近年来日渐兴旺的民间法研究，我们就会发现，在诸多学者对民间法所下的定义中，鲜有提及以行为事实形态存在的民间法类型—“事实性民间规范”。根据笔者的检索比较，梁治平对民间法的概念和范围的考察，在我国学者之中是最完善的。 梁治平认为，所谓民间法，主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。我们把在乡土社会活生生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式的“民间法”。 民间法范围极广，举凡村社、亲族、家户、市镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、娱乐、纠纷及其解决，民间社会都发展出了复杂多元的民间法规范以应对。但在梁治平那儿，无论是宗族的家规、宗规、条例、祠规、家约、家礼、戒例、规条，还是教会的戒律、仪规和经典，还是帮会与会社的帮规、会约、约法、盟词、课程、规条、章程、科条、条例以及地区性的习惯，民间法虽然具有上述多种多样的形态，但在外在表现形式上，其“可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或者是由人们有意识地制订，或者是自然生成，相沿成习；其规则或者清楚明白，或者含混多义；它们的实施可能由特定的人群负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。” 这表明，民间法在梁治平看来，虽然源出多元，形态多样，但都可以表现为或者清楚或者含混的规则，即是说，表现为以语言、文字形式表达出来的“规则”。如此以来，则就基本上将以行为表达的“事实性民间规范”排除在民间法的范畴之外了。
    因此，仅仅通过列举事实的方式表明“事实性民间规范”的现实存在是不够的，作为理论研究，还必须在法理分析方面证明“事实性民间规范”是具有法的一般特征的民间的规范性存在，我们才能够有初步的理由为“事实性民间规范”在民间法的范畴内确立一个恰当的位置。
 
    二、“事实性民间规范”的法特征
    将“事实性民间规范”视为法的一种独特类型，而且作为民间法的一个当然组成部分，这种判断本身就肩负着不可推卸的证明责任。但同时，我们也应当注意到，即使对于“民间法”自身而言，这样一种冒用“法”的名称做法本身，同样受到了许多认国家实在法为唯一法律的“法律一元主义者”的批判。因之，我们必须明确这里探讨问题的语境。正如波士斯皮尔指出的，“法律一元论”的观点忽视了社会中各种血缘的、地域的、行业的此即社会群体优先调整其成员的行为并进行社会控制的事实。因此，应当将一切社会都看做是整齐的等级的次群体的总和，每个群体都有其自己的法律体系。此即波氏所谓“法律层次论”。 不仅如此。从法律人类学的视角，我们可以发现民间法的存在，而且从法律社会学的视角，同样能够发现民间法存在的事实：“每个联合体都相当独立地创立自身的秩序，并且每个联合体都不受其他联合体中为了处理相同的关系而存在的规则的拘束。” 为了不致扭曲生活本身的秩序，埃利希主张重视“构成了人类社会法律秩序的基础”的“活法”：“属于民间法而非仅仅是法学家法的古老法律，在薄薄的一层现代制定法的表层下继续存在着，并且支配着民众的行为和法律意识。” 而在梁治平所持的法律文化学看来，“作为文化的一部分，法律本质上是一种符号。它不但就有解决问题的功能，而且秉有传达意义的性质。” 这样，“法律”就不再是国家的专利，而是“在不同的实践、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的”规范性文化符号。 而“民间法”不过是官—民秩序格局下民间民社会团体创造并沿习的规范体系：“……这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。当然，这些法律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过 ‘国家’正式或非正式‘授权’产生的，在这种意义上，我们可以统称之为‘民间法’。” 由此见，“民间法”所属之“法”，乃是法律人类学、法律社会学和法律文化学共享的观念，虽然三者的视界下的法概念未必完全重合，但民间法的“法律”属性在三大学科范围内，却都能够获得足够充分的合法性。
    但是，将“事实性民间规范”纳入民间法的领域，仍旧需要引入新的观察问题的视角。此即迈克尔•瑞斯曼所谓的“微观法律”的视角和E•A•霍贝尔所谓的人类学的“行为主义和经验主义”的视角。迈克尔•瑞斯曼指出，“与国家相关的法律诚属重要，然而现实的法律在所有人类关系中，小至两人间最简单短暂的相遇，大至最全面而持续的互动，皆俯视可见。法律是互动的产物，现实的法律在人类活动中持续不断地生成、增强、改变以至终止。” 此即迈克尔•瑞斯曼所谓“微观法律”。从前文我们所描述的两个案例来看，无论是“掏袖筒”的交易行为，还是儿媳妇与小姑之间在“哭堂”仪式上的随机互动，所表现的都是社会主体在短暂时间内的互动行为景观，这些互动行为现实地生成和改变着行为人之间以及行为人与社会之间的相互关系。从这个意义上讲，“掏袖筒”与“哭堂”过程中所发生的人际互动可以归入迈克尔•瑞斯曼的“微观法律”之列。而在霍贝尔看来，“一切人类的法律都存驻于人的行为之中。它必须通过对人与人之间的交互行为以及各种自然力对他们的影响进行客观而认真的观察来辩明。” 从其“行为主义和经验主义”的视角出发，霍贝尔认为， 一个社会的文化是“由一个社会的成员创制和共同使用的习得方式的总体。” 这些经常发生的习得而来的行为方式，即是霍贝尔所谓的“规范或习俗”。因而，在霍贝尔看来，“我们所讲的规范，只是绝大多数人在一种情况下的行为方式。” 这样看来，无论从瑞斯曼的视角还是霍贝尔的视角，都存在着一种主要以人与人之间的行为互动表现出来的行为方式总体，这些行为方式本身就是规范，就是法律本身。这一判断与笔者对“事实性民间规范”的描述是极为契合的。
    当然，以迈克尔•瑞斯曼的“微观法律”或者霍贝尔的“社会成员经常发生的行为方式就是规范”的命题来诠释“事实性民间法规范”，并不能赋予这一事物本身以法的属性，而只是对“事实性民间法规范”所蕴涵的“行为即规范”这一内涵作出了某种说明。“事实性民间法规范”这一事物本身是否具有法的属性，还必须借助于法的一般概念对其自身特性进行的分析来辩明和界定。按照对“法”这一概念的一般理解，美国学者霍贝尔概括出了某一事物要成为法所必须具备的四个方面的组成要素：规范的因素、常规性、裁判者、强制。 因此，既然我们认为“事实性民间规范”是民间法的一个重要组成部分和一种独特类型，在广义的法概念面前它自然也不能例外，只有具备了法的概念所包含的上述四个要素，我们才能说，“事实性民间规范”具有法的属性或者说是法。
    证明“事实性民间规范”之法属性的最重要的工作是阐明它所包含的“规范的因素”。所谓“规范的因素”，在笔者看来可以作两个方面的理解：其一，法律以规范为其存在形式，在此意义上，规范就是法本身。如前已述，“事实性民间规范”与我们以往理解的国家实在法和大部分民间法的不同之处在于，“事实性民间规范”以主体间的互动行为为其存在的载体，而非以语言文字的形式表现出来。此即前述霍贝尔所言的行为方式就是“规范或习俗”和迈克尔•瑞斯曼所言的“主体间的互动方式”，它们是不成文的，是“持续的规范性的经验”。 其二，“规范的因素”还意味着事实性民间规范必须具有“规范性向度”。在纯粹法学家凯尔森看来，规范性即是法律自身所具有的“应当”指向，亦即法律对行为人所作出的应当如何行为的规定性。在凯尔森看来，规范性是法律概念核心要素：“只有借助于规范的概念与相关联的‘应当’的概念，我们才能理解法律规则的特定意义。只有这样，我们才能理解法律规则及与其为他们的行为而‘规定’的、为他们订定一定行为方针的那些人之间的关系，以说明人们实际行为的规则来代表法律规范的意义，并从而使法律规范的意义不依靠‘应当’的概念的任何企图，是一定要失败的。” 哈特则从“内在观点”的视角来理解规范性，认为规范性表现为：“对于特定行为模式被视为共同标准，应持有反思批判的态度，而这个态度应在评论中（包括自我批判）表现出来，以及对遵从的要求，和承认这样的批判与要求是正当的；而所有这些我们在以下规范性术语中，找到其独特之表达，即‘应当’、‘必须’与‘应该’，‘对的’和‘错的’。” 布赖恩•H•比克斯对此总结道：“对于哈特来说，那些对规则采取内在观点的人把规则作为他本人遵守行为的一个理由，同时也作为批评与规则不一致行为的依据。”
    事实性民间规范作为在民众的日常生活中持久地存活并支配其秩序的行为样式，很好地将“规范的因素”的两个方面融合在了其惯常的展开机制中。在乡民的哭堂过程中，参与哭堂仪式的乡民们以自己的哭堂行动本身承载、展示并释放着规范的意义和程序秩序，而对于参加此次哭堂仪式的乡民而言，在此前发生于其他家族中的哭堂过程，都是一个观摩学习的契机，哭堂参与者扮演着演示和传播规范的“演员”角色，而“观众们”则是亲临其境的学习者，日常发生的哭堂过程让每个人的角色在表演者、学习者之间不停的转换，他们从众多的演习过程中不仅把握到了仪式的程序和行为内涵，而且更能细致入微地体悟到与自己现实生活中的身份相对应的仪式角色于其行为妥当性中蕴含的的内在张力：比如，对于具有“儿媳”这一身份的人来讲，作为一场哭堂仪式的学习观摩者，她决不可以仅仅一般性地将眼前的发生的仪式过程看做一场可以随意欣赏的戏剧，她必须将所有的注意力都聚焦于那个在仪式中与她具有同等身份的“表演者”的行为及其与其他仪式参与者的互动上，并按照社会评价的总体倾向“校正”其行为合理边界，从而为自己将来扮演此一角色是寻求可能的妥当空间。因此，对于每一个角色尤其是那些关键角色——诸如“儿媳”、“女婿”、“养子”、“继子”等具有身份敏感性的人——而言，在仪式的程式所例示的具体展开步骤的抽象名称之下，其妥当行为的规范空间在很大程度上取决于对自身角色与其他非敏感角色的之间基于亲情关系结构的不同位置而要求的在行为尺度上的合理差异，而此种把握差异的能力的养成，有赖于日常对仪式过程和细节的观察、体悟与把握。即是说，对这些敏感角色而言，其行为妥当性的基本要求是，在哭堂过程中，他们至少要比一般亲属要表现的更加积极、更加悲痛，这就使得其哭堂行为必然较之他人要具有一定的表演性质，从而显得对亲人的去世更加哀痛、伤惋，但又不能超过一定的限度而失去行为的“自然感”，否则就容易被认为是“作秀”而产生反面的效果。由此可见，仪式的程式不过仅仅是明示了仪式必须经过的基本步骤，却不能为不同的仪式参与者提供其应当如何行为的规范性指向，承担这种规范性指向的是基于不同角色划分的经由模仿而传承下来的具体行为细节，这些规范性指向内容的妥当性是由仪式参与者日复一日地示范、修正并传袭下来的，因而具有事实性、具体性和演示性等特点，这种活的、不断重复的行为事实本身就构成了仪式的规范内涵。当然，我们必须再次指出，这种事实性规范虽然在千百年的传承过程中具有了某种程式化的外观，但它与一般仪式程式的固定性和抽象性仍然明显不同，它是具体的、表现的、具有角色区分性的，因而其展开过程总是融合了具体参与者的智识与情感的发挥，从而它更多地具有“活的戏剧”的特征。无疑，任何仪式行为都具有象征性，但是，作为对于某种规范生活的探求者，我们所关心的必定主要是行为的规范性含义，尤其是那些敏感角色不时展现给我们的具有一定表演成分的具体而微的行为的规范性含义，正如学者所言：“当我们将人的活动视为象征性行为时（大抵都是象征性行为，身体的一部分也有自然运动的情况）——这种行为如同词汇的声音、绘画中的色调、著述中的一句、音乐的调节那样，总在意味着什么——如果发问：文化是一种具有模式的行为还是一种心境的持续方法，或者说两者相互掺杂的产物？这本身就丧失了原意。……我们所需要了解的并不是那些叙述事实本身如何，……我们要寻求的则是它们的含义，了解它是嘲笑、挑战、讽刺、愤怒、献媚或者夸张；在这些行为中，以及通过他们进行的活动了解它所表现的究竟是什么。” 当然在这里，我们探求的目的仅仅指向行为的规范性意义：这些行为是后继的相应身份者学习与模仿的范本，在同样的情境下，他们必须做出类似的行为，这是社会和伦理的要求，就像他们必须孝敬老人、尊敬师长一样，在某种意义上，乡土社会生活的秩序化端赖于此。
    此类行为事实所具有的“规范的因素”，在更深层意义上通过哈特所言的“内在观点”而得以表现和深化。在哈特看来，“内在观点”所表达的是行为者对规范持有的反思性体认，通过他们对“内在观点”的具体践行，规范的前提性和范导性就成为不言而喻的，因为“说某人‘有义务’或‘负担义务’的确是隐含着规则的存在”。 其实，在乡民的日常生活中，哈特所言的基于实在法的“内在观点”并不常见，原因即在于昂格尔所指出的，对于人们的生活而言，最深刻、最直接地影响个人生活的法律更多地存在于家庭、工作场所和市场之中，尤其是对于生活于传统社会的人们来说，习惯法才是在中整个社会占据优势的规范体系。 因此，对于那些时时都在按照习惯法规范（包括事实性民间规范）而行为并调整其自身的人们来讲，“内在观点”就主要是基于习惯法规范并针对遵守习惯法行为情况的反思性评判。就哭堂仪式而言，哭堂过程的参与者们事实上是在观众的注视之下实施其行为的，因此,其行为的妥当性与否不仅当场就会受到围观者的评判，并且在一段较长时间内仍然可能会成为人们评议的对象。通常人们评议哭堂参与者行为的语句模式有如下几种形式：“看这个做儿媳的哭得多么伤心，就应当这样”；“丈母娘总是心痛姑爷，做姑爷的就必须这样去哭”； “那家的儿媳太不像话了，即便婆婆待她不好，也不该对死人不敬”； “ 这个儿子算是白养了，挤了半天也没掉下一滴眼泪，实在是不对啊”，诸如此类。在这些评价性的话语中，表征哈特所谓“内在观点”的那些标志性的规范词，如“应当”、“必须”、“应该”、“对（的）”等等，在乡民们的日常语言中，照例会成为事实性民间规范存在并发挥规范性效力的外在指示物。
    当然，我们在此必须申明，对于不同类型的事实性民间规范，其“规范的因素”的具体表现方式也会有所差异。就“掏袖筒”这一事实性交易规范而言，其“规范的因素”的表现方式就与哭堂仪式既有共同之处，也有明显差别：就“规范的因素”第一个层次而言，事实性行为同时是规范的载体或规范存在本身而言，其与哭堂仪式中参与者的行为在性质上并无太大差异；但是，在“规范的因素”的第二个层次，即“内在观点”之于规范的效力显现而言，却与哭堂仪式具有明显不同：哭堂行为其规范性主要借助于乡民的正反两种评价性语句来显现，而“掏袖筒”交易行为由于其发生过程的隐秘性，他人很难发表正面规范性语句加以评价，更不可能借助于交易双方的反思性评价，因为一旦发生交易纠纷，每一方当事人基于本方的利益都会倾向于将责任推向对方，从而通过双方当事人对于对方违反规则的否定性评价，反而会成为证明规范存在的最佳方式；而任何成功的交易却很难显示出规范的存在。“内在观点”在反思主体上的限定性和自身展现方式的单一性，使得“掏袖筒”交易行为与哭堂行为在“规范的因素”方面有了明显的区分。鉴于事实性民间规范其可能类型的多样性，它们相互之间在“规范的因素”方面的具体区分可能也会更加多样繁复，我们这里无意在此一方向上进一步展开。但是，有一点却是共同的，即无论其在具体的“规范的因素”方面有何不同，基于同为事实性民间规范而言，在行为事实本身展示着规范性要求以及至少当事人会对规范持有“内在观点”两个方面，都诠释出此类规范的“规范的因素”的主要意义。象对违反排队规则者的抗议一样，既然“抗议能够透过公开指明规范的存在，以及有人违规的事实，而更加确认权威的有效性，以及其因应措施的正当性” ，那么事实性民间规范正是以其行为化的存在，逻辑上更要依赖于“内在观点”来凸显和强化自身效力，因为行为的合理边界虽然会受到规范背后的伦理道德要求的制约，但此一边界的现实化却必须依赖于社会实践中人们的互动和评价来维系，这也是其法属性其他方面的重要的前提性基础。
    比较而言，对“事实性民间规范”之法属性其他方面的说明，则更多地具有程式化的特点，只要能够寻找出类似于法的其他三种要素的但属于“事实性民间规范”自身范畴的对应物，“事实性民间规范”的法属性就获得了了概念上的满足。其一，就法本身必须具有的“常规性”而言，事实性民间规范拥有比一般的成文法更加稳定和持久的秉性。按照霍贝尔的观点，“常规性”是法律意义上的法与科学意义上的律所共同的地方，它虽非等于绝对的稳定性，但基本的稳定性确是法与其他一切文化规范所共有的属性。在霍贝尔看来，遵循先例是法的常规性的突出表现。 常规性也就是富勒视为法治八项原则之一的所谓“法律在时间之流中的连续性”。 无论哭堂仪式中相关角色的悼哭行为—每种角色都会在对类似角色的他人的悼哭行为中观摩学习并掌握要领和合理限度，加之社会评价对行为妥当性的矫正，哭堂行为因此总能够在相当稳定的范畴内运行；至于“掏袖筒”交易方式中的捏指交易过程，此一行为过程虽然不具有外部可观察性从而也就不具有通过普遍的模仿而保障的常规性，但每一为交易参加者通过与每一位他人的秘密交易互动过程，而使得整个市场交易行为具有了公共交往的品性从而参与者能够相互传习和校正彼此的行为细节结构，并由此保证了古老的“掏袖筒”交易方式千年一贯，古风犹然。所以，“事实性民间规范”与现代成文法和判例法相比，一点也不缺乏“常规性”，其常规性就存在与生生不息、持久传承的乡民生活之中，而现代生活模式的侵入，不是改变了它的常规性，而是废弃它，将它逐离曾经的生活舞台；而在它依然存在的地方，常规性依然会稳健不衰。其二，就任何法都必须具有的“强制性”而言，事实性民间规范与其他大多数民间规范一样，将强制的权力来源托付给了作为其运作舞台的社会。但这决不意味着，事实性民间规范的强制力仅仅是理论意义上的而实践上是软弱无力的。就哭堂仪式而言，哭堂过程中每一参与者的表现不仅要接受他人的观摩、评价和校正这种社会意义上的监督，更会受到整个家族的评判和区分对待。在中国历史上的宗族法中，于殡葬、祭祀时违背常规的行为会被视为对伦常的违反，而受到轻则警告、杖笞，重至出族、驱逐直指处死的各种处罚，其强制性是十分清楚、确定的：“法律体系中一项重要的检验标准就是能否惩戒违反规范的人。” 尤其是，“家法族规重点处罚的，是那些对家庭、宗族危害尤烈的行为。对于这些行为，不仅予以惩罚的家庭和家族为数甚众，而且施加的是较为严厉的惩罚。” 而在惯常受到重点处罚的行为中，败坏伦常、不孝不悌、不敬尊长等，都位列其中，而哭堂中的不规行为与以上三者都免不了牵连，处罚是很难避免的。但时至今日，在宗法时代既逝、现代法治昌盛的背景下，对哭堂违规行为的严厉处罚不再是现实的，而社会性的“软制裁”则起而代之居于主导地位。凡乡民的恶评、疏远、拒绝，家族尊长的斥责、强制认错甚至轻微体罚，在不少地方依然存在，而违规者此后生活交往中必然会遭遇的方方面面的社会困难，则是逃不过的长久性制裁。相反，那些即使在平时与父母、公婆相处中，或因孝悌、或因言语、经济等问题而被视为有劣迹的人，如果在哭堂中有符合其角色的积极而恰当的表现，则其社会压力将会大大减轻，甚至人们会“忘记”其过去令人不齿之事，而获得“善事丧仪”的美名。如果比较哭堂仪式中“善事丧仪”者和违规者所受到的不同对待，我们就能够从中见出“事实性民间规范”即使在现代法制时代依然具有的社会强制力。当然，不同的是，“掏袖筒”交易行为其强制力不仅承袭了往古流传某些作用方式，如违规者会因名声败坏而被逐出行业，以及行会做出的具体处罚等等；更重要的是，由于此种交易方式暗合了现代市场经济发展的某些要求，它还取得了现代行政体系的支持，如陇南礼县“胳膊上套着个红袖章”的马匹交易员，其“掏袖筒”交易行为就因公共权力的介入和支持而获得了行政强制力和公信力。因之，我们是否可以这样认为，凡是能够持久地存在并保持自身一贯性的传统习俗样式，在其背后都有着一种得到来自此一生活环境内的绝大多数人的认同和支持，由此违规者受到各种可能的强制就是必须的，毕竟那些能够带来良好的秩序的的传统做法都植根于人的最深刻、最本源的需求之中。最后，为事实性民间规范的运作寻求一个在广义上类似于“法院”的组织机制，即“运用强制力的特权，构成了法律中的‘官方’因素。” 但此一“官方”因素，实则是指那些拥有其他社会成员支持、而能够对其社区内违规者作出裁判或惩罚的私人或私人组织。这样看来那些，大多数能够久远传承且负有生命力的民间规范，都不乏这样的要素存在，这些要素构成了民间规范赖以实施的可类比于“法院”的组织。其实，在哭堂过程中，主事就是规范施行的现场推动者、监督者和裁判者，此一“职务”一般由在家族中拥有相当权威且熟习仪式规程的年龄较大的男子担任，他不仅主持仪式的进程，还负责指挥、提议、修正、裁断相关角色的具体行为，而且他的裁断也往往会成为旁观者和社会公众据以评价相关人等的重要标准；不仅如此，即使我们不去追溯宗法时代家族尊长对于违规者做出的严厉惩罚的众多事实，在现代社会进程中，虽然宗法性的裁判机构威势不再，但家族中德高望重者对相关仪式参与人的评价仍旧是重要的和不可避免的，这种评价对其社会交往生活的影响也仍然作用明显。所以，在较为广义和软性的意义上，我们仍旧主张，凡有生命力的事实性民间规范，其类似于“法院”的因素依旧有迹可循。当然，象“掏袖筒”交易行为一类的事实性民间规范，因为其施行过程直接受到有组织的商业行会的节制和监督，甚至在今天公共权力亦介入其中，其“法院”因素就具有了相当强的意义上，这是许多其他实时性民间规范所不能比拟的。但我们并不能因为事实性民间规范具有了某种程度的法的特征就将其与国家实在法等同起来，而必须承认它还仅仅是具有“一定的法律意义”。
    将事实性民间规范比照实在法的属性要素对之予以检测和判断，虽然于民间规范本身并无特别的意义，但是，在实在法占居体制和效力的压倒性优势并且对民间规范多有负面性评价的法制现代化过程中， 事实性民间规范明确自身的法属性并由此展现其有助于法治进程的价值，还是符合现代化自身内在的逻辑的。因为，在现代性面前，任何类型的传统文化，“只有用并非以传统证实的知识来说明的时候，才能够被证明是合理的。” 事实性民间规范也必须以现代性法律制度为参照来观照自身，才能够证明自身存在的价值和必要性。
 
    三、事实性民间规范的知识属性
     事实性民间法规范具有较为明显的法的属性，这一点我们从前述论证中不难见出。但毕竟在人们的常识认知中，法一般是以语言、文字的形式存在着，并借助于语言、文字的流布而为人们所认识和了解。而将某种规范的实存诉诸于具体的行为表现，这恐怕更多地在体操、舞蹈等行为艺术的情形中才广泛存在，美妙的艺术动作在其细节上是不可描述的，它只以自身为其存在的唯一真正载体。但问题是，艺术动作的此一存在形态是受人们只把欣赏动作本身作为目的限制的，而事实性民间规范本身却不是目的而只不过是实现社会秩序的手段。那么，使得人们选择行为而不是一般认为的语言文字作为规范存在和传承手段的根据是什么呢？应当说，揭示并阐明存在于事实性民间规范存在样式的深层知识根据，不仅能够加深我们对这一规范形式的质的认识，而且对于扩展人类构造秩序的手段选择，都将提供有益的启示和帮助。
    如果我们能够反思一下人类知识的创造、存储与传承的历史，我们就会发现：我们事实上已经在很大程度上遗忘了人类在其文明史最悠长的时期内知识赖以存续的主要载体形式。事实上，能够将知识尤其是表达着规范性要求的法律诉诸于语言文字并附着于某种物质形式，只不过是近几千年的事情，而以语言文字表达的法律在我们这个星球取得优势地位，则更是后来才取得的进展。那么，在人类久远的起源、发展的渐进过程中，是什么承担了人类知识积累与传承的主要机能呢？波兰尼发现：“人类的知识有两类。通常被描述为知识的，即以文字、地图和数学公示加以表述的，只是一种类型的知识。而未被表述的知识，如我们在做某事的行动中所拥有的知识，是另一种知识形式。” 他将此类知识称之为“默会知识”。在他看来，默会知识尽管不采用语言文字的表达形式，但它依旧是我们在行动中所拥有的的关于某事物的知识。而格里门则明确指出，所有的知识都能够得到表达，但不是所有的知识都能够以语言的形式加以表达，在语言的表达方式之外，行动同样是知识表达的重要载体和形式，它与语言表达的知识具有同等根本的地位。以行动为载体的知识不仅是能够学习、积累和传授的，而且同样是能够加以批判和改进的。 从发生学的视角去追溯，人类借助行动负载、积累和传达知识的偏好有赖于其生物学禀赋。波兰尼指出，人类的认识能力和动物的非言述的的智力（inarticulate intelligence）之间具有一种连续性。语言的产生虽然极大地促进和改变了人类知识生产与传递的方式，但作为其基础的依赖于行动的知识样式却不会失效，在人类踏入其未曾了解的陌生领域时，心灵的力量会突破现有的言述框架为我们的行动重新定位。因此，根本的创新只能够借助于人类的默会能力并以行动的方式去进行最初的开拓。 在以语言文字为主导表述方式的明确知识时代，对默会知识这种渊源于人的动物性禀赋的知识形式依然具有本质重要性的界定，表明了默会知识在人类的知识体系中所占居的根源性和优先性位置：明确的言述性知识尽管已经成为知识的常规形式，但在其发端基础与拓展方向上都根本地依赖于默会知识。同时，独立存在的默会知识依其本性必定会在人类社会生活中持久地发挥价值。
    以行为为主要载体和传播手段的事实性民间规范具有默会知识的特性，或者说，事实性民间规范就是人类默会知识的一个重要领域。除了在知识载体上以行为作为表达手段外，事实性民间规范还在其发生学机理上与知识特性上，规定着自身知识类型的“默会知识”属性。苏格兰启蒙学派认为，人类秩序在根本上具有自发秩序的特性，它是人类行为的结果，而非人类理性设计的结果。自发秩序是指那种实践、规则、制度等，他们并非由于人类预见到其益处而有意识地、自觉地创建出来，而是无数按自己的计划追求各自目标的人无意识的活动的结果。因此，在解释人类制度如何生成的问题上，他们倾向于认为，制度在起源上是作为成功的个体按照规则采取的行动之无意识的产物而出现和扩展的。其论证的起点是，每个人都会为增加自己福利而制定行动的计划，并努力地贯彻实施；他会继续运用那些获得成功的行为模式，并将其看作在某一特定情况下如何行动的“行动准则”。而那些成功的计划中所产生的必然效应是，一旦这些成功的做法被他人观察到，他们就会加以效法，从而按此一方式行事的人越来越多，制度于是就会自然地得到扩展。随着这种模仿过程继续与固化，这些行为的规则就会成为人们预测他人行为的判准。因为，遵守规则就意味着成功机会更多，从而更有可能增加合作的收益。 但是，人们虽然知道如此行动会导致成功与收益，但却未必能够真正知道这些规则为什么具有导向成功的功能，对于以实用和功利为取向的广大民众来讲，“为什么”在多数情况下是不可求的甚至是不必要的。更进一步讲，人类广泛地具有一种深刻的能力，那就是他不必知道某一规则如何被构成或者为什么这样构成，但他仍及就有按照规则行为的深度能力。在这一点上，人类运用语言的能力是一个绝佳的诠释性范例。对于一个没有专门语法知识的普通个人来讲，他一般很难表述出其母语的精致语法规则系统，但是他却完全可以做到使自己的语言表达符合这些语法规则系统。因此，在语言问题上，人类事实上具有一种默示地遵守语法规则的能力，这种能力跟明确地根据语法规则遣词造句、学习语言的明示的能力同样重要且更为根本。 而在萨维尼深具影响的关于法律与语言关系的论述中，他指出：法律与语言一样，是一个民族与生俱来的、并且成为构成民族精神要素和民族日用常行的一部分。 根据我们前述关于人类行为规则和制度起源的“默会知识”特性，我们可以从中领略语言与法律所共享的默会知识属性。正是鉴于语言与法律的类比中所蕴含的真理性认知，莱奥尼指出：“……应当牢记萨维尼在他论述我们时代的立法和法学的使命的名著中提出的一个非常精彩的类比：法律与语言之间的相似之处。……法律跟语言一样，是卷入其中的人们的心智的一种自发表达。” 的确，法律与语言在其自然发展的进程中，都具有自发生成与扩展的特性，这必然使得他们同时共享“默会知识”的属性，人类行动先于语言表达、语言与行动“反思性或循环性” 的实践特征，决定了默会知识对于人类理性发展的先在关系。当然，默会知识对于人类语言与法律的意义而言不仅仅在于一种知识属性的阐明，我们的诉求更在于理解这种知识属性之于人类行为特性塑造的意义：因着人类习惯性规则的默会知识属性，即人类虽然习以为常地运用这些规则但却不能或者不便明确表达它们，那么人们确认和改变这些规则规则的根据往往就是实践本身。习惯性规则是一种惯常的做法，但某种规则不必然一开始就有好的效用，或者曾经有效用的规则未必总是有效，效用总是与条件和环境密切相关。因此，寻找有效的规则与修正既定规则的过程就必然是一个“试错（try and error）”的过程。这样，事实性民间规范就在三重意义上表明了它的经验性质：在发生学上，事实性民间规范的形成是“试错”这一经验性过程的结果、扩展和固化；在表达方式上，它以不断传续的行为为基本载体；而在知识属性上，它以人类心智的默会能力这样一种质感性机能为物质前提。
    事实性民间规范的默会知识属性，随着对默会知识类型与层次的细分，有着更加明确和深入的内涵。根据挪威学者格里门的梳理，默会知识这个概念可以区分为四种不同的理解和强弱两种类型： 其中，第一种理解被称作：“有意识的欠表达论”。按照此意理解，默会知识是一种人们有意识地试图加以掩盖，避免用语言去表达或者欠表达的知识。第二种理解被称为“格式塔式的默会知识论”。这是指当一个人从事某项活动时，他必须依赖某种不成问题的背景，这样才能将该项活动顺利进行下去；而如果他把注意力集中在这种背景上，并试图把它用语言表达出来，则他就会打断该项活动。行动者所拥有的这种未加言说然而未必不能言说的背景知识就是一种默会知识。第三种理解被称作“认识的局域主义论”。它是指一个人在同一时刻只能言说他所拥有的知识系统的某些局部，而不可能同时将整个知识系统表达出来，这种在特定时刻未加言说的知识就是默会知识。以上三种理解所言的默会知识，虽然都基于某种原因是行动者在某一时刻不能言说的，但这些知识本身并非是不能言说，因此，这三种理解下的默会知识都是弱的意义上的默会知识。而第四种对于默会知识的理解则是“强的默会知识论”。按照此一意义题解，存在着一些原则上不可言说的特别知识类型，它们在根本上是难以用语言文字来充分表达的。然而，正如前文所言，对知识的表达还有另一种形式，这就是以行动表达的知识。强的意义上的默会知识即是指那种原则上不能用语言文字加以表达、但却可以用行动来表达的知识类型。基于上述对于默会知识的不同理解和类型划分来观照事实性民间规范，我们发现，事实性民间规范在默会知识的类型归属上，呈现出一种复杂的格局：各种事实性民间规范根据自身的不同情形，极有可能被归入某种类型的默会知识，也可能兼具不同类型默会知识属性的复杂性。就我们前文例举过的案例来说，“掏袖筒”交易习惯就其整个交易行为的过程来说，虽然基于交易发生地民族语言的复杂性和保守商业秘密的需要，整个交易过程中交易双方不发一言而完全用隐蔽性的捏指行为来表达交易意愿，但是，其交易过程并非是不可言述的，交易双方完全可以用较为准确的商业语言将这一过程表达清楚。这样看来，“掏袖筒”交易行为属于第一种理解意义上的弱的默会知识。在另一案例“哭堂”过程中，参与者的行为尤其是具有敏感身份的儿媳妇的“哭堂”行为则更多地具有强的默会知识属性。这是因为，儿媳妇的“哭堂”行为虽然和普通参与者的同类行为都具有程式性，但社会文化氛围对此一角色的“哭堂”行为提出了独特要求，加之此一角色与死者生前实际关系的的不同情形也会对其“哭堂”行为产生重要影响，那么，“儿媳妇”这一角色所被要求的“哭堂”行为就必定是相当语境化、个性化和颇具微妙性的。对于那些想在未来的哭堂仪式中有良好表现的儿媳妇来说，要做到这一点她就必须不仅对乡村社会的伦理文化氛围、婆媳关系状况以及即时的哭堂仪式语境等要素有较好的理解与把握，更重要的是，她必须在乡邻的哭堂仪式过程中用心地观摩学习同一角色的哭堂行为细节，并与前述文化语境因素加以整合，才有可能在随时降临的哭堂仪式过程中作出恰如其分的表现。这样看来，像儿媳妇这种哭堂仪式中所谓敏感角色对仪式行为的表现就具有了相当程度的强的默会知识的属性：该角色对哭堂行为的学习、模仿、理解和表现在很大程度上是难以用语言表现其细节的，而这些难以言述的细节在乡土伦理社会中却恰恰具有真正的重要性。必须指出，我们在此对于前述两个案例在默会知识类型上的划分，是一种原则上的和粗线条的观照。事实上，可能没有一种事实性民间规范能够被单纯地划分到某一单一类型的默会知识中去。就拿“掏袖筒”交易来讲，交易双方的捏指行为并不仅仅是程式性的，在捏指的轻重程度、时间持续长短和时机拿捏上，还往往融会着交易双方的情感、意志等多方面因素的表达，这些因素有时会对交易成功与否发挥着相当程度的影响。而这些因素虽然相当重要，但却多是难以用语言来加以细致表达的，而只能诉诸于交易者对交易情境和行为细节的把握，因此，原则上被划归第一种理解下的弱的默会知识的“掏袖筒”交易行为，也交织着某种程度的强的默会知识。同样，“哭堂”仪式中儿媳妇这类敏感角色的“哭堂”行为原则上被归入强的默会知识类型，但其行为要素的不少方面在某种程度上却是可以言述的。否则，我们就没有可能在这里将其作为一个事实性民间规范的案例描述出来。由此可见，对于事实性民间规范的知识属性必须进行具体分析，但对于给定的某一事实性民间规范而言，把握其知识属性的主要向度是我们对其进行实践功用做出评价的关键前提。
 
    四、事实性民间规范的法律方法论价值
 
    在民间法研究的当下情境下，追究事实性民间规范的知识属性具有非同寻常的学术与实践价值。一方面，一旦我们发现事实性民间规范独立于国家实在法的知识属性基础的支持，则其知识形态上的独立性就就获得了证立。如此，则那种宣称“民间法消亡论”者就必须要认识到，既然事实性民间规范与国家实在法一样有着其坚实而独立的知识属基础和构造社会秩序的功能，那么民间规范与实在法按照其所面对的社会生活分别发挥相应的规范功能，就是理所当然的结论。另一方面，既然事实性民间规范因其知识属性上的独立性及其规范功能方面的不可替代性，那么事实上则就是说民间规范与实在法理应各自有其独立发挥作用的区域，这就打破了实在法企图整齐划一地调整所有社会生活领域的的抱负的合法性。如此，则肩负以实在法调整社会生活至重任的现代司法机构，就必须尊重、重视民间规范的作用，这同时为法官在某些社会生活领域的求助于民间规范提供了理论依据。社会生活不同领域自身性质的差异必然要求法律调整在规范前提、调整方式、调整效果方面寻求根植于事物性质的差异性和自适性。而事实性民间规范在知识属性、调整领域、效果追求等方面不同于是实在法的独特性恰恰顺应着这些要求，预示着其在司法过程中应当具有锻造和丰富法律方法的功能。
    历来法律方法之所以有存在与探求之必要，原因就在于人们发现凭借人类理性创制出来的法律，根本无法穷尽生活世界自身的丰富性及其发展与变异的可能性，于是近代以来，人们就转而开始承认实在法对于生活世界的“规范不能”，当然，这里所谓的“规范不能”，乃是指称实在法规范之于生活世界的丰富性、发展性和变异性而必然存在的“法律漏洞”，从而现有的实在法规范无法调整社会生活事实的现象。而在谢晖先生看来，“规范不能”还有着不同于“法律漏洞”的独特含义：对于某一社会纠纷事实，当同时存在实在法规范与社会“既有规则” 都对该纠纷事实具有辖制力的时候，如果按照实在法规范做出的判决不能使当事人和社会舆论服膺和接受，我们就可以认为实在法规范的判决事实上没有实现较好的社会效果。这是“规范不能”在法律实效意义上的表现，谢晖先生称之为“调整不能”。 事实上，这里谈及的“调整不能”乃是“规范不能”的必然结果，必须将其与那种因法官错误地理解法律、认定事实而导致的法律实效不佳的情形区分开来。“调整不能”的根本原因在于：针对某一社会纠纷事实，法官找到的实在法规范虽然对案件事实具有辖制力—即从法律人的视角看，此一实在法规范就是适用于该纠纷事实的确当规范依据，但因为其规范内容不能正确反映此类社会纠纷的性质，因此实际上从一开始就存在着“规范不能”的病端。与之相反，既有规则由于发端于扎根其中的生活实践且经历了长久以来人们不断的解释、修正和损益，往往使之愈发能够反映社会生活实践的本然性质。一句话，既有规则表达着“事物的性质”。而且，由于乡民社会的社会交往网络及其秩序在根本上即是由这类既有规则调整而成，那么，当实在法规范陷入“调整不能”的窘境而既有规则能够反映社会生活世界的“事物的性质”时，法官根据既有规则和纠纷事实提炼出妥当的审判规范，就能够达成良好的调整效果。谢晖先生把这种在司法审判中因实在法规范存在“调整不能”的病端而被既有规则取代的情形称之为“事实替代”。 之所以称之为“事实替代”，在于这样一种对既有规则之事实性的发现：作为民间社会习惯性规范的既有规则是以社会事实的形态存在着的，尽管它能够本真地表征“事物的性质”。事实上，这依然是实证主义视野的界定：“严格从裁判依据与裁判对象的相对意义上出发进行判断，我们势必发现，习惯法只能……构成一种‘事实’。” 从以上论述可见，“事实替代”这一法律方法的提出，极大地丰富了法律方法论的宝库，浸透着浓郁的法律哲学意蕴。
    从“事实替代”法律方法对民间习惯法规范在司法裁判中的规范价值与方法价值的发现去观照事实性民间法规范，我们可以从中发现“事实替代”法律方法之于事实性民间规范的普遍意义以及二者之间的明显不同，而这种区分对于进一步明确事实性民间规范自身独特的法律方法论价值尤具价值。法律规范作为一种社会事实，在最宏观的意义上，我们可以将这一判断理解为：所有的法律规范都是制度性社会事实，无论分析实证主义法学视野下的国家实在法，还是民间规范，都表现为正式与非正式的制度性事实；在中观意义上，笔者将这一判断所指界定为谢晖先生所称的“既有规则”即将既存的民间规范理解为民间社会的惯常性做法，一种广泛存在于民间社会的非正式的制度性事实；而在微观意义上，笔者将此一判断指向事实性民间规范，这里的事实特指事实性民间规范仅以行为为载体的知识属性。而既然事实性民间规范不过是既有的全部民间规范的一部分，那么自然地，当谢晖先生以“事实替代”这一概念将民间规范带入法律方法领域之中时，事实性民间规范自然也就在分享着这一方法论创造所赋予的基本功用和价值了：作为实在法“调整不能”时的备用选择，事实性民间规范有可能在现行体制下成为法律渊源的组成部分，并因此可能成为这一法律方法发挥作用时法律推理大前提的事实出场者。但相比于以规则形式表达的民间规范，事实性民间规范却在多个方面有着与之同的明显特征：首先，事实性民间规范与既有规则在知识属性上明显不同。既有规则尽管是民间规范的重要组成部分，但在知识属性上却与实在法规范共享着“明确知识”的属性，它们都是用语言文字概括出来的类型化的规范形式，即它们都具有“言述性”和“抽象化”的特征。但事实性民间规范则明显不同，它是“非言述的”和“具体的”，某种具体而微的但可模仿与改进的具体行为是此类规范的载体。其次，在规范结构上，二者亦有明显的区分。以语言文字为载体的既有规则一般可以具有类比于实在法规范的完整规范结构，其规范结构中往往蕴涵着较为明确的权利—义务关系，这是规范抽象化、言述化这一进展带来的必然结果。以广泛存在于山东农村地区的“顶盆继承”习俗为例，这一习俗经过人们的长期实践和整理实事上已经规则化了，其完整的规范结构可以表述为“凡为死者顶盆者皆可继承其遗产，如果某人这样做了，则他就是死者遗产的当然继承者。” 但事实性民间规范却有着与之完全不同的规范结构，实际上，同一类型的事实性民间规范实际上是由一组近似规范构成的规范群，而非一个单一抽象的规则，这是由其知识属性所决定的：因为事实性民间规范是以行为为存在载体的且是非言述的，则具有一定细节差异的同类行为就不能够被抽象化的语言所涵概，由此以行为表达的规范要求和同样是事实性的社会后果之间的逻辑关系实际上是前后相继的两个事实之间的因果关系。再次，由既有规则和事实性民间规范之间的前述区别，我们可以进一步推论出二者之间的又一重要区分：既有规则自身表现为一个规范性的命题，而事实性民间规范则表现为一个事实性命题，不直接表达规范性要求，即事实性民间规范不可能象可以言述的法律规则那样直接以法律规范词表明其规范性模态，而是在其事实性背后隐含着社会伦理的规范性要求。最后，基于以上诸种区分，使得事实性民间规范成为一种既明确地区别于实在法规范，又与既有的民间法规则存在较为明显区别的独特规范类型。这种独特性可以概括为如下几点：仅以行为为存在载体；非言述性；不直接表现规范性向度。事实性民间规范所独具的这一系列特性，足以使其在所涵盖的社会生活领域构成一个不同于其他类型法规范的独立范畴，从而对所涉司法过程之样态提出相应的独立性要求。
现代司法乃是基于法治社会的价值取向和技术手段的重构社会秩序的设施与过程，任何现代法律体系之外的社会规范都必须服从和服务于法治秩序的构建。现代法治是以自由、平等、民主、人权等为价值取向的，而以权利—义务为构造秩序的主要手段。这样看来，事实性民间规范若要成为司法裁判的法律渊源，就必须在价值和技术要素上符合现代法治的基本要求，因此，尽管我们指出了事实性民间规范在知识属性上足以形成独立的范畴，并在构造民间社会秩序方面发挥着基础性作用，然而一当事实性民间规范在司法过程中与实在法相遭遇，我们就拥有了丰富法律方法内涵的契机。而这意味着规范与事实之间的冲突与调和：事实性民间规范在现代诉讼中往往是作为法律事实的一部分出现于法官面前的，当法官以现代实在法规范去裁断法律事实时，事实与规范之间在交往关系上可能会发生如下两种情形：其一，实在法规范与法律事实中所蕴涵的“事物本质”相契合，则意味着实在法规范与事实性民间规范具有相同的规范旨向，则以实在法规范作出判决更符合法治的形式要求。其二，以实在法规范作出判决违背“事物性质”，即意味着该判决与乡民生活逻辑的内在要求相违背，其法律效果必然不佳，此时，必然要求事实性民间规范出场。但是我们必须指出，这种分析是极其一般性的，只要我们注意到事实性民间规范与其他规范类型在知识属性上的不同，就应当认识到，既然事实性民间规范自身反映了乡民生活逻辑的本性，则任何外来规范的进入在本质上都是不必要的。当然，为了贯彻现代法治的要求，在事实性民间规范与实在法规范相一致的情形，应当主张按照实在法规范作出判决；而在事实性民间规范与实在法规范相冲突的情形，则应按照事实性民间规范作出裁判。因为，既然事实性民间规范是反映了乡民生活逻辑之本性的，则与之冲突的实在法规范就必然不具备其合理性基础；而在实在法面对事实性民间规范有效领域内的社会事实，却又“调整不能”时，则事实性民间规范就理应成为法官的妥当选择。然而此时，基于只有事实性民间规范对其有效领域内的社会事实才具有真正的辖制力—无论在知识属性还是事物性质方面，这种要求的合法性都同样强固。这样看来，妥当的判决在这里其实意味着“向事物的性质回归”，笔者这里暂将此种法律方法命名为“事实回归”。在此必须着重指出的是，“事实回归”是与谢晖先生所言的“事实替代”有很大不同的，这种不同可以概括为：“事实替代”是根据事物的本性以既有规则替代“调整不能”的实在法规范而作出妥当的判决，这意味着实在法规范在面对此种社会事实存在“法律漏洞”，这是导致“调整不能”的原因。但既然“既有规则”是同样是可以言述的，则通过修改实在法完全可以消除既存的法律漏洞。如此则“事实替代”法律方法之中的既有规则事实上是可以转变为实在法规范的。由此则以“既有规则”为基础的“事实替代”法律方法并不具有必然性和永久存在的性质。而以事实性民间规范为基础的“事实回归”则不同，因为事实性民间规范的默会知识属性，它是言述性的实在法规范不能表述的从而是其必然无法规范的社会事实空间，因而任何企图以实在法规范取代事实性民间规范的企图都具有本质上的不合理性；除非实在法规范与事实性民间规范中所蕴涵的“事物本质”相契合，它才有可能根据法治原则取得其辖制力的合理性，但这一般也只能发生在具有弱的默会知识属性的事实性民间规范的身上。可见，“事实回归”作为法律方法其基础是相当牢固的；而作为证立民间规范存在合理性的理由，事实性民间规范无疑具有无可比拟的本质性的证明力量。

    五、结论：事实的规范力量
    在事实性民间规范的社会事实属性之上，发现并论证其构造秩序、消弭纠纷的规范性功能，我们似乎在一开始就触犯了“规范与事实的对立”这一自休谟以来就确立的信条。但诚如考夫曼指出，“……‘事实的规范力量’这个咒语一直有其迷惑力,以致于似乎藉由它的帮助便可由存在跳跃到当为,由现实达到价值。然而，这种‘事实的规范力量’并不存在——当吾人误以为从事实可以得出纯粹的规范时，其中所涉及的绝非只是纯粹的经验事实，而是一种已经与价值有关的事实：亦即是一种‘道德上的’力量，一种‘理性的’意志，一种‘充满价值’的志趣。” 的确如此，事实性民间规范所具有的“事实的规范力量”，不仅能够在其背后所隐含的伦理道德支持的视角下，使我们一窥乡民行为习惯的一招一式间所蕴含的历史文化意义；在现代司法场景中，即使在经过“公序良俗”的实在法原则过滤之后，我们依然能够发现事实性民间规范基于自身特性而必然具有的对于我们生活的规范力量。我们的生活不仅需要来自于人类理性建构的现代性法律的规制，我们的生活也不能遮蔽那些塑造了我们心性的文化传统的滋养。因此，重要的是，“每一个人必须意识到这些制度安排，如此才能适切地评价其作用，就像他们也会评价社会中各项法律的功效一样。”