困惑与选择：遵循法律还是超越法律

2011-02-24 17:34:42 作者：田成有 来源：http://www.chinalawedu.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　一、争议交锋的理由

　　在法律适用的过程中，法官是遵循法律还是超越法律，历来存在着两种相互对立的观点和态度：

　　以立法为中心的严格规则主义认为，法律是一般的陈述，法官只能严格依法办案，被动适用于已存在的法律，法院的判决是法规的翻版，法官就是重复法规语言的嘴巴，法治就是要求法官严格按照立法机关制定的法律来实施治理社会，使法律适应已经变化了的社会需要是立法机关的事。孟德斯鸠、柯克、布莱克斯通就是这种观点的代表者[1].

　　在大陆法系的国家中，推崇成文法，法官只能机械地适用法律，法官在运用法律作出裁判时必须严格忠于法律条文，只能在法律规定的范围内严格适用法律，无权摆脱法律规则的约束，任何违背法律的行为都将受到法律的制裁。梅利曼就把大陆法系的法官形容为一种专门的工匠，审判过程就是一种典型的机械式活动的操作图。法官的作用就是从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果，法官必须谨慎地按照已经确定的法律框框来办案。整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中，即：成文法是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。因而大陆法系法官始终是一个保守僵化的执法者的形象，“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异。”

　　在一个追求法治国家中，实行严格依法办事，规则之治，非常重要。（1）这是由人的本性决定的，人有恶的方面，人有感情色彩，立法者将成熟的生活经验上升到一般的法律规则并加以普遍适用，制定出一个不具有任何感情色彩，对人人都一致和平等的规则来制约人的欲望，计划自己的生活，有利于增强司法活动的可预测性，获得明确的心理预期，严格的规则主义限制了法官的司法专横和恣意，防止法官滥用自由裁量权，避免法官滥用其手中的权力造成社会的无序。（2）这是由法律的性质和地位决定的，法律不容许在实践中因人、因事而异，进行人为的改变与变异。严格依法办事有利于法律的统一适用，使法官能做到同样的情况同样对待，保证了在适用法律的问题上实现法律面前人人平等。

　　当然，严格规则主义也显示了它的弱点，它忽略了不同案件中千差万别的具体情形，束缚了法官的手脚，使法官无法充分发挥其主观能动性，严格规则主义试图用立法理性完全代替司法判断，显然是高估了立法者理性的力量，这种对理性的力量的高估和立法的浪漫设想，历史已经证明很不切合实际。此外，数量庞大细密、程序复杂繁琐的法律规则也难以为普通民众所理解和应用，就连法律专业人士最终也陷入“法网”之中，颇感吃力。

　　以司法为中心的自由裁量主义认为，立法具有滞后性、僵化性、抽象性，法官做不到严格的规则之治，司法过程中必须发挥法官的自由裁量权。因为：（1）法律始终有漏洞，甚至法有恶法存在。企图以抽象的规则来代替具体的实际，在理论上是荒谬的，在实践中也只能四处碰壁。面对复杂多变的案件具体情况和社会环境状态，面对法律的不周延性、滞后性，法律的规定既不能满足社会生活的需要，还可能牺牲了个别正义，因此惟一合理的方法就是相信专业化的法官，由法官去自由裁量，自由评判。如果法律只代表了少数人的利益，如果我们严格依照这样的“恶法”来治理，其效果和破坏力就可想而知了，一般来说，理智正常的人对某一具体问题的认识，往往能够得出大体相同的结论，普通人即可胜任，人们就更没有理由怀疑受过良好法律教育的法官的能做出正确的判断和裁判。（2）法律是为社会服务的，不应一味追求死板、呆滞的书面之治，而应根据个体的多样性，适应人类活动的复杂性，在变化与运动之中相应地进行变动与运动。人类不是接受僵死的规则来限制自己，还是摆脱各种形式规则的束缚，能够自主地、充分发挥其主观能动性来改变社会，法官应该以追求法律的价值为目标，而不是盲从于做法律的奴隶，当规则有问题时，我们难道就听命于非法的约束不成？

　　英美的判例法传统就遵循了这种思路，赋予了法官一定的灵活性，突出法官的自由裁量权，使得“理想的法官不仅仅是一个英明的裁断纠纷的专家，而且还是一个创造和发展法律规范、引导社会前进的人。” 在推崇判例法为主的国家，法官办案时，并不是按照法律的规定，而是遵循先例，实行的是不成文法，在他们看来，一个制定法只是表面上的法律，它只有经过法官的解释后才能成为真正的法律。指望立法机关颁布一个涵盖一切问题的法律规则体系并以此来解决一切问题是不可能的，立法的滞后性只有通过加强法官的自由裁量权来弥补，即法官在执行法律时，当法律没有明确规定，或法律规定有问题的情况下，可根据其政治信念、道德水准和心理状态等来解决纠纷。制定法、司法判例、习惯和道德都是法律的渊源。持这种观点的代表有奥斯丁、格雷等。

　　以立法为中心的严格规则主义，是保证获得法律统一性和司法确定性的必然要求，而以司法为中心的自由裁量主义，也是保证司法效果和效率的内在要求。严格规则主义注重立法和规则的权威，司法判决有了合法性的根据，而自由裁量主义注重司法的效果，司法判决有了合理性的根据。当今世界，现在，绝对的严格规则主义或者绝对的自由裁量主义都是乌托邦式的空想。这两种主义、两大法系各有优劣， 正呈现出一种融合的趋势。在英美法系，国家不断通过修改传统证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，法官的自由裁量权正在与日俱增，而在大陆法系的国家也开始注意吸收和借鉴英美法系的判例制度，不论是以立法为中心的严格规则主义，还是以司法为中心的自由裁量主义，其共同目标都是想为司法判决提供一个具有生命力的合法性根据。这两种不同的思路和走向是值得我们认真思考的。

　　二、遵循规则：主观主义的解释思路

　　在法律发展的过程中，均有过否定法官创造性的思潮和历史阶段，尤其以大陆法系国家为甚。在他们看来，法官的职责是被动的， 法官对法律的解释只能严格遵守立法者的原意，要遵守立法者的意思来进行法律解释，要回溯到立法者的主观立法意图那里作为解释活动的基本标准，而不能将法律解释活动变为法官个人主观意志和偏好。

　　主观主义的解释思路有其合理性正当性：一是符合权力分工的基本法治精神。作为行使司法权的法官，应该尊重立法的规定，法官进行法律解释面对的只能是立法者制定的法律文本，因此立法构成了法治最基本的核心和精神；二是能够保持法律秩序的安定性和确定性。一个法治社会的形成必须严格依法办事，法律有明确规定的，必须做到“有法必依”，法官必须保持对立法本意的维持和尊重，那怕这种法律是有问题的。严格执行法律，法律就大家共信共守的传统维系中，保持着相对的稳定和一致，从而有利于稳定人们的行为模式和对法律的一般期待，如果撇开法律不顾，立法是一套，执行是一套，这是对法治社会最为严重的伤害和冲击。

　　主观主义的解释法律，如果仅仅是就字面论字面，就法论法那是非常狭隘的，我们要学会放在法的整体背景中进行理解。此方面，德沃金的观点非常有启发性。德沃金是美国著名法哲学家，是认真对待权利的提出者、捍卫者。在他看来，法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程而法律并非仅仅是指规则自身，法律还包含原则与政策，也就是说法律除了规则之外，还有隐藏在规则背后的原则和政策，这二者都是法院或法官据以进行法律解释的根据。

　　在著名的里格斯诉帕尔玛遗产继承案中，他充分向人们说明了法律整体性原则的重要性。案件的大体情况是：帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为遗嘱继承人，且知他将获得大笔遗产。但是，由于担心新近重新结婚的祖父可能改变遗嘱，帕尔玛便将其毒死。不久东窗事发，帕尔玛被判有期徒刑。于是，死者的两个女儿便提起诉讼，要求遗嘱执行人将遗产交给她们而非帕尔玛。她们认为，帕尔玛因遗产而谋杀被继承人，法律当然不能允许其继承遗产。面对该案，按德沃金的理论，法官在解释法律时，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应根据法律的一般原则的宏大背景，尽可能地符合法律设定的一般原则，设想立法者在制定遗嘱时如允许谋杀者可以继承遗产，这是十分荒谬的。法律必须尊重一个基本原则，那就是不能因过错而获得利益。如果法官生硬地适用法律的规则而判决谋杀祖父的帕尔玛获得了继承权，就违背了法律本身所包含的公平、正义原则。所以，德沃金在理解法律时，此时的法律是广义的，不仅指规则，而且还包含某种原则和精神，包含某些隐藏在条文背后的标准。

　　按照他的理论，司法实践中，法律的规定总是比较概括、抽象，它不可能把案件中任何细微的情节予以规定。这就需要法官在解释法律规定的过程中善于发现隐含在规则背后的内容，即所谓的“隐含法律”。这些“隐含法律”可能是一些抽象的原则，也可能是一些不言而喻的事实，还可能是一些经过合理推理的结论。只有发现了这些“隐含法律”，法官才能够清晰地分辨哪些案件是类似案件，哪些案件是非类似案件，从而达到相同情况相同对待的基本要求。如他所言，法官追求法律的整体性就象多名作者创作一部系列小说一样，每一位作者都力图做到使作品如一位作者所著。而为了达此目的，他必须对小说的有关情节、特征、风格等做出解释，才能使小说继续下去。而每位小说作者的解释可能是多种多样的，但要受两个因素的影响：第一是适合，即他的工作应与以前进行的工作相一致；第二是判断，即如果不止一个解释与以前工作一致时，他就必须判断哪种解释能使工作进展最好。有这两方面的限制，才使系列小说的作者创作出的作品如一人所著。而法官在理解和适用法律时，也应采用系列小说的思维方法去思考，他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分，从完整性的角度，以自身的理论知识和价值观念为基础，做出尽可能正确与合理的判断。

　　德沃金的“整体的法”的提出，对法官理解法律，解释法律有很大启示和帮助，作为一名法官，首要的任务是依法办案，要做到在法律有明确规定时，坚决以法律为准绳，始终坚持把追求法律效果放在第一位，不能过分强调个案的特殊性而忽视法律适用的严肃性和普遍性，这是公正办案的首要标准。社会效果是要考虑的，但社会效果的强调一定要站在法律效果的基础上，只有法律上的依据，判决才能站得住、看得远。另外，“整体的法”带给我们的启示是，法官在解释法律时，不仅是要看到表层的法条，还要看到背后的精神和理念，法官要深挖隐含于规则之后的原则、政策等，力图做到相同情况相同对待。这种方法要求“法官在理解与应用法律时，要保持法律的整体性，应采用系列小说的续写的方法去思考，他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分，以自身的理论知识和价值观念为基础，做出尽可能正确与合理的判断。”

　　当然，这种解释的理论还值得我们进行认真的思考，因为中国制定了很多的法律规则，其整体性、协调性都不是太高，不仅法律规则含混不清，而且规则之间相互冲突、矛盾的情况大量存在，至于规则背后“隐藏的”的原则与政策就更是令人无法把握，处于飘忽不定之中。因而它带给我们的问题就是，法官在进行法律解释时，如何把“连锁小说”中的整合性故事接着讲下去，恐怕会因人而异。也就是说，这些“隐含法律”并不容易被人们清楚地查明，发现法律体系中的背景、根据，并将其阐述正确，这对素质不高的法官来说是件非常困难的工作，这项工作需要法官的素质作保障，需要他有一双“慧眼”善于识别和提炼。在中国，有形的规则，我们还有可能抛弃，我们又怎能不担忧规则背后“隐藏”的原则与政策不被我们置之不理呢？或者说，我们还很难做到严格的“规则之治”，又怎能奢望去执行规则背后的原则、政策不是“人云亦云”呢？因此，德沃金的解释理论，只能是给我们提供一种解释法律的思路，而不是根本的标准答案。

　　三、超越法律：客观主义的解释思路

　　客观主义的解释思路要求法官根据客观的社会现实来解释法律，要求法官要敏锐的处理法律稳定性与社会变动性之间的紧张关系。除了修改法律之外，法律要追赶上社会发展的步伐，适应社会生活的价值观，就是通过有创造力的客观解释思路，通过解释法律，来吸收新鲜的社会生活信息，防止法律落后于甚至违背当下生活的价值观、正义观。这种解释的合理性在于，法律的生命力在于解决纠纷，而不是简单、机械地遵循僵死的法条，法律最终的有效性来自于社会或民众的认同。

　　站在客观主义的立场上看，法官适用法律的关键是要探求和阐释法律的根本意旨，是要从根本上使纠纷得到合理的解决。法律适用的过程不仅是个对号入座的过程，而且更是个价值判断的过程，因为人类不是为规范而规范的。成文法提供的只是一种文本系统，解释才是核心。法官运用成文法必须对法律条文的规定作出合理的解释。“法律绝不仅是徒具语言的东西，它有所指，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它要在生活中要贯彻的价值”。法官适用法律时，总是要涉及到很多复杂的问题，如法律的文字、逻辑、立法目的、利益平衡、历史沿革、外国法律和其他相关社会因素等。在具体进行解释时，解释者的知识背景、法学理论、生活常识、政策风向等构成了法官进行法律解释加以利用的“资源”。 正如王晨光教授所指出的：“越来越多的人还认识到政策或公共利益以及其他非法律因素也是一种不容忽视的判决标准。”[2]

　　可见，任何法律适用都不可避免地带有自己的创造性，绝对客观的法律解释是不存在的，法律解释不只是被动、消极地图解，而是要积极地阐释创造，有的只是在一种新的和不同的时空下对法律进行再造、实施或者执行。这也是我们经常说的，法律规范是“死”的，法律适用才是“活”的道理，才有了“好的判决胜过好的规则”的说法和意义。

　　法官如何适应社会的发展，按客观的情况进行解释，当属波斯纳的分析最为精到。

　　波斯纳是美国芝加哥大学法学院的讲座教授，联邦首席大法官。在他看来，法官在处理案件时，没有必要关注我们的解释是否真实地反映了立法者或宪法创制者的意图，而是要更多地考虑我们解释的社会效果。在众多的的解决方案中，通过解释要达到什么样的目的，哪一个结果是最佳的？用卡多佐的话说“最重要的不是源头，而是目标。”仍以里格斯诉帕尔玛遗产继承案为例来加以说明，“谋杀者”是否应该继承财产？遗嘱法规中虽然没有就遗嘱中的受益人谋杀了立遗嘱人的情况作出明确规定，但是适用法律的最佳效果上看，如果允许谋杀者继承遗产无异于鼓励谋杀，剥夺谋杀者的继承权恰恰是实现而不是违背了立遗嘱人的意愿，这就是遗嘱法规的最终目的，立遗嘱人如果预见到谋杀，是不可能将谋杀者指定为遗嘱的受益人；所以这不是法律的原则和政策问题，而是法律的适用性决定的。

　　在波斯纳看来，事过境迁，法官寻求法律解释客观性努力是白费的，司法的解释者是不可能与立法者处在同一立场上理解法律，人在解释时有许许多多的因素或变量在影响和控制着解释者，文化、时间、地域等等都会成为法律解释的变量，唯一的办法就是“超越解释”。他举例说，当一个人阅读他多年以前写的东西时，有时他也许会有另外一个人的感觉，特别是解释者由于生活的背景，文化传统，价值观念，信仰等诸多不同，想要通过解释来即寻求法律的客观内容简直就是不可能的事情。

　　按波斯纳的思路，法官在处理案件时，实质是没有必要关注我们的解释能真实地反映了立法者或宪法的创制者的意图，而是要更多地考虑解释的社会效果，在众多的的解决方案中，通过解释要达到什么样的目的，哪一个结果是最佳的？换句话说，法官不是法律的发现者，而是法律的创造者。法官发现法律，寻找法律并适用法律的过程，就是创造性地适用法律的劳动过程。此时，“解释者对于已经存在的法律规范不是机械、静态地理解其含义，而时本着'与时俱进'的原则，以动态的眼光考察其含义，适应社会、经济、文化的发展而不断充实新的内容、抛弃陈旧的内容”。法官根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去，法律的生命力因法官的创造而延伸，法律这部作品因法官的补充完成而大放异彩，这种机制保障了法律的发展与时俱进。

　　顺着波斯纳的思路，法官仅仅依靠逻辑理性不能完全理解和把握法律，法官还需要从实践理性和价值理性出发，理解法律，寻找法律的真谛。我们无法确保法官就像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面就自然或自动地输出判决，保持法律的原汁原味，法官对法律的忠诚绝不是如“上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅”搅肉机式的机械化的逻辑推理，而是通过能动司法实现法律服务于社会的最终目的。我们无法确保法律如埃利希所说的是一个数学问题或运动员的游戏，“如果将法官总是努力追求的唯一正确的答案，而不是在个人的价值和偏好的影响下运用裁量权这样一种描述当真，那就是一个错误，法官的个人价值与偏好都是由气质和有选择的生活经验决定的，而不是由仔细思考过的，在一定程度上自我选择的司法哲学决定的”。这说明在司法实践中，法官面临的问题已经不是被动、机械地适用法律，单纯面对书本上的法律、法规，而是如何确保法官进行的推论或解释更为适当，确保法官造法是妥当或正当的。

　　再进一步说，如果法官将规则仅仅理解为法律的条文，在严格依法办案的前提下，法官和法律就会被限定在极其狭窄的范围内，过于依赖具体的法律规定而不能灵活地运用法律原则所造成的后果就是，当法律规定不周延时，法官就会无所适从，并养成了一种坐等红头文件的习惯。结果，法治越发展，司法人员的依赖性越大。除此以外，习惯于按照详细的法律规定办案，使司法人员对于法律规定之外的宏观因素考虑不多，对疑难案件的审判显得非常被动，这就造成在某些判决中合法与合理形成巨大的反差，有损司法权威和尊严。尤其在社会改革时期，法官如果不敢冲破不合时宜的法律禁区，恪守“恶法亦法”的观点，于合理选择于不顾，机械司法，其后果只能是“合理”与“合法”的强烈冲突和实质不公正的结果对法律权威性的损害。

　　波斯纳法律解释的“超越论”，是以一种实用的方式来寻求法律解释的有效理论，即以效益和效果去探讨法律解释。这种接近现实的解释论要求法官在适用法律时，需要考虑更多的是结果能否被民众接受，法律的社会效果是否明显。这种方法在立法不完善，特别是法律规定与社会明显脱节时显得非常重要。

　　我们以个案为例，二OOO年，郑州市金水区人民法院受理了一起特殊的侵权案：某房地产公司在其宣传画页中使用了原告卧室的照片被告上法庭。该案中被告侵犯了原告的何种权利？该院认为由于卧室具有私秘性，是个人私生活中不愿被公之于众的部分，认定侵犯了原告的隐私权，判决被告停止使用照片，赔偿精神损失。虽然《民法通则》并未明文肯定隐私权，而该案原、被告对隐私权的内容持较大争议，但该案的审判法官在法律适用中对法律解释的探索令人敬佩。为什么这么说呢？因为当事人合法权益的存在决定了法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，在法无明文规定的情况下，法官就要进行创造性解释。

　　再如，在1997年3月海淀区法院判决的贾国宇案中，17岁的少女贾国宇和父母去餐厅吃火锅，因为卡式炉爆炸致使面部被烧伤，受害人请求法院判决一笔精神损害赔偿金。但是关于精神损害赔偿金，《民法通则》第120条只规定了人格权受到侵害可以判给精神损害赔偿金，对人身伤害没有规定。当时最高法院关于精神损害赔偿的司法解释也未出台，被告律师对《民法通则》第120条作了反对解释，即判给精神损害赔偿金于法无据，应予驳回。但从一般人的社会经验来看，本案原告事故发生时尚未成年，身心发育还不完全，烧伤造成的疤痕对容貌造成了明显的影响，严重妨碍了她的学习和生活。对一个花季少女而言，原来灿烂的生活和对未来生活的美好向往都将受到沉重的打击，精神上的痛苦可想而知。如果只是判决给予医疗费，根本无法对她遭受的损害进行抚慰和补偿，不符合普遍的道德规范和公平正义的观念。在本案中，法官就是运用自己的社会经验，作出了某种合理的利益衡量， 最终判决被告支付10万元的精神损害赔偿金，其法律依据是《消费者权益保护法》第41条关于残疾赔偿金的规定。 法官在这种情况下巧妙的采用了精神损害赔偿的解释，这样使判决合情合理，又符合了法律适用三段论的形式逻辑。

　　从法社会学的角度看，每一个案件的发生都有其特定的环境，当事人都是生活在这一环境之中的不同的具体的人，当事人的诉请是否合理、能否支持，首先当然要看是否有明确的法律规定，但如果法律没有规定、法律规定明显滞后，或者法律规定有冲突以及民众对法律的认识和理解有分歧的时候，法官就应当运用法律的原则、社会习惯等对法律进行恰当的解释，以避免机械地运用法律。在从法律规则中推演具体裁决结果时不单考虑法律条文的规定，应该综合考虑法律原则、社会发展、公民权利等多方面的因素以后作出最后的决定，通过法官创造性的司法活动，尽力缩短现实和法律之间的距离。

　　司法审判是要把抽象的法律规范与具体的案件事实相结合的过程，将法律规范适用于处理具体的案件，并不是个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。法官除了熟悉普通法律知识和具备一般业务能力以外，还应该对现代化的规律、政治与司法的关系、司法与行政的关系、法律条文与法律原则、法律条文与现实需要等问题都有清醒的认识，而不是不问政治机械地适用法律规则，法官只有真正理解和把握了立法的精神和价值，结合案件的具体事实，借助于社会生活的经验知识，才能正确地解释和运用法律，作出合乎法律又合乎情理的公正裁判。

　　当然，我们也要注意实用主义任意超越法律的局限和危险，因为，视法律规则的主导地位而不见，不仅会从根本上动摇人们对法律的信仰，也会导致司法专横。在我国法官素质水平有待于普遍提高的前提下，大力培养和加强“严格的规则之治”，发挥制定法作为理顺和调整社会关系主要手段的主导作用，非常非常重要。对于法官来说，其职责是执行立法机构制定的现存法律，而不是迎合或迁就某些法外的因素，如果认为法律在道义上是恶的、不公平的，法官可以通过其他办法比如推动法律的修改而不是拒绝执行，否则，法律秩序便会面临着土崩瓦解的危险。如果没有规则引入社会，那么整个法治大厦就会颠覆，规则是构建法治社会最有用的工具之一，没有规则就不会有法治社会。

　　四、困惑后的选择。

　　与西方法治发达国家相比，我国正处于建设法治的初始阶段，正处于社会的转型期，正处于从人治社会迈向法治社会的阵痛期，各种思想观念、利益的冲突、碰撞非常明显突出，可以说，处于这一时期的法院和法官面对前所未有的社会压力，承担起更多的社会责任，也面对着更为复杂、艰难的司法价值选择。在司法活动中我们到底是要遵循规则还是要超越于法律，是偏重于解决纠纷，还是要严格执行法律，这都是非常值得考虑的大问题，在中国现有条件下，法官必须以现行有效的法律为裁判依据，我们需要的是树立法律的绝对权威和严格的执法和司法。离开“依法办事”和“以法律为准绳”，法官的裁判将是无本之木，根基不牢必将使“大厦倾于瞬间”。所以，我们不宜过分强调渲染法官超越法律的价值，这是由我国法治所处的特定历史阶段和我国的成文法传统所决定的，是提高司法权威的需要，任何脱离国情和现实社会的裁判，再精彩也是“短暂的美”，虽然炫目一时，但经不起社会、历史的检验。

　　超越法律，必须具有较强的素质要求和制度保障，面对中国法官的素质和司法体制，我们要“超越”对法律的解释似乎成了更大的担忧，弄不好它会使得法官在处理案件时考虑的法律之外或者案件之外因素过多过杂，这样的司法必将是“歪嘴和尚念坏了经”，可能产生对公民权利更为恶劣的侵害。我们根本缺乏适用判例法的经验和复杂的技术，我们不能不顾国情和我国法官的水平，而片面鼓吹法官造法的“好处”，以免破坏法制的统一，影响法治建设。为保证相对客观的解释能得到实现，必须将法官的任意性、随意性降到最低限度，必须有一个程序上的保障和限定。事实上，“依法治国”的入宪已经深深表明了国家建设法治社会的信心和决心，在追求法治之路上，我们应当更多地关注如何落实规则，应当做的功夫是如何通过法院的执法活动来保证各种规则得到普遍的、正常的遵循，从而最终实现司法所追求的各项价值目标。

　　法治社会的构建从来不是一蹴而就的事业，而是一个漫长的过程，同样，作为法治社会重要组成部分的公众的法律思维和信仰的养成，也需要一个漫长的过程。在法治社会中，法院作为一个终极解决纠纷的机构，它所提供的应当是“公共产品”，而不是“私人产品”，司法资源的稀缺性决定了法院不应被定义为单纯的纠纷处理机构，而是在通过严格的司法为社会建立起一个普遍遵守的规则，规则建立不起来，建立起来的规则不被遵守，法治就会形同虚设。

　　在司法实践中，我们遵循严格的规则之治，虽然在某些案件的处理效果上不如非规则之治来得“立竿见影”，有时显得“曲高和寡”、不合时宜，虽然超越法律在一定时期一定阶段还可能会使个案获得某种圆满的解决，实现了司法所追求的效率、秩序价值，但也许这是以牺牲公正、平等等法律价值为代价的。视法律规则的主导地位不见，法官考虑社会的因素太多，这不仅从根本上动摇人们对法律的信仰，而且还直接导致司法专横，这是对法律、法规的实质性破坏，是一种严重的不正义。

　　从长远和全局来看，必须通过严格的公正执法使社会成员在潜移默化中建立起对法律的遵守和信仰，使法律的各项价值尽可能衡平的实现。因而，坚持用严格执法的理念来指导和开展审判工作，向老百姓灌输现代的法律规则，以现代的司法理念来影响公众思维，使公众感受到法律与司法内在的公共逻辑，说服当事人“心服”并“执行”司法依据规则之治，这才是法治社会的希望，这才是长远的根本大计。

　　在法官素质水平有待于普遍提高或判例法不作为法律渊源的前提下，大力培养和加强“严格的规则之治”，发挥制定法作为理顺和调整社会关系主要手段的主导作用，如沙弗尔所说“在发展中国家应尽可能地运用详细的规则，以替代模糊的法律标准”[39]我们唯一可做的有意义的工作就是，从制度上和法官的素质提升上把将法官的任意性降到最低限度，进行程序上的保障和限定。对于中国目前来说，我们要注意法官裁判对社会大众的感受和认可，但更要注意法官的“非法性”和“任意性”。，必须注意到任意超越法律所带来的危害和危险。只有当司法的规则之治在我们的社会得以普遍推行，法律才有可能被真正尊重，若放弃严格的规则之治，虽然在一些时候可能化解了纠纷，但更多是使法律丧失了信仰。这是万万要不得的。

　　[1] 孟德斯鸠曾说过，一个民族的法官只不过是宣布法律词语的喉舌，他们是无生命的人，他们既不能变动法律的内容也不能修改其严肃性。

　　[2]王晨光：“从'错案追究制'谈法律运行中的不确定性”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第250页。

　　[3] [德]沙弗尔著《“规则”与“标准”在发展中国家的运用》载《法学评论》2001年第2期