国家法和民间法的现实互动与历史变迁──司法个案的透视
2011-02-24 23:46:30 作者：王勇 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条
摘要：在中国西部，国家法与民间法的互动呈现出纷繁复杂、迷离扑朔的局面，其基本形式可概括为以下六种：国家法强行而民间法退缩、民间法置换或规避国家法、国家法与民间法并行实施、国家法与民间法交错实施、国家法迁就或放任民间法、民间法与国家法公然冲突。从总体发展趋势看，国家法效力逐渐上升，民间法效力逐渐下降。阐释国家法与民间法在中国西部的互动现状及其变迁趋向，进而为实现二者之间的良性互动寻找合宜的调适路径，这对西部乃至整个中国的法治建设将具有重要的理论和现实意义。
关键词： 中国西部；国家法；民间法；互动；变迁
作为透视中国法治进程中的现代化与本土化冲突的典型分析视角，国家法与民间法之间的互动关系已引起了法学界的高度关注。事实上，国家法与民间法之间的矛盾在“家─国”同构的中国封建社会时期，基本上是不存在的，二者往往是相互支援和相互补充的。因为那时的中国，从严格意义上说还是一个强调伦理宗法关系的文化共同体，而非现代意义上的民族国家，因而在官府创制的国法与家族创制的家法之间具有达成“共谋”或相互“默会”的条件与可能。尤其是在清代，从中央政府到地方官府都要利用家法族规来作为国法的补充，对家法族规中与国法不符的内容多取宽容的态度。“因此，在一千多年间，相符与互补是家法族规与国法之间关系的主要方面，而差异与冲突则是两者关系的次要方面。” (p187)然而，自大清修律始，伴随着富国强兵、建立统一的现代民族国家的世纪梦想，从西方移植进来的大量的现代性法律制度对中国社会展开了全方位的“格式化”征程，承载着更多传统法律文化基因的家法族规等民间性法律制度遭遇了前所未有的重创，中国传统社会的宗法伦理秩序结构开始逐渐解体。但引人关注的是，这些固有的民间法并非不堪一击，当现代性的国家法律制度摧毁其制度外壳的同时，固有的民间法在一些新生的习惯法和非正式制度的支持下开始退居为内化的观念形态，进而顽强地生存下来。
在当代中国，民间法往往作为国家法的相对面而存在，其表现形式有地方习惯法、家法族规、以及未成文的村规民约等等。其中除了一些固有的民间法之外，大部分已属于吸纳了传统因素的新生的民间法。这些民间法往往是在传统伦理宗法秩序和现代法治秩序的夹缝中生长出来的，是二元秩序结构的必然产物。国家法与民间法的冲突实质上意味着更多具有西化特质的法律制度与更多承载着传统因素的法律文化之间、法律的普适性与地方性之间、法律一元与法律多元之间的矛盾与冲突。这种现象在中国西部尤为突出。当然，矛盾与冲突并不是国家法与民间法互动的唯一形式，二者在特定情势下还存在着相互交融或交错的关系。在中国西部，国家法与民间法的互动呈现出纷繁复杂、迷离扑朔的局面，其基本形式可概括为以下六种：国家法强行而民间法退缩、民间法置换或规避国家法、国家法与民间法并行实施、国家法与民间法交错实施、国家法迁就或放任民间法、民间法与国家法公然冲突。有无国家法与民间法水乳交融、同一不二的情形？在理论上有这种可能。但这更多乃是民间法发挥自调适功能的结果。作为实践理性之产物的民间法，是乡民地方性知识的结晶，具有流变性、自恰性和能动性等品格，被国家法完全消解是不可能的。故本文将主要考察上述六种互动关系。从历史发展的总体趋势来看，在中国西部，国家法的地位逐渐增强，而民间法的地位逐渐下降。
一、“反客为主”：国家法强行而民间法退缩
通过“送法下乡”的途径来推动中国的法制现代化进程，是中国建构现代民族国家的一个重要组成部分，期间伴随着统一的国家法对广大乡土社会民间法的全方位“格式化”征程──因为国家法“这种又新又大的传统，引入的初衷就含有浓厚的改造民间的冲动。” (p495) 为保证能够在远离自己权力中心地带的“客场”取胜，国家法在每一次下乡之前，一般都要“武装自身”，以“集中兵力，各个击破”，这样方能在“制度”上最终“收复”游离于国家权力之外的广大乡土区域，实现国家权威的全方位重建。强世功在陕北遇到的一起县法院下乡“依法收贷”案中便展示了这样一种权力运筹策略──“人民法庭庭长因此带着信用社的人下乡收贷，他们不仅从县农工部租了一辆小面包车，而且请了派出所的民警，‘以壮声势’。” (p28) 由于事先的精心准备，国家法往往能出奇不意地获取胜券，从而取得一次次战术上的胜利。当然，国家法只要有其足够的力量支撑，它就能够对“特立独行”的民间法发起正面阻击，进而实现其可欲的法治秩序统一化或“一体化”的目标，此时的民间法往往只有招架之功，而无还手之力。几年前上演的并被中国法学界广为评论的两部西部法制影片，实际上典型地反映了民间法在遭遇国家法时所面临的几度尴尬和无奈的情形：
个案（《秋菊打官司》）1：该案讲的是西北农村中的一个纠纷处置（而不是解决）。为一些并不很紧要的事，一位农民同村长吵起来了，骂村长“断子绝孙”（村长的确只生了四个女儿）。这种话在中国的社会背景（尤其在农村）下是非常伤人的。愤怒的村长因此和这位农民打了起来，向村民的下身踢了几脚。村民受了伤。这位村民的妻子秋菊为此非常愤怒。她认为，村长可以踢她的丈夫，但不能往“那个地方”踢。她要讨个“说法”，大致是要上级领导批评村长，村长认个错。经过种种努力，最后在一位律师的帮助下，上级派来了公安人员调查，发现该村民受到了轻伤害（但不是下身受到伤害），应当受到治安处罚。村长被抓了起来，判处了15天行政拘留。但是在秋菊被告知这一决定，村长被带走之际，秋菊说，怎么把人给抓了，我只是要个说法。她跑到村外的公路边，看着远去的警车，满脸的迷惑不解：她不懂得为什么法律是这样运作的。
个案（《被告山杠爷》）2：简单说来，山杠爷是一个非常偏远的、据说治安秩序很好的山村（县乡的治安人员都从来没有来过）的村党支部书记。他个人品质很好，非常受人尊敬，但他的职责和品性也使他与村里的一些人不时发生冲突，有时他甚至采取了一些不合法的手段强迫村民。村里有个年轻媳妇虐待婆婆，甚至打伤了其婆婆，受到了全村人的谴责。山杠爷看不过，在该媳妇屡次打骂其婆婆的情况下，命令人把这个媳妇抓了起来，游了村。游村是一种非常严厉的民间惩罚方式。羞愧和愤恨之下，这个青年妇女跳河死了。事情捅到了上级司法机关，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁，侵犯了公民人身自由权。
透过这两部电影，我们看到，当正式的国家法律来到西部乡土社会之后，西部地方性的“法律”就处于一种极其艰难的局面。一方面，正式的法律制度没有或者没有能力持续地或经常地提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止或无视那些与正式法制相违背的“法律”实践。在个案2中，乡民们就面临着这样一种困境：虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到（山高路远），无法管（“不告不理”），同时还不许乡民自己管。这岂不是要破坏人们社会生活所必须的秩序吗？我们应当责备山杠爷不懂法吗？可为什么他要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过他们什么利益呢？ 个案1中，秋菊的迷惑从另一个角度说明了制度供给的问题，制度供给的不适用，“产品”的不对路。她仅仅是尝试性地诉求了正式法律，而她不仅没有获得她所希望的“说法”，而且无法理解正式法律运作的结果；她无意伤害他人却事实上伤害了他人，原来是她有理的现在却似乎亏了理，她自己今后的境况甚至可能比以前更加不利。“一次遭蛇咬，十年怕井绳”，她和无数个他或她怎么可能很快接受这种令他（她）们尴尬的正式的，据说会保障他（她）们的权利并带来实际利益的现代法律制度呢？ (p30)
因此，在西部社会中，尽管国家法在向民间法发起的一次次战役中最终获胜（有时也无需发动“战役”，而只是国家法的正常实施），使民间法受到挤压，其权威也开始旁落。然而，国家法，尤其是其人格化代表（法官、警察等）并未或不想长驻乡里，“客场”取胜后便“人走茶凉”。在这里，村民们仿佛看到的是国家法的一场“既兴表演”，抑或更多是国家法的一次“突然袭击”。孰不知，被村民们所世代信仰的并据以建构村落秩序的民间权威几近摧毁，留下的是无法短时期弥补的秩序真空。对此，费孝通先生早在50年前就意识到这一问题的后果：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。” (p58) 贺卫方先生对此也深感忧虑：一方面，立法越来越成为单纯的国家行为，非国家的组织、团体不得染指法律的制定，“大写的法律”成为强势“话语”，“小写的法律”愈发削弱。另一方面，法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生，一些通行数百年甚至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的条件下用一纸法令加以禁止，这是颇堪忧虑的事情 (p40-41)。
二、“利害相较”：民间法置换或规避国家法
西部地区多元法律的存在使得西部社会成员尤其是少数民族有了进行多重选择的可能性，在处理纠纷时，他们大都倾向于选择双方都自愿遵循的规则，选择有可能获得更为有利后果的规则。也就是说，以机会主义的态度来选择“交易成本”最小，但收益最大化的规则是西部少数民族解决纠纷的一种经验认知，或者说是一种实践理性。一般而言，由于他们考虑到在运用国家制定法时的不经济，以及由于知识的局限（国家法与民间法是两种不同的知识资源）而不能预测要引起的缺乏实据的风险以及相应的机会成本（如审判久拖不决、判决不能执行等）。因此，他们往往更倾向于优先动用本民族的习惯性法律，而将国家法予以置换或规避，即所谓“私了”。观察发现，在更多的情形之下，国家法被民间法规避乃是当事人基于某种“成本效益核算”的结果，即“理性”考量国家法与民间法两种解纷机制的成本和收益，最终可能会选择交易成本最低的民间法来处理纠纷。下面便是一个典型的个案：
个案3：一位男青年甲爱上了别一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付人民币3，000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10，000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5，000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证 (p43)。
需要说明的是，个案3中这一规避法律的私了最终还是被政府发现了，婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。然而，这一“失败”的法律规避行为并不能说明在民间社会中不存在法律规避，而是恰恰相反，这种现象在民间社会其实是大量存在的。在西部，诸多类似的案件表明，当事人之所以规避国家制定法而选择双方和解或“中人”调解的私了方式，是因为私了对双方都更为有利；而之所以可能进行私了，合作规避不利的国家制定法的结果，重要的是在这一交易中双方是熟人，他们都生活在农村，相距不远，分享了地域的和文化的空间。这种限制条件使他们便于相互沟通、理解，同时由于私了双方在这一纠纷处置之后还必须在这一空间中继续生活下去，也就迫使他们更乐意采取一种妥协、合作的态度。从博弈论的观点看，此案中的私了实际是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的一种最佳选择。
另外，在西部某些民族地区，伴随着家支习惯法的复兴，法律规避的现象更是屡见不鲜。四川凉山彝族社会的固有法律主要体现在家支方面，源远流长的家支深深扎根于这个民族的观念中，其习惯法在该族社会中的影响和实际运用一直持续到今天，在调解纠纷、调处案件等方面也起着重大的作用。
个案4：冕宁县有一彝族人用汽枪打鸟，误伤一名汉族小孩。该小孩家长不到法院起诉，而是按彝族的习惯法向当事者索要现金3000元。肇事者家支闻讯纷纷出钱，很快凑齐 (p178)。
个案4中的情形便是典型的“私了”，其结果当然是导致了国家法被规避。类似现象其实是大量存在的。据有关人员在凉山昭觉县伙罗村调查统计，该村1983年发生的民事纠纷有80％左右是由家支出面调解平息的。有的案件，既使过去几十年了，根据国家有关法律、法规的规定已经大大不超过了诉讼时效，也时常按照本民族习惯法被拿出来重新审理或调解。当然，与此同时，家支复仇、包办或买卖婚姻、转房制、不同等级通婚的限制等习惯法，也随着家支的活跃而进一步复苏。家支习惯势力及其习惯法影响之大，在某些地区已使有些本应由政府出面解决的事务也被家支包揽。而它作出的一些纠纷调解或处理、处罚的决定，在现实生活中具有很大的约束力，有的甚至无视国家制定法及司法机关的裁决。
尽管法律规避在当代中国社会改革中具有制度创新的积极意义，但这也并不是全部。我们必须看到，这种方式也必定有损于法律制度的权威性和统一性，影响法制的建设。因为当正式法律存在时，任何允许或默许法律规避、土政策和协商解决问题，实际上已经对法制的权威性这类法律的形式因素造成了破坏；并且由于众多个案中，利害关系当事人在法律规避时所形成的地方性规则并不一致，也不可能一致，因此，这也就必然对法治的统一性、法律面前人人平等这样一些形式性价值有严重损害。如同前面分析的民间法被旁落的问题一样，国家法被置换或规避的现象，同样需要深入的分析和研究，而不宜作简单化的处理。
三、“各行其是”：国家法与民间法并行实施
在西部藏族聚居区，当地民族的习惯法不仅在大量的民事案件的处理中发挥着极为重要的作用，而且还涵盖和渗透到重大的刑事案件之中，大有“包揽”一切案件之势。这实在是一个令当地政府和司法部门颇感头痛的事情。诚如前述，国家法能够给民间法“割让”的领地，通常只是在民事领域，而对刑事领域是否介入以及介入的程度，乃是一个攸关国家法的威严及其生存的合法性根基的问题，是涉及法律主权的根本性问题，故国家法一般是不会轻易放弃的。据此，面对得寸进尺，争夺刑事管辖权的民间法，国家法毅然“我行我素”，坚持原则。这种情形通常表现为国家法与民间法“短兵相接”，各不相让，最终均实施于同一案件当事人，使当事人遭遇双重惩罚。此时，案件当事人往往成为国家法与民间法相互博弈的牺牲品。
个案5：1982年4月4日，16岁藏族男青年才夫旦由于被藏族女青年尕毛吉（16岁）嘲笑而与其发生撕打中，将尕毛吉当场打死。才夫旦被依法逮捕后，被害人的父亲、亲属以及部落群众20余人，联名写信给有关部门，要求释放才夫旦，并按当地习惯以赔命价方式处理此案。信中说：“认识到部落和眭平安的需要，被害人家的愿望以及部落内众人的心愿，郑重声明，请求宽大处理、释放才夫旦”；“经长辈和亲友的开导，认识到今天及后代人之间需要和眭团结，友爱安定……，请求释放才夫旦还家”。同时，经村里老人调解，被告人才夫旦家先后赔偿被害人家牛39头、马3匹。随后，海南藏族自治州中级人民法院以故意杀人罪从轻判处被告人才夫旦有期徒刑10年。该判决执行后，州、县检察院在调查中了解到，被害人亲属以及当地牧民和基层干部普遍认为，按照风俗习惯处理，赔偿了命价，就消除了矛盾，今后不会世代结冤，因此仍要求释放才夫旦 (p178-180)。
个案6：被告人闹者于1978年10月16日被生产队派遣看守草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹者头部，闹者则以刀刺中才秀左肩及左胸，致其伤重死亡。案发后，被告人闹者投案自首。经审理（再审），甘德县人民法院以故意伤害（致人死亡）罪判处闹者有期徒刑3年。1981年2月25日，闹者获假释出狱。被害人亲属（3人）闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致闹者逃回县公安局看守所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求请，后来又请宗教人士和原部落头人的后裔出面调解，并赔偿“命价”6000元，被害人亲属方才罢休 (p205-206)。
类似的案件在西北民族地区，尤其是藏族地区最为常见。不过，在西部其他民族地区，也会经常看到这样的案件。比如在四川凉山，许多彝族群众的行为实际上常常也受国家制定法和该族习惯法的双重规范，一个案子往往要经过两次判决，即一次由国家司法机关根据法律判决，一次由家支根据彝族习惯来判决。问题在于，这样便出现了针对同一案件同时存在两套不同救济的奇怪局面：国家依法对犯罪的处罚，无论从重还是从轻，均不能令当事人感到满意。除非获得合理的“命价”，受害方往往会寻仇不已。
个案7：在一起故意伤害致人死亡案件中，原加害人隆巴在刑满（7年）释放后又为原被害人的兄弟项秀所杀，而在后者刑满（12年）释放后，隆巴家族又欲复仇，致其流浪异乡，直到后来该地区活佛出面以宗教形式调解此案，项秀一家才得以回到原地居住 (p202-203)。
个案7的情形说明，国家法与民间法并行实施是解决此类案件的唯一可行的办法，任何厚此薄彼的作法都无助于国家法与民间法的和平共处，反而有可能使矛盾激化。因此，我们看到的更多的情况是，判归判、赔归赔，国家的制裁与民间的赔偿并行不悖。然而，在国家法既不愿放弃管辖权，又不能完全替代民间惯习的情况下，加害人必须接受双重的制裁才能重新获得平安，这对他（她）们显然是不公平的。据调查，当地司法人员多认为，在少数民族地区只有以同样的方式处理同样的案件，才能取得良好的社会效果。不过，也有些人担心这样做的结果可能使赔命价的旧俗最终合法化。考虑到这类案件发生的特定时空背景，当地政法机关的作法实属无奈之举。
另外，在西部农村地区的婚姻缔结关系中，也大量存在着国家法与民间法并行实施的情况。比如，国家法规定的结婚的条件及程序当事人均能恪守，但民间法中的婚约习俗、订婚仪式、请客送礼等也照行不误；在这种情况下，国家法与民间法二者秋毫无犯，各司其职。当然，一些固有的民间习惯法，如父母之命、媒妁之言等已大都消失，只是在一些边远贫穷山区尚有存留。
四、“相反相成”：国家法与民间法交错实施
严格说来，上述个案5、6、7只是表现出了国家法与民间法“各行其是”的平行关系，并非是实质性的交错关系或相融关系。只有当在同一案件的审理中，将国家法与民间法规范加以整合而锤炼出一种单一的适用规范时，才能真正体现二者的交错互动。因而，此种情形多发生于基层法院的司法活动之中，法官的“穿针引线”和巧妙中介是不可或缺的。通常表现为国家法对民间法的“格式化”和民间法对国家法的“反格式化”的反复互动。这已不再是一种任何意义上的包容关系，而是在特定制度性机制（比如能动司法）保障下所实现的互养关系。该种类型的互动关系往往孕育着制度创新的契机。
个案8：两位农民长期以口头协议的方式共同使用一头耕牛，并形成了只有民间法才能解释一种“搭伙”关系，后发生纠纷而诉诸法院。法官面临规则选择的两难困境：以“搭伙”关系处之，则会使现行的民法规范失去用武之地，并有违法裁判之嫌；以现行国家法来审理此案，又缺乏明示的法律规范可资适用。最后，法官只好将本案解释（实质上为“建构”）为“合伙”纠纷进而使其进入司法程序，并以“合伙”纠纷的名义处理了这一起实质上的“搭伙”纠纷案件 (p201-204)。
在个案8中，国家法只是在“名义”上对民间法进行了“格式化”（即将民间法所认可的“搭伙”确定为法律上的“合伙”），给该案纠纷的性质贴上了一个国家法的“标签”，旨在使该案事实能够进入国家司法机器之中并被“解读”。但法院在分割财产时却按事实上的“搭伙”而酌情处理。国家法此时强调的只是规则的统一，或者说是“名正言顺”，而民间法（“搭伙”）所体认的正义原则却在“幕后”得以实现。故在本案的运作过程中，国家法与民间法可以说是“互为表里”。
如果说个案8是由于事实问题而引发的国家法与民间法的交错实施的话，那么在规则适用层面亦会导致国家法与民间法的交错实施。这主要是基于对一种纠纷的有效解决（即如何“摆平”纠纷），而非严格意义上的依“法”裁判。
个案9：某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工，在同村的另一位男子W的引诱下，妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系（Q称是先强奸后通奸）。其丈夫回来得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”，多次打骂W，并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会出面调解，W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”，但要求M保证,私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价，继续纠缠并威胁W。W感到自己和孩子的人身安全受到了威胁，为录求保护，将此事反映给村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。面对W的起诉，M异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，M提出反诉，认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元.。
面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W的诉讼请求，也没有轻易拒绝M的诉讼请求。而是模棱两可地对此案进行了调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得W接受了对他实行拘留的决定；而另一方面，法院又用这种拘留作为一种交换条件之一，要求M做出让步。经法院同双方做工作，和解终于达成了。协议规定：（1）W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元；（2）M停止威胁、骚扰W及家人，后，双方均不得挑起事端（对于W来说，这意味着不得再去“找”这位妇女）；（3）本案受理费600元，W承担400元，M承担200元。协议达成的当天，在“班房”里安全且自明其妙地待了13天的W被释放了。W对自己的遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢调解此案的法官。而M则很快携带自己的妻子离村到城里去打工了 (p243-244)。
可以发现，法官在对个案9的处理中，国家法或民间法分别成了法官说服对方当事人的筹码或者说权力资源，并使二者保持平衡。在该案中，法官的行为很难说是行进在法律的“轨道”上，毋宁说是在国家法与民间法之间“和稀泥”。应该说，此种情形在中国的基层司法中，具有普遍性。基层法院的法官生存于一种特定的制度夹缝之中，是一个被深深地“嵌入”国家法与民间法之间的制度角色。处于对自身利益的谨慎考量，一方面，基层法院的法官必须在形式上尽量遵循国家正式制定法的要求，以符合上级法院维护法制统一的意愿，以求自身职位的稳固进而有升迁的希望；另一方面，又不得不充分考虑乡土社会的传统生活习俗和习惯的要求，以求息事宁人和维护乡土社会的既有秩序，至少也要在案件的处理中对判决能否有效执行有所预期，以确保自己的司法裁判得以顺利实现。这样既维护了司法者在乡民面前的威信，又能避免和防止民怨发生和激化矛盾，这是乡土社会的法官借以维护自己的合法性地位和实现自保的一个明智之举。故基层法院的法官在处理大量的乡土社会的民事纠纷时，常常穿行于民间法与国家法之间，并在两者之间进行谨慎的考量和必要的衡平，以求巧妙的化解纠纷，处理案件。中国基层法院法官的这种作法，表面上确有规避国家法律的嫌疑，但却常常孕育着制度创新的契机。也正因为如此，才使基层司法制度研究具有了现实中国法学理论创新的战略意义。而这一点，往往被许多学者所忽视。当然，中国基层法院的法官也并不是“随心所欲”地、“得心应手”地游曳于国家法与民间法之间，如何取舍，有时往往冒着极大的风险。
如果说在个案9中法官为了处理纠纷而对国家法与民间法进行“相机抉择”的话，那么案件当事人尤其是W其实也机会主义地利用了国家法和民间法，并以此来论证自己行为的正当性，进而增加谈判筹码。类似的个案还有：
个案10：村民F偷同村G的牛，结果被G抓到，G向F强要5000元作为对F的处罚，F无法拿出这么多钱。在G的紧逼之下，F主动向派出所报了案。派出所制止了G的行为，处于F200元罚款 。
个案10在民间法的视野中来看，与个案9有一个共同的特征就是，“恶人先告状”，被告人对国家法和民间法采取了“投机”的心态。个案9中的W和个案10中的F实际上已经预料到了法院和派出所将如何处理自己，“两害相较取其轻”，W和F有充分的理由选择国家法。也正因为时常有类似的情况发生，有村民由此认为“法律（国家法）是保护恶人的”。因此可以说，在个案10中，派出所严格依“法”处理案件，其效果很难说就比个案9的处理好。无论如何，国家法与民间法的交错实施所达致的良性互动，在处于社会转型期的中国乡土社会，应该说具有某种语境化的合理性。
四、“心照不宣”：国家法迁就或放任民间法
由于以制定法形式出现的国家法不可能通过法条来涵盖社会生活的各个层面，由此在国家制定法中给民间法预留一定的空间来补充国家法的疏漏和缺憾，不仅是可能的，而且也是必要的；同时，在一些民事领域中，国家法也会迁就一些在具体制度层面有违于自身的民间法的适用，这主要是预期到这样的民间法存留的时限以及它对国家法之基石的微弱影响，当然也有节约司法资源等成本收益方面的考虑。这样，当我们看到一些有违于国家法的民间法在国家法的眼皮底下仍然活跃而国家法却对其“视而不见”时，也就不足为怪了。
个案11：2000年4月村民E偷东西被发现，逃跑后又被人抓回。E是村里的惯偷，这一次彻底惹恼了村民。E被抓回村的当天夜里，被数十位村民拖到学校用绳子捆在操场上放着，众人一阵拳打脚踢并用石头砸，E当场丧命。对于E的同伙，村委会干部邀请派出所和村公所有关人员参加了村民大会，在村民会议上村民一致要求对E的同伙处以每人1000元罚款，用这些钱请全寨人吃一顿饭。经当事人请求，罚款改为每人800元。派出所和村公所同意了这一决定。同时，派出所还对打死E的案件进行了调查，根本无法查清是谁组织了这场血案。但有一点可以肯定：村委会干部不在场，且自始自终没有参与事件中的任何一个环节 。
从表象来看，个案11的发生似乎与国家法没有什么关系，但恰恰相反。针对E屡屡偷盗的行为，村民们并非没有想到通过法律途径来解决，相反是因为他们很清楚报案的结果是什么，“派出所抓去关几天，罚几百元，还不是放出来了”。显然，村民们对法律如何处理这类案件是有明确预期的，他们需要的是对偷盗的有效打击和控制。在这样的背景下，他们便无奈地“创造”了这样一条残忍的习惯法。值得关注的是，作为“局外人”的村干部其实知道此案的全过程，他们只所以采取“隔岸观火”的策略是因为他对自身的职责和地位很清楚，因为他一旦介入到事件中，没有理由让E如此死于非命；但另一方面，他们对于E这种人的做法其实也很厌恶却无可奈何，他们有理由默认村民们的做法。村民选择风高月黑的夜晚完成对E的制裁，意图旨在模糊共同“施暴”中的主从关系，以制造“法不责众”的抗辩事由。而村委会事后邀请村公所和派出所参与村民大会，一则表明自己“清白”，二则变相向以派出所为代表的国家法示威，表明民意难违。这是村委会在民间法和国家法的制度夹缝中寻找双重合法性或制度性保护屏障的一种策略选择。派出所和村公所对村民大会决议的承认，更是耐人寻味。是村民的习惯法战胜了国家法，还是派出所忘记了自己的身份？看来，这更像是派出所与村民集体心照不宣的默契。至于村公所，更是不会反对，因为他们对村民的做法也是“心知肚明”。当然，作为国家法的代表，派出所和村公所在类拟场合都会象征性作出捍卫国家法的“样子”来，以预留其合法性的基础。展示国家法的“符号”意义，其实具有重要的潜在功能，比如日后国家法一旦释放其真正“威力”时村民有心理上的准备，所谓“有所不为而后有所为”。
个案12：龙大轩先生在四川理县蒲溪乡政府调查时，发现一份行政处罚决定书，该决定对下属蒲溪村大寨组杨正清，色尔村王国清、奎寨村王志刚等人种植罂粟（均在3000株以上）的行为作出“限期铲除”的处罚，按当时通行的全国人大常委会《关于禁毒的决定》，前述行为已触犯刑律，但按当地习惯，种植罂粟只是为了解济高山求医不便的困难（罂粟是止痛药），为习惯法所认可，故基层执法者并未严格依法定程序论处 。
这说明，在国法精神与地方习惯发生冲突而难以调合时，基层执法者为使裁决能够有效执行，有时会“巧妙”或“拙劣”地规避法律，这样既有防止某些严重违反国法的行为再度发生，又要避免给民间良善风俗造成严重危害，“执法必严”的法治原则，此时此地，似乎成了仅能使空气发生颤动的口号，这与其说是法治难以深入的一个原因，毋宁说是民间众生无奈之中作出的选择。个案12中，民间法的“刚性”效力归根到底是由当地的物质生活条件所决定的（缺药少医、交通不便）。
上面只是对国家法迁就或放任民间法的一个典型个案剖析。在诸如婚姻、继承等民事领域，被国家法迁就的民间法也并不少见。比如在于贵州水族和布依族聚居区，“女方婚后未生男孩或无生育能力，不管原妻是否同意，男方讨小老婆都被认为是天经地义的。甚至有的妻子主动介绍，促成纳妾；宗族亲属积极撮合重婚，重婚行为这里不仅不受谴责，反而得到支持，有的还大办酒席明媒正娶。”又据三都水族自治县水龙区统计，自1978年至1982年，该区发现重婚148起，其中有的是原妻不育，有的是没有男孩，有的是把生活困难或者有残疾、生活能力弱的妇女接到家中同吃同住。有的重婚甚至是由原妻出面给丈夫找的 (p472)。此类情形均涉及民族地区的特殊性，即当地民众在婚姻问题上大多“从俗不从法”，男女青年只要按当地民族习俗确定婚姻关系后，双方都不能反悔，倘有一方反悔，另一方聚众到其家中牵牛杀猪、毁坏财物，皆被认为理所当然。面对此情，基层政府和司法组织自知能力有限而“民风顽愚”，故多采取迁就或放任的态度。个中原由，梁治平先生曾一语道破：“习惯法所以保有如此顽强的生命力，部分源自其自身小传统和性质，部分则因为赖以存在的社会生活尚未被在根本上改变” (p182)。
五、“狭路相逢”：民间法与国家法公然冲突
在前述国家法与民间法并行实施的情形之下，二者尚可相互容忍，各司其职。在这种对峙状态下，二者的矛盾尚未白热化；而在有些场合，国家法所无法容忍的民间法竟想“与虎谋皮”，此时，正面冲突的发生几乎无法避免。这主要是由于西部民众对民间法的根深蒂固的信念所造成的。
个案13：哈尼族青年普某，在两年中数次砍伐其所住山寨附近林场的树木，开荒种田，无视林场工人的阻拦，大打出手，致人伤残。后经法院审理，被判处有期五年。该案中，普某被依据国家制定法判刑，可是他砍伐树木的行为在其习惯法中却是允许的。普某家住哈尼族山寨，世代务农，在他居住的地区，每个村寨都有一个固定的地域。在人们的观念中，村寨子的土地全归寨人所有。但寨子与寨子之间的山林或荒山及原始森林则长期被人视为无主财产，任何人都有占有和使用的权利。对这些土地，传统的占有方式是“先是预先选定一片山林、荒山、原始森林，在四周砍出一道空隙，作为要占土地的地号，然后沿着这条地号线，在一定的距离插上一根树木制定的十字架，作为占地樗，或者在自己的开发地点把一根已砍倒的树从中劈开，架一栏木，表示此地已有人占领”。岁月流逝，然而这种与当时生产力发展水平相适应的占有形式却未因社会制度的变更而发生变化 (p387-388)。
在西部一些少数民族的观念中，直到今天，类似个案13中的这些占有形式仍然被视为自古而然，天经地义。在西部农村实行生产责任制后，人们按实际情况和家庭人口数量分得土地必然有限，传统意识驱使他们自然而然把目光转向附近属于国家或集体的土地和山林，并视其为“无主财产”，按“先占原则”乱砍乱伐，放火焚烧，开垦新田。尽管类似犯罪行为在本民族习惯法中是合乎规范的，但却触犯了国家制定法，这实际上是民族习惯法与国家法在实施中的冲突。
个案14：1988年11月，青海黄南藏族自治州同仁县韩某兄弟两人至河南县为其妹操办婚事，遇到河南县待业青年林某等人酒后故意挑衅，韩某兄弟借道离开，后又遇上该群人，林某率先用棍击伤韩某。为保护本人生命免遭危害，韩奋起自卫，将林某捅死。此案经黄南州人民检察院审查，认定韩某的行为属正当防卫，判定不负刑事责任。但死者家属却纠集本村群众数十人，多次到州检察院又哭又闹，严重干扰了检察院的工作秩序。翌年3月，死者家属又纠集多人两次到韩某家砸家具、打人，迫使韩某兄弟四处躲藏。为了避免复仇打斗继续发生，韩某前后支付包括现金5200元，及其他物品总计价值6000元的命价，才算了结此事。事实上，由于国家法与民间习惯的价值尺度不可能尽同，通常遇到的情形是制定法的处理结果不符合地方民众的思维方式。例如90年代初，四川茂县黑虎乡发生一起偷牛案，法院以盗窃罪判处被告三年有期徒刑并赔偿受害人500元经济损失，受害羌民对判决极不满意，数度上访，认为法院判不判刑他不管，定要被告人赔偿自己耕牛被盗发生的全部损失，要么就让被告为他家做三年苦力 。
个案14可以说是一个民间法与国家法公然冲突的典型案例。在该案中，国家法与民间法的知识理念和价值信仰简直无法沟通，这是二者发生正面冲突的根本原因之一。
此外，在一些成文的家法族规中也直接规定着与国家法相冲突的内容。由于家法族规是以禁止性、惩罚性规定为其特性，而宗族并非国家的基层政权，又非法律认可的基层自治组织，宗族对族人并无强制或惩罚权，因而新族规中出现的有关强制、惩罚的规定往往是与国法相冲突的。例如，国家的《婚姻法》规定，同姓之间可以结婚，寡妇更是可以自由改嫁。有些新族规禁止同姓婚姻，干预寡妇改嫁，便违反了《婚姻法》。国家的《继承法》明确地规定了财产所有者有自主地选择财产继承人的权力，妻子是已故丈夫的第一财产继承人。有些新族规剥夺与同姓结婚者以及改嫁寡妇的财产继承权，也就违反了《继承法》。根据国家有关行政处罚法规的规定，罚款是行政机关对违反法规的当事人的一种处罚方式。而宗族既非合法的基层或基层自治组织，因而宗族并没有罚款权，一些新族规中有关罚款的规定于法无据，显然是非法的。如果强行索取，那近似敲诈勒索。还值得一提的是，一些重建的或尚未重建的宗族虽未制定成文的族规，但在为人命、水源、坟山等事端与其他宗族发生冲突时，他们有时会订立临时的族规。这些族规往往能起到强制本宗族成员参加大规模械斗的作用。这样的族规，也显然严重地违反了国法 (p218)。
国家法与民间法之间公然冲突的情形在目前的西部地区已不多见，但由此所昭示的法治问题却发人深省：其一，一些固有的民间法为何如此强韧，为何能在当代的乡土社会仍有其存留空间？其二，国家法所承载的正义观念是否具有普适性？如果答案是肯定的。为什么乡民会以自己所体认民间法来对抗国家法呢？看来，问题的求解还得求助于冲突背后的特定语境以及深层的社会经济逻辑。一方面，民间法的知识传统与作为另类知识体系的国家法无法沟通而不能相互理解，即国家法所体现的实质正义不为乡民所认同。质言之，国家法与民间法之间的强控制与自治性、聚合性与分散性、社会性与个体性之间的张力是二者无法彻底沟通的根本原因。这也说明二者的矛盾是绝对的，而统一则是相对的。完全或一劳永逸的解决二者之间的冲突无疑是一种乌托邦式的幻想。另一方面，民间法所承载的知识理念已完全内化为乡民的一种内心信仰，加之对乡民缺乏国家法知识及其理念的先期培养和系统灌输，这便形成了国家法与民间法的深厚“隔膜”，“冰冻三尺非一日之寒”。因此，必须在国家法的创制理念，执法方式，以及民间法资源的重新整合等方面进行一番全面的反思和彻底的改革，才能从根本上解决问题。
综上所述，在西部地区，国家法与民间法之间呈现出矛盾、冲突、妥协、整合等多种复杂的互动关系，这种全方位的实验性效果是前所未有的。“在以往，代表不同类型知识的制度和传统的竞胜实际上不绝于史。不过，今天这种国家一方面力图使自己区别于社会，另一方面又试图深入并且控制社会的情形，在中国历史上可以说从未发生过。因为同样的历史原因，正式制度与非正式制度、大传统与小传统之间在知识上的分歧和对立，在过去也从来没有达到今天这样的程度。” (432) 从发展趋势来看，伴随西部大开发的进程，大量的国家法规则及其执法力量将进入西部，国家法的权威必将得以强化，而民间法将可能渐趋式微。这种迹象目前已显现出来。这主要表现在民间法赖以有效运行的社会组织基础开始急速瓦解：一方面，随着村委会行政化及其所导致的基层政权的强力控制，乡村中原有的乡绅、社会贤达、宗教等民间权力资源受到挤压而大量消失，使乡规民约失去民间依赖而无法独立支撑起村庄治权；另一方面，随着计划生育政策的推行以及包产到户等市场化取向的改革，具有深厚传统的宗族关系正处于急剧的消解之中，由此导致仰赖于宗族力量方能加以整合的家法族规面临解体的局面。因此，作为一种规范性制度的民间法已开始逐渐丧失其自治性。然而，退居为观念形态的民间法仍然深深植根于乡民的内心之中，并且在乡土社会的经济形态和生活方式发生根本变化之前，民间法将继续以其他各种形式存在，并发挥其效力。在中国法治秩序建构的当代语境中，需要我们从多视角来透视这个事关中国法治未来的重大课题。
从学术视角来看，目前，在有关民间法与国家法问题研究的方法论上，亟待创新。当务之急是要放弃国家法视野中的“驼鸟政策”，改变上帝式的、全景式的叙事模式，并矫正其偏狭；应更多从民间法或乡民的视角和语境来研究国家法与民间法的互动关系。这样，我们就可以借用哲学阐释学、法律人类学、新制度经济学、信息经济学以及社会生物学等众多新型学科的方法论“工具箱”来剖析相关问题，进而拓展和深化对国家法与民间法之互动机理的研究。比如，以哲学阐释学原理来分析，乡民信仰的民间法作为在特定时空条件下传承和积淀下来的地方性知识，其实就是一种“成见”（前见，或前结构），其在遭遇国家法知识时，必然会与之发生“视域融合”，故作为一被理解的“误解”的发生是不可避免的；以新制度经济学和信息经济学的原理来分析，乡民对各种规则机制抱一种机会主义态度是一种正常现象，其目的旨在对各种制度机制进行“交易成本”之考量，在信息非对称的情况下，乡民依自己熟悉的习惯法处理纠纷，可降低交易风险；从哈耶克的“自生自发秩序”的原理分析，民间法更多乃是一种“未阐明的规则”，是不断流变和自调适的，因而也是最有“地气”的，故可以成为“阐明的规则”即国家法的“源头活水”，是国家法得以有效运作的一个基本的背景性存在。
从现实角度来看，西部地区的民间法的确具有超乎寻常的韧性和历史惯性，在很大程度上制约着西部地区国家法调控目标的实现。因此，如何在二者之间进行理性沟通，事关整个西部社会法治化目标的顺利实现。结合西部具体情况，我认为，处理国家法与民间法之间的矛盾和冲突，当务之急是进行两项制度革新：其一是进一步明确西部各级法院的独立司法职能，尽快建构西部地区法院的司法审查制度，进而主要通过司法的途径来处理国家法与民间法之间的矛盾和冲突，并在司法实践层面上通过灵活的规则解释来实现制度创新（要旨是在国家法与民间法的沟通性上，实现从党派化政策向契约性法律的转变）；其二是尽快制定西部民族地区的民族区域自治法，以建构西部地区民族习惯法与国家制定法之间的缓冲地带。在西部民族地区，法律多元主义的格局一直是这些地区法律文化的实质特征之一。如何实现诸如民族习惯法、宗教法等各种法律渊源之间的相互调适，即如何既能满足国家对法的统一性的要求，又能保证各民族法律传统的自我独立和合理继受，或者说如何恰当地处理法的国家属性和民族属性之间的关系尺度，是一个令古今中外的政治家和法律家颇费思量的问题。制定西部地的民族区域自治法可以为国家制定法与西部民族地区的习惯法之间的相互沟通和对话提供桥梁和调适依据，此乃是西部社会法治本土化与现代化之间实现良性互动的基础性条件之一。
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11梁治平. 乡土社会中的法律与秩序 . 王铭铭、王斯福主编. 乡土社会的秩序、公正与权威 . 北京：中国政法大学出版社, 1997.
12梁治平. 清代习惯法：社会与国家 . 北京：中国政法大学出版社，1996.
13张冠梓. 论法的成长──来自中国南方山地法律民族志的诠释 ]. 北京：社会科学文献出版社，2000.
关键词： 中国西部；国家法；民间法；互动；变迁
作为透视中国法治进程中的现代化与本土化冲突的典型分析视角，国家法与民间法之间的互动关系已引起了法学界的高度关注。事实上，国家法与民间法之间的矛盾在“家─国”同构的中国封建社会时期，基本上是不存在的，二者往往是相互支援和相互补充的。因为那时的中国，从严格意义上说还是一个强调伦理宗法关系的文化共同体，而非现代意义上的民族国家，因而在官府创制的国法与家族创制的家法之间具有达成“共谋”或相互“默会”的条件与可能。尤其是在清代，从中央政府到地方官府都要利用家法族规来作为国法的补充，对家法族规中与国法不符的内容多取宽容的态度。“因此，在一千多年间，相符与互补是家法族规与国法之间关系的主要方面，而差异与冲突则是两者关系的次要方面。” (p187)然而，自大清修律始，伴随着富国强兵、建立统一的现代民族国家的世纪梦想，从西方移植进来的大量的现代性法律制度对中国社会展开了全方位的“格式化”征程，承载着更多传统法律文化基因的家法族规等民间性法律制度遭遇了前所未有的重创，中国传统社会的宗法伦理秩序结构开始逐渐解体。但引人关注的是，这些固有的民间法并非不堪一击，当现代性的国家法律制度摧毁其制度外壳的同时，固有的民间法在一些新生的习惯法和非正式制度的支持下开始退居为内化的观念形态，进而顽强地生存下来。
在当代中国，民间法往往作为国家法的相对面而存在，其表现形式有地方习惯法、家法族规、以及未成文的村规民约等等。其中除了一些固有的民间法之外，大部分已属于吸纳了传统因素的新生的民间法。这些民间法往往是在传统伦理宗法秩序和现代法治秩序的夹缝中生长出来的，是二元秩序结构的必然产物。国家法与民间法的冲突实质上意味着更多具有西化特质的法律制度与更多承载着传统因素的法律文化之间、法律的普适性与地方性之间、法律一元与法律多元之间的矛盾与冲突。这种现象在中国西部尤为突出。当然，矛盾与冲突并不是国家法与民间法互动的唯一形式，二者在特定情势下还存在着相互交融或交错的关系。在中国西部，国家法与民间法的互动呈现出纷繁复杂、迷离扑朔的局面，其基本形式可概括为以下六种：国家法强行而民间法退缩、民间法置换或规避国家法、国家法与民间法并行实施、国家法与民间法交错实施、国家法迁就或放任民间法、民间法与国家法公然冲突。有无国家法与民间法水乳交融、同一不二的情形？在理论上有这种可能。但这更多乃是民间法发挥自调适功能的结果。作为实践理性之产物的民间法，是乡民地方性知识的结晶，具有流变性、自恰性和能动性等品格，被国家法完全消解是不可能的。故本文将主要考察上述六种互动关系。从历史发展的总体趋势来看，在中国西部，国家法的地位逐渐增强，而民间法的地位逐渐下降。
一、“反客为主”：国家法强行而民间法退缩
通过“送法下乡”的途径来推动中国的法制现代化进程，是中国建构现代民族国家的一个重要组成部分，期间伴随着统一的国家法对广大乡土社会民间法的全方位“格式化”征程──因为国家法“这种又新又大的传统，引入的初衷就含有浓厚的改造民间的冲动。” (p495) 为保证能够在远离自己权力中心地带的“客场”取胜，国家法在每一次下乡之前，一般都要“武装自身”，以“集中兵力，各个击破”，这样方能在“制度”上最终“收复”游离于国家权力之外的广大乡土区域，实现国家权威的全方位重建。强世功在陕北遇到的一起县法院下乡“依法收贷”案中便展示了这样一种权力运筹策略──“人民法庭庭长因此带着信用社的人下乡收贷，他们不仅从县农工部租了一辆小面包车，而且请了派出所的民警，‘以壮声势’。” (p28) 由于事先的精心准备，国家法往往能出奇不意地获取胜券，从而取得一次次战术上的胜利。当然，国家法只要有其足够的力量支撑，它就能够对“特立独行”的民间法发起正面阻击，进而实现其可欲的法治秩序统一化或“一体化”的目标，此时的民间法往往只有招架之功，而无还手之力。几年前上演的并被中国法学界广为评论的两部西部法制影片，实际上典型地反映了民间法在遭遇国家法时所面临的几度尴尬和无奈的情形：
个案（《秋菊打官司》）1：该案讲的是西北农村中的一个纠纷处置（而不是解决）。为一些并不很紧要的事，一位农民同村长吵起来了，骂村长“断子绝孙”（村长的确只生了四个女儿）。这种话在中国的社会背景（尤其在农村）下是非常伤人的。愤怒的村长因此和这位农民打了起来，向村民的下身踢了几脚。村民受了伤。这位村民的妻子秋菊为此非常愤怒。她认为，村长可以踢她的丈夫，但不能往“那个地方”踢。她要讨个“说法”，大致是要上级领导批评村长，村长认个错。经过种种努力，最后在一位律师的帮助下，上级派来了公安人员调查，发现该村民受到了轻伤害（但不是下身受到伤害），应当受到治安处罚。村长被抓了起来，判处了15天行政拘留。但是在秋菊被告知这一决定，村长被带走之际，秋菊说，怎么把人给抓了，我只是要个说法。她跑到村外的公路边，看着远去的警车，满脸的迷惑不解：她不懂得为什么法律是这样运作的。
个案（《被告山杠爷》）2：简单说来，山杠爷是一个非常偏远的、据说治安秩序很好的山村（县乡的治安人员都从来没有来过）的村党支部书记。他个人品质很好，非常受人尊敬，但他的职责和品性也使他与村里的一些人不时发生冲突，有时他甚至采取了一些不合法的手段强迫村民。村里有个年轻媳妇虐待婆婆，甚至打伤了其婆婆，受到了全村人的谴责。山杠爷看不过，在该媳妇屡次打骂其婆婆的情况下，命令人把这个媳妇抓了起来，游了村。游村是一种非常严厉的民间惩罚方式。羞愧和愤恨之下，这个青年妇女跳河死了。事情捅到了上级司法机关，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁，侵犯了公民人身自由权。
透过这两部电影，我们看到，当正式的国家法律来到西部乡土社会之后，西部地方性的“法律”就处于一种极其艰难的局面。一方面，正式的法律制度没有或者没有能力持续地或经常地提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止或无视那些与正式法制相违背的“法律”实践。在个案2中，乡民们就面临着这样一种困境：虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到（山高路远），无法管（“不告不理”），同时还不许乡民自己管。这岂不是要破坏人们社会生活所必须的秩序吗？我们应当责备山杠爷不懂法吗？可为什么他要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过他们什么利益呢？ 个案1中，秋菊的迷惑从另一个角度说明了制度供给的问题，制度供给的不适用，“产品”的不对路。她仅仅是尝试性地诉求了正式法律，而她不仅没有获得她所希望的“说法”，而且无法理解正式法律运作的结果；她无意伤害他人却事实上伤害了他人，原来是她有理的现在却似乎亏了理，她自己今后的境况甚至可能比以前更加不利。“一次遭蛇咬，十年怕井绳”，她和无数个他或她怎么可能很快接受这种令他（她）们尴尬的正式的，据说会保障他（她）们的权利并带来实际利益的现代法律制度呢？ (p30)
因此，在西部社会中，尽管国家法在向民间法发起的一次次战役中最终获胜（有时也无需发动“战役”，而只是国家法的正常实施），使民间法受到挤压，其权威也开始旁落。然而，国家法，尤其是其人格化代表（法官、警察等）并未或不想长驻乡里，“客场”取胜后便“人走茶凉”。在这里，村民们仿佛看到的是国家法的一场“既兴表演”，抑或更多是国家法的一次“突然袭击”。孰不知，被村民们所世代信仰的并据以建构村落秩序的民间权威几近摧毁，留下的是无法短时期弥补的秩序真空。对此，费孝通先生早在50年前就意识到这一问题的后果：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。” (p58) 贺卫方先生对此也深感忧虑：一方面，立法越来越成为单纯的国家行为，非国家的组织、团体不得染指法律的制定，“大写的法律”成为强势“话语”，“小写的法律”愈发削弱。另一方面，法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生，一些通行数百年甚至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的条件下用一纸法令加以禁止，这是颇堪忧虑的事情 (p40-41)。
二、“利害相较”：民间法置换或规避国家法
西部地区多元法律的存在使得西部社会成员尤其是少数民族有了进行多重选择的可能性，在处理纠纷时，他们大都倾向于选择双方都自愿遵循的规则，选择有可能获得更为有利后果的规则。也就是说，以机会主义的态度来选择“交易成本”最小，但收益最大化的规则是西部少数民族解决纠纷的一种经验认知，或者说是一种实践理性。一般而言，由于他们考虑到在运用国家制定法时的不经济，以及由于知识的局限（国家法与民间法是两种不同的知识资源）而不能预测要引起的缺乏实据的风险以及相应的机会成本（如审判久拖不决、判决不能执行等）。因此，他们往往更倾向于优先动用本民族的习惯性法律，而将国家法予以置换或规避，即所谓“私了”。观察发现，在更多的情形之下，国家法被民间法规避乃是当事人基于某种“成本效益核算”的结果，即“理性”考量国家法与民间法两种解纷机制的成本和收益，最终可能会选择交易成本最低的民间法来处理纠纷。下面便是一个典型的个案：
个案3：一位男青年甲爱上了别一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付人民币3，000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10，000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5，000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证 (p43)。
需要说明的是，个案3中这一规避法律的私了最终还是被政府发现了，婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。然而，这一“失败”的法律规避行为并不能说明在民间社会中不存在法律规避，而是恰恰相反，这种现象在民间社会其实是大量存在的。在西部，诸多类似的案件表明，当事人之所以规避国家制定法而选择双方和解或“中人”调解的私了方式，是因为私了对双方都更为有利；而之所以可能进行私了，合作规避不利的国家制定法的结果，重要的是在这一交易中双方是熟人，他们都生活在农村，相距不远，分享了地域的和文化的空间。这种限制条件使他们便于相互沟通、理解，同时由于私了双方在这一纠纷处置之后还必须在这一空间中继续生活下去，也就迫使他们更乐意采取一种妥协、合作的态度。从博弈论的观点看，此案中的私了实际是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的一种最佳选择。
另外，在西部某些民族地区，伴随着家支习惯法的复兴，法律规避的现象更是屡见不鲜。四川凉山彝族社会的固有法律主要体现在家支方面，源远流长的家支深深扎根于这个民族的观念中，其习惯法在该族社会中的影响和实际运用一直持续到今天，在调解纠纷、调处案件等方面也起着重大的作用。
个案4：冕宁县有一彝族人用汽枪打鸟，误伤一名汉族小孩。该小孩家长不到法院起诉，而是按彝族的习惯法向当事者索要现金3000元。肇事者家支闻讯纷纷出钱，很快凑齐 (p178)。
个案4中的情形便是典型的“私了”，其结果当然是导致了国家法被规避。类似现象其实是大量存在的。据有关人员在凉山昭觉县伙罗村调查统计，该村1983年发生的民事纠纷有80％左右是由家支出面调解平息的。有的案件，既使过去几十年了，根据国家有关法律、法规的规定已经大大不超过了诉讼时效，也时常按照本民族习惯法被拿出来重新审理或调解。当然，与此同时，家支复仇、包办或买卖婚姻、转房制、不同等级通婚的限制等习惯法，也随着家支的活跃而进一步复苏。家支习惯势力及其习惯法影响之大，在某些地区已使有些本应由政府出面解决的事务也被家支包揽。而它作出的一些纠纷调解或处理、处罚的决定，在现实生活中具有很大的约束力，有的甚至无视国家制定法及司法机关的裁决。
尽管法律规避在当代中国社会改革中具有制度创新的积极意义，但这也并不是全部。我们必须看到，这种方式也必定有损于法律制度的权威性和统一性，影响法制的建设。因为当正式法律存在时，任何允许或默许法律规避、土政策和协商解决问题，实际上已经对法制的权威性这类法律的形式因素造成了破坏；并且由于众多个案中，利害关系当事人在法律规避时所形成的地方性规则并不一致，也不可能一致，因此，这也就必然对法治的统一性、法律面前人人平等这样一些形式性价值有严重损害。如同前面分析的民间法被旁落的问题一样，国家法被置换或规避的现象，同样需要深入的分析和研究，而不宜作简单化的处理。
三、“各行其是”：国家法与民间法并行实施
在西部藏族聚居区，当地民族的习惯法不仅在大量的民事案件的处理中发挥着极为重要的作用，而且还涵盖和渗透到重大的刑事案件之中，大有“包揽”一切案件之势。这实在是一个令当地政府和司法部门颇感头痛的事情。诚如前述，国家法能够给民间法“割让”的领地，通常只是在民事领域，而对刑事领域是否介入以及介入的程度，乃是一个攸关国家法的威严及其生存的合法性根基的问题，是涉及法律主权的根本性问题，故国家法一般是不会轻易放弃的。据此，面对得寸进尺，争夺刑事管辖权的民间法，国家法毅然“我行我素”，坚持原则。这种情形通常表现为国家法与民间法“短兵相接”，各不相让，最终均实施于同一案件当事人，使当事人遭遇双重惩罚。此时，案件当事人往往成为国家法与民间法相互博弈的牺牲品。
个案5：1982年4月4日，16岁藏族男青年才夫旦由于被藏族女青年尕毛吉（16岁）嘲笑而与其发生撕打中，将尕毛吉当场打死。才夫旦被依法逮捕后，被害人的父亲、亲属以及部落群众20余人，联名写信给有关部门，要求释放才夫旦，并按当地习惯以赔命价方式处理此案。信中说：“认识到部落和眭平安的需要，被害人家的愿望以及部落内众人的心愿，郑重声明，请求宽大处理、释放才夫旦”；“经长辈和亲友的开导，认识到今天及后代人之间需要和眭团结，友爱安定……，请求释放才夫旦还家”。同时，经村里老人调解，被告人才夫旦家先后赔偿被害人家牛39头、马3匹。随后，海南藏族自治州中级人民法院以故意杀人罪从轻判处被告人才夫旦有期徒刑10年。该判决执行后，州、县检察院在调查中了解到，被害人亲属以及当地牧民和基层干部普遍认为，按照风俗习惯处理，赔偿了命价，就消除了矛盾，今后不会世代结冤，因此仍要求释放才夫旦 (p178-180)。
个案6：被告人闹者于1978年10月16日被生产队派遣看守草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹者头部，闹者则以刀刺中才秀左肩及左胸，致其伤重死亡。案发后，被告人闹者投案自首。经审理（再审），甘德县人民法院以故意伤害（致人死亡）罪判处闹者有期徒刑3年。1981年2月25日，闹者获假释出狱。被害人亲属（3人）闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致闹者逃回县公安局看守所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求请，后来又请宗教人士和原部落头人的后裔出面调解，并赔偿“命价”6000元，被害人亲属方才罢休 (p205-206)。
类似的案件在西北民族地区，尤其是藏族地区最为常见。不过，在西部其他民族地区，也会经常看到这样的案件。比如在四川凉山，许多彝族群众的行为实际上常常也受国家制定法和该族习惯法的双重规范，一个案子往往要经过两次判决，即一次由国家司法机关根据法律判决，一次由家支根据彝族习惯来判决。问题在于，这样便出现了针对同一案件同时存在两套不同救济的奇怪局面：国家依法对犯罪的处罚，无论从重还是从轻，均不能令当事人感到满意。除非获得合理的“命价”，受害方往往会寻仇不已。
个案7：在一起故意伤害致人死亡案件中，原加害人隆巴在刑满（7年）释放后又为原被害人的兄弟项秀所杀，而在后者刑满（12年）释放后，隆巴家族又欲复仇，致其流浪异乡，直到后来该地区活佛出面以宗教形式调解此案，项秀一家才得以回到原地居住 (p202-203)。
个案7的情形说明，国家法与民间法并行实施是解决此类案件的唯一可行的办法，任何厚此薄彼的作法都无助于国家法与民间法的和平共处，反而有可能使矛盾激化。因此，我们看到的更多的情况是，判归判、赔归赔，国家的制裁与民间的赔偿并行不悖。然而，在国家法既不愿放弃管辖权，又不能完全替代民间惯习的情况下，加害人必须接受双重的制裁才能重新获得平安，这对他（她）们显然是不公平的。据调查，当地司法人员多认为，在少数民族地区只有以同样的方式处理同样的案件，才能取得良好的社会效果。不过，也有些人担心这样做的结果可能使赔命价的旧俗最终合法化。考虑到这类案件发生的特定时空背景，当地政法机关的作法实属无奈之举。
另外，在西部农村地区的婚姻缔结关系中，也大量存在着国家法与民间法并行实施的情况。比如，国家法规定的结婚的条件及程序当事人均能恪守，但民间法中的婚约习俗、订婚仪式、请客送礼等也照行不误；在这种情况下，国家法与民间法二者秋毫无犯，各司其职。当然，一些固有的民间习惯法，如父母之命、媒妁之言等已大都消失，只是在一些边远贫穷山区尚有存留。
四、“相反相成”：国家法与民间法交错实施
严格说来，上述个案5、6、7只是表现出了国家法与民间法“各行其是”的平行关系，并非是实质性的交错关系或相融关系。只有当在同一案件的审理中，将国家法与民间法规范加以整合而锤炼出一种单一的适用规范时，才能真正体现二者的交错互动。因而，此种情形多发生于基层法院的司法活动之中，法官的“穿针引线”和巧妙中介是不可或缺的。通常表现为国家法对民间法的“格式化”和民间法对国家法的“反格式化”的反复互动。这已不再是一种任何意义上的包容关系，而是在特定制度性机制（比如能动司法）保障下所实现的互养关系。该种类型的互动关系往往孕育着制度创新的契机。
个案8：两位农民长期以口头协议的方式共同使用一头耕牛，并形成了只有民间法才能解释一种“搭伙”关系，后发生纠纷而诉诸法院。法官面临规则选择的两难困境：以“搭伙”关系处之，则会使现行的民法规范失去用武之地，并有违法裁判之嫌；以现行国家法来审理此案，又缺乏明示的法律规范可资适用。最后，法官只好将本案解释（实质上为“建构”）为“合伙”纠纷进而使其进入司法程序，并以“合伙”纠纷的名义处理了这一起实质上的“搭伙”纠纷案件 (p201-204)。
在个案8中，国家法只是在“名义”上对民间法进行了“格式化”（即将民间法所认可的“搭伙”确定为法律上的“合伙”），给该案纠纷的性质贴上了一个国家法的“标签”，旨在使该案事实能够进入国家司法机器之中并被“解读”。但法院在分割财产时却按事实上的“搭伙”而酌情处理。国家法此时强调的只是规则的统一，或者说是“名正言顺”，而民间法（“搭伙”）所体认的正义原则却在“幕后”得以实现。故在本案的运作过程中，国家法与民间法可以说是“互为表里”。
如果说个案8是由于事实问题而引发的国家法与民间法的交错实施的话，那么在规则适用层面亦会导致国家法与民间法的交错实施。这主要是基于对一种纠纷的有效解决（即如何“摆平”纠纷），而非严格意义上的依“法”裁判。
个案9：某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工，在同村的另一位男子W的引诱下，妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系（Q称是先强奸后通奸）。其丈夫回来得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”，多次打骂W，并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会出面调解，W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”，但要求M保证,私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价，继续纠缠并威胁W。W感到自己和孩子的人身安全受到了威胁，为录求保护，将此事反映给村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。面对W的起诉，M异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，M提出反诉，认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元.。
面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W的诉讼请求，也没有轻易拒绝M的诉讼请求。而是模棱两可地对此案进行了调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得W接受了对他实行拘留的决定；而另一方面，法院又用这种拘留作为一种交换条件之一，要求M做出让步。经法院同双方做工作，和解终于达成了。协议规定：（1）W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元；（2）M停止威胁、骚扰W及家人，后，双方均不得挑起事端（对于W来说，这意味着不得再去“找”这位妇女）；（3）本案受理费600元，W承担400元，M承担200元。协议达成的当天，在“班房”里安全且自明其妙地待了13天的W被释放了。W对自己的遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢调解此案的法官。而M则很快携带自己的妻子离村到城里去打工了 (p243-244)。
可以发现，法官在对个案9的处理中，国家法或民间法分别成了法官说服对方当事人的筹码或者说权力资源，并使二者保持平衡。在该案中，法官的行为很难说是行进在法律的“轨道”上，毋宁说是在国家法与民间法之间“和稀泥”。应该说，此种情形在中国的基层司法中，具有普遍性。基层法院的法官生存于一种特定的制度夹缝之中，是一个被深深地“嵌入”国家法与民间法之间的制度角色。处于对自身利益的谨慎考量，一方面，基层法院的法官必须在形式上尽量遵循国家正式制定法的要求，以符合上级法院维护法制统一的意愿，以求自身职位的稳固进而有升迁的希望；另一方面，又不得不充分考虑乡土社会的传统生活习俗和习惯的要求，以求息事宁人和维护乡土社会的既有秩序，至少也要在案件的处理中对判决能否有效执行有所预期，以确保自己的司法裁判得以顺利实现。这样既维护了司法者在乡民面前的威信，又能避免和防止民怨发生和激化矛盾，这是乡土社会的法官借以维护自己的合法性地位和实现自保的一个明智之举。故基层法院的法官在处理大量的乡土社会的民事纠纷时，常常穿行于民间法与国家法之间，并在两者之间进行谨慎的考量和必要的衡平，以求巧妙的化解纠纷，处理案件。中国基层法院法官的这种作法，表面上确有规避国家法律的嫌疑，但却常常孕育着制度创新的契机。也正因为如此，才使基层司法制度研究具有了现实中国法学理论创新的战略意义。而这一点，往往被许多学者所忽视。当然，中国基层法院的法官也并不是“随心所欲”地、“得心应手”地游曳于国家法与民间法之间，如何取舍，有时往往冒着极大的风险。
如果说在个案9中法官为了处理纠纷而对国家法与民间法进行“相机抉择”的话，那么案件当事人尤其是W其实也机会主义地利用了国家法和民间法，并以此来论证自己行为的正当性，进而增加谈判筹码。类似的个案还有：
个案10：村民F偷同村G的牛，结果被G抓到，G向F强要5000元作为对F的处罚，F无法拿出这么多钱。在G的紧逼之下，F主动向派出所报了案。派出所制止了G的行为，处于F200元罚款 。
个案10在民间法的视野中来看，与个案9有一个共同的特征就是，“恶人先告状”，被告人对国家法和民间法采取了“投机”的心态。个案9中的W和个案10中的F实际上已经预料到了法院和派出所将如何处理自己，“两害相较取其轻”，W和F有充分的理由选择国家法。也正因为时常有类似的情况发生，有村民由此认为“法律（国家法）是保护恶人的”。因此可以说，在个案10中，派出所严格依“法”处理案件，其效果很难说就比个案9的处理好。无论如何，国家法与民间法的交错实施所达致的良性互动，在处于社会转型期的中国乡土社会，应该说具有某种语境化的合理性。
四、“心照不宣”：国家法迁就或放任民间法
由于以制定法形式出现的国家法不可能通过法条来涵盖社会生活的各个层面，由此在国家制定法中给民间法预留一定的空间来补充国家法的疏漏和缺憾，不仅是可能的，而且也是必要的；同时，在一些民事领域中，国家法也会迁就一些在具体制度层面有违于自身的民间法的适用，这主要是预期到这样的民间法存留的时限以及它对国家法之基石的微弱影响，当然也有节约司法资源等成本收益方面的考虑。这样，当我们看到一些有违于国家法的民间法在国家法的眼皮底下仍然活跃而国家法却对其“视而不见”时，也就不足为怪了。
个案11：2000年4月村民E偷东西被发现，逃跑后又被人抓回。E是村里的惯偷，这一次彻底惹恼了村民。E被抓回村的当天夜里，被数十位村民拖到学校用绳子捆在操场上放着，众人一阵拳打脚踢并用石头砸，E当场丧命。对于E的同伙，村委会干部邀请派出所和村公所有关人员参加了村民大会，在村民会议上村民一致要求对E的同伙处以每人1000元罚款，用这些钱请全寨人吃一顿饭。经当事人请求，罚款改为每人800元。派出所和村公所同意了这一决定。同时，派出所还对打死E的案件进行了调查，根本无法查清是谁组织了这场血案。但有一点可以肯定：村委会干部不在场，且自始自终没有参与事件中的任何一个环节 。
从表象来看，个案11的发生似乎与国家法没有什么关系，但恰恰相反。针对E屡屡偷盗的行为，村民们并非没有想到通过法律途径来解决，相反是因为他们很清楚报案的结果是什么，“派出所抓去关几天，罚几百元，还不是放出来了”。显然，村民们对法律如何处理这类案件是有明确预期的，他们需要的是对偷盗的有效打击和控制。在这样的背景下，他们便无奈地“创造”了这样一条残忍的习惯法。值得关注的是，作为“局外人”的村干部其实知道此案的全过程，他们只所以采取“隔岸观火”的策略是因为他对自身的职责和地位很清楚，因为他一旦介入到事件中，没有理由让E如此死于非命；但另一方面，他们对于E这种人的做法其实也很厌恶却无可奈何，他们有理由默认村民们的做法。村民选择风高月黑的夜晚完成对E的制裁，意图旨在模糊共同“施暴”中的主从关系，以制造“法不责众”的抗辩事由。而村委会事后邀请村公所和派出所参与村民大会，一则表明自己“清白”，二则变相向以派出所为代表的国家法示威，表明民意难违。这是村委会在民间法和国家法的制度夹缝中寻找双重合法性或制度性保护屏障的一种策略选择。派出所和村公所对村民大会决议的承认，更是耐人寻味。是村民的习惯法战胜了国家法，还是派出所忘记了自己的身份？看来，这更像是派出所与村民集体心照不宣的默契。至于村公所，更是不会反对，因为他们对村民的做法也是“心知肚明”。当然，作为国家法的代表，派出所和村公所在类拟场合都会象征性作出捍卫国家法的“样子”来，以预留其合法性的基础。展示国家法的“符号”意义，其实具有重要的潜在功能，比如日后国家法一旦释放其真正“威力”时村民有心理上的准备，所谓“有所不为而后有所为”。
个案12：龙大轩先生在四川理县蒲溪乡政府调查时，发现一份行政处罚决定书，该决定对下属蒲溪村大寨组杨正清，色尔村王国清、奎寨村王志刚等人种植罂粟（均在3000株以上）的行为作出“限期铲除”的处罚，按当时通行的全国人大常委会《关于禁毒的决定》，前述行为已触犯刑律，但按当地习惯，种植罂粟只是为了解济高山求医不便的困难（罂粟是止痛药），为习惯法所认可，故基层执法者并未严格依法定程序论处 。
这说明，在国法精神与地方习惯发生冲突而难以调合时，基层执法者为使裁决能够有效执行，有时会“巧妙”或“拙劣”地规避法律，这样既有防止某些严重违反国法的行为再度发生，又要避免给民间良善风俗造成严重危害，“执法必严”的法治原则，此时此地，似乎成了仅能使空气发生颤动的口号，这与其说是法治难以深入的一个原因，毋宁说是民间众生无奈之中作出的选择。个案12中，民间法的“刚性”效力归根到底是由当地的物质生活条件所决定的（缺药少医、交通不便）。
上面只是对国家法迁就或放任民间法的一个典型个案剖析。在诸如婚姻、继承等民事领域，被国家法迁就的民间法也并不少见。比如在于贵州水族和布依族聚居区，“女方婚后未生男孩或无生育能力，不管原妻是否同意，男方讨小老婆都被认为是天经地义的。甚至有的妻子主动介绍，促成纳妾；宗族亲属积极撮合重婚，重婚行为这里不仅不受谴责，反而得到支持，有的还大办酒席明媒正娶。”又据三都水族自治县水龙区统计，自1978年至1982年，该区发现重婚148起，其中有的是原妻不育，有的是没有男孩，有的是把生活困难或者有残疾、生活能力弱的妇女接到家中同吃同住。有的重婚甚至是由原妻出面给丈夫找的 (p472)。此类情形均涉及民族地区的特殊性，即当地民众在婚姻问题上大多“从俗不从法”，男女青年只要按当地民族习俗确定婚姻关系后，双方都不能反悔，倘有一方反悔，另一方聚众到其家中牵牛杀猪、毁坏财物，皆被认为理所当然。面对此情，基层政府和司法组织自知能力有限而“民风顽愚”，故多采取迁就或放任的态度。个中原由，梁治平先生曾一语道破：“习惯法所以保有如此顽强的生命力，部分源自其自身小传统和性质，部分则因为赖以存在的社会生活尚未被在根本上改变” (p182)。
五、“狭路相逢”：民间法与国家法公然冲突
在前述国家法与民间法并行实施的情形之下，二者尚可相互容忍，各司其职。在这种对峙状态下，二者的矛盾尚未白热化；而在有些场合，国家法所无法容忍的民间法竟想“与虎谋皮”，此时，正面冲突的发生几乎无法避免。这主要是由于西部民众对民间法的根深蒂固的信念所造成的。
个案13：哈尼族青年普某，在两年中数次砍伐其所住山寨附近林场的树木，开荒种田，无视林场工人的阻拦，大打出手，致人伤残。后经法院审理，被判处有期五年。该案中，普某被依据国家制定法判刑，可是他砍伐树木的行为在其习惯法中却是允许的。普某家住哈尼族山寨，世代务农，在他居住的地区，每个村寨都有一个固定的地域。在人们的观念中，村寨子的土地全归寨人所有。但寨子与寨子之间的山林或荒山及原始森林则长期被人视为无主财产，任何人都有占有和使用的权利。对这些土地，传统的占有方式是“先是预先选定一片山林、荒山、原始森林，在四周砍出一道空隙，作为要占土地的地号，然后沿着这条地号线，在一定的距离插上一根树木制定的十字架，作为占地樗，或者在自己的开发地点把一根已砍倒的树从中劈开，架一栏木，表示此地已有人占领”。岁月流逝，然而这种与当时生产力发展水平相适应的占有形式却未因社会制度的变更而发生变化 (p387-388)。
在西部一些少数民族的观念中，直到今天，类似个案13中的这些占有形式仍然被视为自古而然，天经地义。在西部农村实行生产责任制后，人们按实际情况和家庭人口数量分得土地必然有限，传统意识驱使他们自然而然把目光转向附近属于国家或集体的土地和山林，并视其为“无主财产”，按“先占原则”乱砍乱伐，放火焚烧，开垦新田。尽管类似犯罪行为在本民族习惯法中是合乎规范的，但却触犯了国家制定法，这实际上是民族习惯法与国家法在实施中的冲突。
个案14：1988年11月，青海黄南藏族自治州同仁县韩某兄弟两人至河南县为其妹操办婚事，遇到河南县待业青年林某等人酒后故意挑衅，韩某兄弟借道离开，后又遇上该群人，林某率先用棍击伤韩某。为保护本人生命免遭危害，韩奋起自卫，将林某捅死。此案经黄南州人民检察院审查，认定韩某的行为属正当防卫，判定不负刑事责任。但死者家属却纠集本村群众数十人，多次到州检察院又哭又闹，严重干扰了检察院的工作秩序。翌年3月，死者家属又纠集多人两次到韩某家砸家具、打人，迫使韩某兄弟四处躲藏。为了避免复仇打斗继续发生，韩某前后支付包括现金5200元，及其他物品总计价值6000元的命价，才算了结此事。事实上，由于国家法与民间习惯的价值尺度不可能尽同，通常遇到的情形是制定法的处理结果不符合地方民众的思维方式。例如90年代初，四川茂县黑虎乡发生一起偷牛案，法院以盗窃罪判处被告三年有期徒刑并赔偿受害人500元经济损失，受害羌民对判决极不满意，数度上访，认为法院判不判刑他不管，定要被告人赔偿自己耕牛被盗发生的全部损失，要么就让被告为他家做三年苦力 。
个案14可以说是一个民间法与国家法公然冲突的典型案例。在该案中，国家法与民间法的知识理念和价值信仰简直无法沟通，这是二者发生正面冲突的根本原因之一。
此外，在一些成文的家法族规中也直接规定着与国家法相冲突的内容。由于家法族规是以禁止性、惩罚性规定为其特性，而宗族并非国家的基层政权，又非法律认可的基层自治组织，宗族对族人并无强制或惩罚权，因而新族规中出现的有关强制、惩罚的规定往往是与国法相冲突的。例如，国家的《婚姻法》规定，同姓之间可以结婚，寡妇更是可以自由改嫁。有些新族规禁止同姓婚姻，干预寡妇改嫁，便违反了《婚姻法》。国家的《继承法》明确地规定了财产所有者有自主地选择财产继承人的权力，妻子是已故丈夫的第一财产继承人。有些新族规剥夺与同姓结婚者以及改嫁寡妇的财产继承权，也就违反了《继承法》。根据国家有关行政处罚法规的规定，罚款是行政机关对违反法规的当事人的一种处罚方式。而宗族既非合法的基层或基层自治组织，因而宗族并没有罚款权，一些新族规中有关罚款的规定于法无据，显然是非法的。如果强行索取，那近似敲诈勒索。还值得一提的是，一些重建的或尚未重建的宗族虽未制定成文的族规，但在为人命、水源、坟山等事端与其他宗族发生冲突时，他们有时会订立临时的族规。这些族规往往能起到强制本宗族成员参加大规模械斗的作用。这样的族规，也显然严重地违反了国法 (p218)。
国家法与民间法之间公然冲突的情形在目前的西部地区已不多见，但由此所昭示的法治问题却发人深省：其一，一些固有的民间法为何如此强韧，为何能在当代的乡土社会仍有其存留空间？其二，国家法所承载的正义观念是否具有普适性？如果答案是肯定的。为什么乡民会以自己所体认民间法来对抗国家法呢？看来，问题的求解还得求助于冲突背后的特定语境以及深层的社会经济逻辑。一方面，民间法的知识传统与作为另类知识体系的国家法无法沟通而不能相互理解，即国家法所体现的实质正义不为乡民所认同。质言之，国家法与民间法之间的强控制与自治性、聚合性与分散性、社会性与个体性之间的张力是二者无法彻底沟通的根本原因。这也说明二者的矛盾是绝对的，而统一则是相对的。完全或一劳永逸的解决二者之间的冲突无疑是一种乌托邦式的幻想。另一方面，民间法所承载的知识理念已完全内化为乡民的一种内心信仰，加之对乡民缺乏国家法知识及其理念的先期培养和系统灌输，这便形成了国家法与民间法的深厚“隔膜”，“冰冻三尺非一日之寒”。因此，必须在国家法的创制理念，执法方式，以及民间法资源的重新整合等方面进行一番全面的反思和彻底的改革，才能从根本上解决问题。
综上所述，在西部地区，国家法与民间法之间呈现出矛盾、冲突、妥协、整合等多种复杂的互动关系，这种全方位的实验性效果是前所未有的。“在以往，代表不同类型知识的制度和传统的竞胜实际上不绝于史。不过，今天这种国家一方面力图使自己区别于社会，另一方面又试图深入并且控制社会的情形，在中国历史上可以说从未发生过。因为同样的历史原因，正式制度与非正式制度、大传统与小传统之间在知识上的分歧和对立，在过去也从来没有达到今天这样的程度。” (432) 从发展趋势来看，伴随西部大开发的进程，大量的国家法规则及其执法力量将进入西部，国家法的权威必将得以强化，而民间法将可能渐趋式微。这种迹象目前已显现出来。这主要表现在民间法赖以有效运行的社会组织基础开始急速瓦解：一方面，随着村委会行政化及其所导致的基层政权的强力控制，乡村中原有的乡绅、社会贤达、宗教等民间权力资源受到挤压而大量消失，使乡规民约失去民间依赖而无法独立支撑起村庄治权；另一方面，随着计划生育政策的推行以及包产到户等市场化取向的改革，具有深厚传统的宗族关系正处于急剧的消解之中，由此导致仰赖于宗族力量方能加以整合的家法族规面临解体的局面。因此，作为一种规范性制度的民间法已开始逐渐丧失其自治性。然而，退居为观念形态的民间法仍然深深植根于乡民的内心之中，并且在乡土社会的经济形态和生活方式发生根本变化之前，民间法将继续以其他各种形式存在，并发挥其效力。在中国法治秩序建构的当代语境中，需要我们从多视角来透视这个事关中国法治未来的重大课题。
从学术视角来看，目前，在有关民间法与国家法问题研究的方法论上，亟待创新。当务之急是要放弃国家法视野中的“驼鸟政策”，改变上帝式的、全景式的叙事模式，并矫正其偏狭；应更多从民间法或乡民的视角和语境来研究国家法与民间法的互动关系。这样，我们就可以借用哲学阐释学、法律人类学、新制度经济学、信息经济学以及社会生物学等众多新型学科的方法论“工具箱”来剖析相关问题，进而拓展和深化对国家法与民间法之互动机理的研究。比如，以哲学阐释学原理来分析，乡民信仰的民间法作为在特定时空条件下传承和积淀下来的地方性知识，其实就是一种“成见”（前见，或前结构），其在遭遇国家法知识时，必然会与之发生“视域融合”，故作为一被理解的“误解”的发生是不可避免的；以新制度经济学和信息经济学的原理来分析，乡民对各种规则机制抱一种机会主义态度是一种正常现象，其目的旨在对各种制度机制进行“交易成本”之考量，在信息非对称的情况下，乡民依自己熟悉的习惯法处理纠纷，可降低交易风险；从哈耶克的“自生自发秩序”的原理分析，民间法更多乃是一种“未阐明的规则”，是不断流变和自调适的，因而也是最有“地气”的，故可以成为“阐明的规则”即国家法的“源头活水”，是国家法得以有效运作的一个基本的背景性存在。
从现实角度来看，西部地区的民间法的确具有超乎寻常的韧性和历史惯性，在很大程度上制约着西部地区国家法调控目标的实现。因此，如何在二者之间进行理性沟通，事关整个西部社会法治化目标的顺利实现。结合西部具体情况，我认为，处理国家法与民间法之间的矛盾和冲突，当务之急是进行两项制度革新：其一是进一步明确西部各级法院的独立司法职能，尽快建构西部地区法院的司法审查制度，进而主要通过司法的途径来处理国家法与民间法之间的矛盾和冲突，并在司法实践层面上通过灵活的规则解释来实现制度创新（要旨是在国家法与民间法的沟通性上，实现从党派化政策向契约性法律的转变）；其二是尽快制定西部民族地区的民族区域自治法，以建构西部地区民族习惯法与国家制定法之间的缓冲地带。在西部民族地区，法律多元主义的格局一直是这些地区法律文化的实质特征之一。如何实现诸如民族习惯法、宗教法等各种法律渊源之间的相互调适，即如何既能满足国家对法的统一性的要求，又能保证各民族法律传统的自我独立和合理继受，或者说如何恰当地处理法的国家属性和民族属性之间的关系尺度，是一个令古今中外的政治家和法律家颇费思量的问题。制定西部地的民族区域自治法可以为国家制定法与西部民族地区的习惯法之间的相互沟通和对话提供桥梁和调适依据，此乃是西部社会法治本土化与现代化之间实现良性互动的基础性条件之一。
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