清代锦屏木材“放洪”纠纷与地役权问题——从加池寨和文斗寨的几份林契谈起

2011-02-27 21:19:10 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

清代锦屏是闻名于世的“杉木之乡”。明王朝曾在此征派皇木，当时“巨木所生，必于深林穷壑，崇岗绝岭人迹不到之地”，“拽运之路，俱极陡窄，空手尚其难行，用力更不容易。必须垫低就高，用木搭架，非比平地可用车辆。上坡下坂，展转数十里或百里，始至小溪，又苦水浅，且溪中怪石林立，必待大水泛漫石浮木，始放出大江”。[1]清王朝定例按年征派皇木，中原木商也纷纷收购杉木，给价砍伐，木材进一步商品化，带动了锦屏人工营杉的规模化。大量的成熟的杉木被皆伐后，经过山场运输、水路运输，输送到全国各地。其中在山场运输中，有一种独特的方式叫做“放洪”。即杉木伐倒后，在陡峭的山坡上，清除草木和凸岩，挖修滑槽，将木材根朝下、尾朝上，从高处向山脚滑送。木材滑行通过的槽痕区域，俗称“洪路”。明朝皇木的“拽运之路”，形成了最早的“老洪路”。而不能滑送到山脚的木材，还要以木材架设滑道，铺木厢，用人力集运到岭上，再选择滑道，放到能流送的地方。

    “放洪”是木材采伐工序之后的接续工序，具有节省搬运时间和成本，减少劳动强度的作用。“放洪”之后是“流送”工序，即利用河溪水道的水流作动力，向清水江干流的储木地，运送木材。“放洪”和“流送”工序，是自采办“皇木”以来，锦屏农民充分利用自然规律，进行采伐木材劳动实践所创造的技术成果。

     一、“放洪”引起纠纷

     从人与自然的关系角度看，“放洪”的确具有技术合理性。但是，人与人的关系角度看，“放洪”往往影响到不同利益主体的经济利益，产生纠纷。

   ㈠“开新洪路”产生的纠纷

    清代锦屏，大部分林地是私人所有，林地买卖、租赁等活动十分频繁。一块林地上“放洪”，常常要经过其他人的林地。木材在沿着山坡下滑的过程中，会冲撞、挤占、碾压所经过路线的树木、植被，毁坏别人家的幼树植株，占压林地，形成不能种植树木的“洪路”。请看锦屏县加池寨的一份林契：

    立错与□后字人本寨姜朝英自砍木一□，始与姜生龙、光委、应生、世齐、开相、世运、开贤、开庆众等乡人，自古至今各有老洪路，无姑（故）拉过姜开明之山，将山由之木植打坏，并开新洪路。古人云：新路不开，旧路不灭。无姑（故）开些新路，情理难容，故请房族理论。他众等自愿错过错放。欲想将酒水赔礼，我等念在村寨之人，岂有不知有老洪路，我本系良善，一不要培正木植，二不要他们酒水，现有房族可证今姜朝英众等木放坏我之木并开新路，恐我今后又放坏他众等之木并开新路，依照旧变不要培（赔）理培（赔）还。现凭房族立此错字并包字永远存照。

                   凭中房族   姜朝弼   姜世培

                 道光十四年三月十三日立^[1]P351

此纠纷中，姜朝英等为“放洪”的一方，姜开明是因“放洪”被毁坏树木、被占用林地的一方。“洪路”一般都一至两米宽，因此，占用的山场也不少。

    ㈡放木拖木毁坏田坎产生的纠纷

清代锦屏县的许多村寨中，近河的山脚往往是阶梯农田，农田之上山腰、山顶是林地，粮食生产和木材生产都是衣食之本源。但是，由于木材的市场需求很旺盛，比较经济效益比种田打粮要高，出现了大量林农和粮农兼业的现象。木材外销往往有期限的约束，往往为了赶工期，需要加快运送木材的速度。但是，山间溪河曲折狭窄，大部分时间水位不能满足输送木材的要求，只能利用溪河涨水的间隙将木材一根根地顺水单漂至集中点编扎。如果溪河久不涨水，就筑堰蓄水冲放。但是，河溪的漂流输送速度是有限的，往往不能同时满足大量输运木材的要求。于是，出现了将洪水放入农田，在田里顺水拖木，撞击田坎和沟渠堤坝，并使之崩塌的现象。如《小江放木禁碑》载：

小江放木禁碑

立禁碑人小江众田主等。为严禁乌（吾）邦，本食为民，为田者食所由来。今豪猾之辈，只图肥己，不顾累人，乘水势俾田坎堤障，撞击崩坏，触目惊心。动合田主严禁，凡放木拖木，必虑畛坎，务在溪内，不许洪水放进田中，不许顺水拖木，故犯照木赔偿，恃强不服，送官究办无虚。田粮有赖，为此立禁。

            嘉庆十七年五月吉日众田主立[2]

从碑文可以看出，清代锦屏田主和山主之间、或林农和粮农之间因占田拖木毁坏田坎而产生的大量纠纷。

    二、“放洪”纠纷的解决

    ㈠民间调解解决纠纷

在锦屏文书中，保留着大量清代以来的民间调解纠纷的案例资料。上文所引的“放洪”纠纷契约就是一例，在该契约中可以看到该调解的理据：一是“新路不开，旧路不灭”的规则。“洪路”既是村寨林业生产的公共基础设施，又和私人山场相连。“放洪”不当，就损坏树木和山场，会影响到私人利益，因此，洪路边界既是公私利益的分界线，也是私与私利益的分界线。“新路不开，旧路不灭”的规则，一般是会得到习惯性的一代接一代的服从的。走老洪路是一种生产习惯，换言之，走老洪路是一种服从习惯法的行为，开新洪路就是违背了习惯法规则。其实，至今在锦屏的农村仍然可以听到“有例不可灭，无例无可兴”的规训；二是宗族情义。房族参与理论，参与调解，宗族情义是他们的共同的精神要素。其实，在锦屏仍然可以听到“亲不过三代、族存有万载”的俗谚；三是良心。“我本系良善”，良心是最后法律，是解决民间纠纷最后准绳。

民间调解解决纠纷机制的普遍适用，除了执行成本小、适应血缘为纽带的乡土人情社会以外^[3]P315-319，国家力量的大力支持也是重要原因。我国的民间调解制度最早可以追溯到西周宗法制中的族长对本宗族成员的司法裁判权和刑罚执行权。^[4]P39但是，就锦屏而言，可以追溯到明朝的申明亭制度，即明朝政府极力推行基层调解制度。明朝于各州县及乡之里社设立申明亭，一般户婚官司先诉于里甲，不决，在诉于县官。不经里甲裁决，直接诉于州县者还要按越诉处理。^[4]P233-234清朝延续这项制度，《大清律例》就规定：“凡拆毁申明亭房屋及毁板榜者，杖一百，流三千里”。[3]明初在锦屏县内设立铜鼓卫和新化、隆里守御千户所，驻军屯垦。永乐至宣德年间，还在新化所设立了新化府。清初，废除铜鼓卫和五开卫，分别设置锦屏县和开泰县。这些地方政权组织也在推行申明亭制度。与此同时，不断有汉族移民不断迁入锦屏。汉族移民和屯军的后裔，都因袭着民间调解纠纷的习惯。

    ㈡立禁碑预防纠纷发生

    田主为保护农田及其灌溉系统，共同立禁碑。虽然不如地方政府的禁碑那么有强制力和威慑力，但是是以清代国家的刑法典作为后盾的。《大清律例》规定：“侵占他人田宅者，田一苗、屋一间以下，笞五十；每田五亩、屋三间，加一等，罪止杖八十、徒两年”。[4]可见，此外，它是以礼教为先，强调“田者衣食之由来”、民以食为天的道理。

    三、“放洪”纠纷与“地役权”的产生

    ㈠地役权制度的“继受性”

在中国的民法学界和外法史学者的著述中，提及地役权言必称其为罗马法的创造。他们普遍认同的中国民法的谱系是罗马法→法国民法典（1804）→德国民法典（1900）→日本民法典（1896）→瑞士民法典（1907）→《大清民律草案》（1911）→民国《民律草案》（1926）→《中华民国民法》（1929）→《中华人民共和国民法通则》→《中华人民共和国物权法》。《大清民律草案》的总则、物权、债权三篇是请日本法学士松冈正义起草的，是以德国、日本和瑞士的民法为渊源的。尽管修订法律馆在起草过程中制定了《通行调查民事习惯章程文》分送各省区，把调查民间习惯作为起草民律的参考，但是中国传统的“佃”、“典”制度没有反映在该草案的物权篇中。^[4]P284-291而我国的中法史学界则一般认为，清末修律以前的我国法律制度的特点，是法典体例上的“诸法合体，民刑不分”、法律体系上“诸法并存，民刑有分”以及两者的长期维系。[5]前者强调中国民法的百年历史，强调中国民法的“继受性”。后者则强调中国民法的更长的时间维度，强调中国民法的“原生性”。

周枏先生在《罗马法原论》中详细介绍了地役权制度的源流，将罗马法中的地役权分为田野地役和城市地役。田野地役也称为耕作地役，又分为通行地役、取水地役（继续分为导水、汲水、饮畜和平水地役）、畜牧地役、采掘地役(继续分为石灰烧制、砂土、陶土、石料采掘地役、木材采伐地役) ^[5]P391-398。在周先生著作中，没有对木材采伐地役作任何进一步的介绍。因此无法将它与清代锦屏县的“放洪”地役作一比较。

恩格斯在1884年指出：“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生产条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改”。[6]笔者不想也不能以清代锦屏几则契约、碑刻资料，就对地役权制度做出结论，但是，至少可以丰富人们对地役权制度的认识，不必“言必称罗马”，能在诠释地役权制度的起源时引用中国锦屏的史料足矣。

    ㈡地役权制度的原生性

在前举“立错字并包字”契约中，笔者看到地役权制度的原生性。从现代合同法意义上看，它是一个不折不扣的地役权合同。

首先，从主体上看，供役地是姜开明的林地，需役地是姜朝英的林地，他们是同一村寨且同一房族的林农。虽然我们现在不从知道他们确切的经济地位，或许他们的房族辈分大小不同，但是我们有更充分的理由去推定他们的法律地位的平等。

    其次，从订立契约的目的上看，他们通过该契约确立了一个新的行为规则，重新分配未来的“放洪”权利和义务。“放洪”的一方，有利用他人林地实现便利运输木材的权利，而受“放洪”影响的一方有容忍的义务，无需 “放洪”的一方备酒水赔礼和培正木植，来填补其受到的物质精神损失。

最后，从意思表示上看，该契约是姜开明和“姜朝英众等”双方协商一致的产物。姜开明免除“姜朝英众等”应负担的酒水赔礼和“培正木植”的义务，相应地姜开明获得了未来在“姜朝英众等”的林地上开新放洪道并放洪的权利，即地役权。当然，这种地役权是一种期待权，将在姜开明需要伐木放洪时才正式行使它。

也许有人会问，这份契约分明就是一个关于利益纠纷的民间调解协议，不是什么地役权合同。理由是“姜朝英众等”在姜开明的林地上开新放洪道并没有事先得到姜开明的同意，或协商一致。

但是，这则契约的重要价值就在于此，它真实记载和反映了地役制度的诞生于锦屏清代林业这一临界时刻，即从无到有的“拐点”。此前有地役权制度产生，但是没有文字的记载；此后至少在这个清水江沿岸的加池寨确立了地役权制度。因为有“凭中房族”的见证和宣扬，有姜生龙等乡众参与“理论”，这项“放洪”地役制度就会被人知晓。因此，这则“立错字并包字”契约就是一张原生的中国的地役权制度“出生证”。

    我们常常在比较法研究中，津津乐道某项制度是某国某部法律的创造，或是某位法律家的智慧，殊不知法律从根本上是生活的创造，是社会的创造，更是普通民众火热劳动实践的首创。这就是包括法律在内的文化的原生性^[3]P7。这项锦屏加池寨“放洪”地役模式，是被实践证明有生命力的制度创造。《中华民国民法》各编到1931年5月5日全部公布完毕，其中包含“地役权”的民法物权篇早在1929年11月30日就公布施行了。但是，1938年锦屏寨民依然以“立讨字”契约来设定他们之间的“放洪”地役权。

下面这份民国二十七年（1938年）的“立讨字”契约，和上文所引“立错字并包字”契约（1834年），也是来自锦屏县加池寨，就证明了这项“放洪”地役权制度在该寨的近百年赓续。

立讨字人本房姜纯熙、文忠、秉魁三人，去岁砍鸟漫溪之山木，因老红（洪）路危险之处，不敢放下老红（洪），无奈。今日叔侄上门讨到姜源琳之山贰块，地名番贵顺，相连，架相（厢）抬木下冲。恐有日后姜源琳子孙砍伐之木，有危险之处，照有讨字上门，讨到叔侄之共山，不可横行不送之事。立此讨字为据。

                           姜秉魁

                     民国二十七年八月二十六日^[2]P166

该契约中，姜纯熙、文忠、秉魁三人，去年砍伐的木材，因为老洪路危险，不敢下放。于是经过协商，在姜源琳的位于番贵顺的两块相连的林地上，享有“放洪地”役权。而相应地，日后姜源琳的子孙遇到相同的情况，也可以在姜纯熙、文忠、秉魁的共山上，享有“放洪地”役权。一方即期行使权利，另一方远期行使地役权。与“立错字并包字”契约不同的是，它是事先约定地役权的。

下面这份民国二十五年（1936年）的“立讨字”契约，也来自加池寨。它与上述两份契约的不同之处在于，“放洪”地役权的设定，超出了加池寨宗族群体的范围，而是在加池寨的姜源琳与平略寨的吴志科之间设定的。

立讨字人锦屏县平略寨吴志科、茂易砍伐陆姓污漫山一块木植，经过党周。因为老洪路危险不能经过，吴志科登门（讨）到加池寨姜源琳番贵顺之山场上下两團（段）之山路方（放）木，经过上團（段）与本砦姜元秀等所共之山，下團（段）是姜源琳一人之私山，四抵上凭元秀、源琳共山，下凭溪，左凭洪路与陆姓之山，右凭冲与元秀弟兄山。日后木植经过二比，不得异议。恐口无凭，立此讨字是实。

                            凭中  梁志成

                            代笔  姜纯章

                        民国贰拾伍年十月十二日^[2]P164

该契约中，因为姜源琳的一块林地靠近溪边，且老洪路危险，于是作为“山客”的吴志科、吴茂易同姜源琳协商，在番贵顺之山场上下两段山路开辟新洪路放木。以后，如果姜源琳的木材遇到同样情况，需要在吴志科、吴茂易的山场上开“洪路”，也适用对等、互惠原则。

平略位于清水江滨江南岸，明代后期清水江木材贸易兴起后，很寨民从事贩木生意。清朝雍正年间，“江规”不准“水客”（下游木商）进入平略以上地域，只准本地“山客”购木运至“三江”卖给“水客”。乾隆中期，平略渐成“山客”汇聚之地，周边村寨联合集资开设市场，并成为木材停放市场。^[6]P109而加池寨位于清水江南岸的山腰上，^[6]P184两寨相距较远。吴志科、吴茂易同姜源琳订立了“立讨字”契约，表明“放洪”地役权制度在空间上迁移、扩散，从一个村寨到另一个村寨的过程，表明了它在时间上在延续、伸展，从吴志科、吴茂易即时行使地役权，到姜源琳远期行使权的过程。“放洪”地役权制度正是以这种方式被复制、继承和发展的，这就是地役权的内生性、原生性。

他们之间之所以能够订立了“立讨字”契约，发生联系，背后的根源就是清代锦屏林业商品经济，木材的供需矛盾。吴志科、吴茂易作为“山客”，需要如期向“水客”交付木材，需要同其他的“山客”竞争，需要节约木材山场运送的成本，需要减低“放洪”过程中风险，就需要在危险的“老洪路”之外，在他人的山场上设定“地役权”。

“放洪”地役权，一般是以互惠对等为原则，双方通过协商设定一方即时地享有在另一方的山场上开设“洪路”放运木材的运送便利，而另一方也享有远期的在对方的山场上享有相同的便利。当然，也有无偿地为他人提供一次性“放洪”便利的。下面来自文斗寨的道光二十八年（1848年）的“立讨洪路字”契约就是例证。

立讨洪路字人彭太和为因生理，坎（砍）伐木植一单，无路过放洪下河。自己登门讨到姜绍熊、昌基、陆绍机白号山，蒙情湘（相）送，放木下河，日后不得在（再）放。今恐无凭，立此讨字是实。

                                 凭中 李天才

                       道光二十八年八月十五日亲笔立^[7]P25

文斗寨位于加池寨的东面，两寨山土相连。该契约中，文斗寨姜绍熊、昌基、陆绍机三人的山场都在白号山上，无偿地让彭太和“放洪”一次，但是，三人不愿让自己的山场形成长久的“洪路”，故让彭太和立此契约。

    由以上四份契约可知，“放洪”地役权是一项原生的中国的地役权制度。

    四、“放洪”纠纷与相邻权

在物权法上，相邻权是容易和地役权相混淆的制度。要想通过上述契约证成“放洪”地役权的存在，就必须证明利用他人山地“放洪”不是相邻权制度。

现在，我们无法知道道光十四年（1834年）“姜朝英众等”的林地与姜开明的林地的位置关系。如果我们假定姜朝英与姜开明的林地是相邻的，那么是否可以得出他们就存在相邻权呢？相邻权实质是一种基于不动产相邻关系而产生的对不动产的所有权或使用权的必要相互限制。这里强调必要限制，是指达到不动产使用的最低标准。它就如同“最低限度的自然法”，是不证自明的，因此，我国《民法通则》和《物权法》对相邻权的内容做了明确的规定，它就成了法定的最低标准。换言之，不行使相邻权，不足以最低限度发挥不动产的使用效益。而地役权是为了更好地发挥不动产的使用效益而在他人不动产上设定义务和负担，因而是一个较高的标准。地役权的内容根据需役地的需要来约定。在他人林地上开“新洪路”“放洪”，并非是木材运输的唯一方式，且对“放洪”经过的林地的不利影响，超过了他人所能容忍的最高限度。在这份契约中，姜朝英等人本可以利用“老洪路”，而不致对姜开明林地产生损害；也可以将木材锯断，抬运下山。因此，姜朝英等人在姜开明的林地上所享有开洪路放木的便利，不属于相邻权的范畴。

当然，如果姜开明的林地紧邻“老洪路”，则他人在“老洪路”上“放洪”，就拥有对姜开明的林地的相邻权；如果他人将木材抬运至“老洪路”必须经过姜开明的林地，则他人也享有对姜开明的林地的通过相邻权。

     一篇碑文和四份契约，证明了清代锦屏的“放洪”纠纷的存在。清代锦屏的山主或林农不可能引用概念主义、形式理性主义的地役权法条，来解决他们的纠纷。[7]但是，他们同样通过自己独特的智慧，运用契约的形式妥当地处理了自己的矛盾。“立错字并包字”和“立禁碑”都是契约的表现形式。前者是供役地的山主和需役地的山主之间的合意，后者是与山场相邻的田主们的合意。

这份“立错字并包字”契约中，“新路不开，旧路不灭”的习惯法原则被“突破”了，我们发现“放洪”地役权成为了一项新的习惯法规则，而且一直延续到民国时期。由此可见，虽然规则常常可以减少纠纷，规则常常也可以解决纠纷，但是，纠纷的解决也能催生新的规则。

参考文献：

[1]张应强 王宗勋主编：《清水江文书》第1辑卷1[M]. 桂林：广西师范大学出版社2007年。

[2]张应强 王宗勋主编：《清水江文书》第1辑卷2[M]. 桂林：广西师范大学出版社2007年。

[3]徐晓光.原生的法—黔东南苗族侗族地区的法人类学调查[M].北京：中国政法大学出版社，2010.

[4]张晋藩主编.中国法制史[M]. 北京:高等教育出版社，2007.

[5]周枏.罗马法原论[M]. 北京:商务印书馆，1994.

[6]王宗勋主编.乡土锦屏[M].贵阳：贵州大学出版社，2008.

[7] 张应强 王宗勋主编：《清水江文书》第1辑卷13[M].桂林：广西师范大学出版社2007年.

The Dispute over Timbles-sliping in Jinping in Qing Dynasty and the Issue of Servitudes Praediorurn

           —based on several contracts concerning of foresty in Jia Chi and Wen Dou village

CHENG Ze-shi

(KaiLi Unversity  Guizhou  Kaili 55600)

Abstract：In the course of mediating some disputes over timbles-sliping through contracts in Jinping in Qing Dynasty ,Servitudes praediorurn concerning of timbles-sliping was created as a habitual law norm, which had been implemented till the Period of the Republic of China. The paper discussed the originality of Servitudes praediorurn system of China on the base of several contracts concerning of foresty in Jia Chi and Wen Dou village.