林权确认的习惯法的立法完善和司法适用—以锦屏文书为例

2011-02-27 21:26:06 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、新中国以来的林业立法中关于权属确认的主要规定

㈠《森林法（试行）》回避了森林、林木和林地的权属确认的规定

   《森林法（试行）》（1979）第三条规定：“ 根据宪法关于现阶段生产资料所有制的规定，森林属于社会主义全民所有和社会主义劳动群众集体所有。

        人民公社社员在房前屋后和生产队指定的地方种植的树木，归社员个人所有。

        机关、团体、部队、学校、厂矿、农场、牧场等单位，在当地革命委员会指定的地方种植的林木，归本单位所有。

        保障国家、集体和个人的林木所有权不受侵犯。不准将国有林划归集体和非林业单位，不准将集体所有林划归个人，不准平调社队的林木和社员个人的树木。”

该条第一款的规定，没有规定全民所有和集体所有的界限，没有规定取得和确认森林所有权的程序和规则。

该条第二、三款的规定，计划经济色彩浓烈，生产队和当地革命委员会是林业生产的计划主体，人民公社的社员只有在房前屋后有种树的自由，其他地方要生产队“指定”。机关、团体、部队、学校、厂矿、农场、牧场等单位要在当地的革命委员会的计划安排下才能种树，并取得所有权。

该条第四款的规定，有“三不准”的禁止性规则，可以看出三种林木所有权的“位阶”：国家的林木所有权高于集体的，集体的林木所有权高于个人的。

㈡《森林法》（1985）增加了森林、林木和林地的权属确认的规定

  《中华人民共和国森林法》（1985）第三条规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。

　　国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。

森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”

该条第一款规定，森林资源国有为原则，集体所有为例外。森林资源的所有权的法定原则，即只能是法律和行政法规来作出规定。

该条第二款规定了森林、林木和林地的权属确认的规则。县级以上地方人民政府是确认集体和个人林权权属的法定行政主体，国务院林业主管部门是确认国家重点林权的授权行政主体。

该条第三款，删除了计划色彩浓烈的“三不准”等表达，概括地保护森林、林木和林地的所有者和使用者。

现在的问题是，由于种种原因，当县级人民政府常常没有确认某些村寨的集体或个人的林权时，怎么办？或者一些村寨不执行该条该款的规定，且刻意规避它时，又将如何呢？请看下文。

二、林权确认的民族地方习惯法与国家立法、林业改革政策的冲突

㈠以1949年以前的契约字据确认林权的归属，确认了个人的林地所有权，违反了森林国家所有和集体所有的基本原则。

    虽然《森林法（试行）》没有规定确权的规则，但是规定森林、林地的所有权主体只能是全民所有和集体所有。在锦屏县的部分村寨，继续以清朝、民国时期的山场卖契来确定林权，甚至废除解放后的山场划界，重新以解放前的契约、分合同为准。1980年10月3日锦屏县党样生产队和加池大队就双方的山林问题达成协议书如下：

协议书

具立协议书字人党样生产队代表宋宏煜、龙登科等为代表的和加池大队姜文仁、姜修璧为代表的，根据中华人民共和国森林法的规定，为了发展林业生产为目的，俩者之间根据广大人民的要求，本着有利于经营管理的自愿互利的原则，彻底拆毁了“四人帮”在拾年动乱之期束缚人民手脚的各种框框调调，现双方将山林问题有关事宜达成协议如下：

一、废除一九七九年的划界，各管各业，互不侵犯。

二、土主以字据管业为凭，栽主以合同管业为据。在解放前或解放后，土主栽主已建立合同的，一律按合同管业生效，一律按合同分成。现未建立合同的，限于一九八零年农历十二月三十日以前建立合同，以土占六、栽占四的原则为准。否则今后空口无凭，不得管业栽手权。

三、今后山林的砍伐权，应由土主栽主双方商议决定后再砍伐，不得由任何一方擅自砍伐。砍伐后需要整土更新的山林，必须经土主的同意后再进行更新栽杉。建立合同，栽主以得管业为凭。

四、双方所有交杈山林，双方派人由金盘形逐块清理登记。到江套、鸟牛多、鸟什溪等地一律按凭据各管各业。加池塘、加池屋脚一带的少数交杈山林，同样以字据管业为凭。若有双方不明之处，双方本着有利于团结的原则互相商议为妥。

以上协议，为今后双方管业的总纲领，按协议执行为凭据，恐其今后空口无凭，持立协议书四帋，党样生产队执二帋，加池大队执二帋为据。

党样代表：宋宏煜、龙登科、龙等榜、姜锡祥   宋宏煜(签字)

加池代表：姜齐  、姜修璧、姜锡娇、姜文学、姜坤荣（方型印章）、姜文仁

协议地址：加池姜文仁家   执笔：龙登榜、姜文学

公元一九八零年十月三日立据[①]

从该协议书可以得知，党样和加池两村寨相邻，且有山林交叉，但是都有契据、合同等权利凭证。双方都对1979年革命委员会的划界不满意，于是就私下协议废除掉。它不是“根据中华人民共和国森林法的规定”，而是违反了。

㈡部分村寨组织以1949年以前的契据来，登记造册，确认林权，使得林业“三定”政策有名无实。

    《森林法（试行）》没有规定林权的确认规则，直到《森林法》才规定了县级以上人民政府登记造册、确权发证的规则。但是，落实林业“三定”政策中，要求稳定山权林权，划定自留山，确定林业生产责任制，并分别颁发山林所有证、自留山证和责任山管理证。1982年1月锦屏县寨早乡的岑梧大队，制定了《岑梧山场册》，且有序言，抄录如下：

《岑梧山场册》

一九八二年元月一日订

序言

窃知凡字有碰礁子，或发生问题之际，无不有：为什么、怎么办？等自我质疑，借以促成将面临之礁子或问题获以克服和解决。为了避免再度发生类似事件，而作好妥当的提防，以免事到临頭，而怀措手不及之虞。考究村史，悉我岑梧住地及其整个生产区域，原皆系平鏊、照蔼（苗馁）、寨藻三者交管之地也。怜我岑梧先人，后来也，是地皆前者從号而据业焉，穷无立锥，佃人之地以生活。穷则思变，我勤劳勇敢的祖先，经世代不懈的艰苦努力，莭衣缩食，不论山场田土，分土寸田，人卖之，则买之。一百积之，百年壘之，滴水成河，至一九四九年止，竟成广阔的衣食无虞的一大塊生产区域。解放几十年来，在毛主席英明的引导下，国计民生无微不至，号召抗旱排涝，促进丰收。粉粹“四人帮”之后，党中央迅速拨乱反正，励精图治，全党全民一呼百诺，我岑梧党组伶（领）导人员，亦闻风而起，配合国政，上下努力，与村人同心同德，求谋幸福，地灵人杰，於肥美的土地上，精心製作，连年夺取丰收，村人老少，无不为幸福而恬乐。奈居心不良的平鏊，仁義不顾，唯利是图，举集体所有制旗号，入我区域到處标号土股，说这塊山存股，那幅土未卖，伪造字据，哄索地租，争夺山林，纠纷不宁。每诉政府，倶凭字据裁决。如字据遗失，则产业失守焉，是为山林字据之重要，如此大也。

据政府之字据二：一是出卖土地时卖主所立的字据；二是解放后，有关土地分配的字据。如一九五二年土改时期所制订的土改册、一九六四年社队土地四固定的制订表册等。在上述两个重大转折的运动中，由于种种情况，我岑梧没有具体落实规章，无四固定的明确表册，干群今俱报怨至极。今政府志在稳定农村，精益求精，发展林源，号召执行山林三定方针，明确山界，制定山林书册。三定者，即分国家所有、集体所有、社员个人所有之分也。明确责任，分清四抵，隊造隊有，谁造归谁有，经政府承认，盖公章，发管业执照，以企广大农村造林植树，安居乐业。在广阔的农村林地，让广大社员纾纷争之患，渡四化的社会主义天日，政府此举，如水活于渴鱼，雨润于旱苗，实民心之甚。我岑梧大队党干部、大队管委会，遂托我协助大队会计吴美藩同志清理山土杉木契约，分明塊幅四抵，於规划的塊幅中，原属何人承买为业，其土上之木，系何人栽种，订成书册，以借永远照证也。时一九八二年元月一日由林泉居士□序于林泉书斋。[②]

从该序言可以得知：一是岑梧大队没有落实1952年土改和1964年社队土地四固定政策，迄至制定《岑梧山场册》，一直是“土主以字据管业为凭，栽主以合同管业为据”，沿袭267年的习惯法。[③]二是岑梧寨的山场，都是从平鏊、照蔼（苗馁）、寨藻三寨买来，不是先占取得的，故寨民倍加珍惜。三是岑梧与平鳌寨经常发生山林纠纷,平鳌寨常常打着“集体所有制”的旗号。四是将林业“三定”理解成“国家所有、集体所有、社员个人所有之分也”，落脚点在社员个人所有，即按原来山土杉木契约，整理订成书册。《岑梧山场册》没有目录，其每幅山土的体例如下：

巴塘田坎上油山一幅，包刮（括）油山土、阴地，杂木等，界限上凭石声律之荒山，下抵田，左凭罗志五之土，右凭声律之油山。此山原系枫木寨石连极之山，於民国元年卖于陆春秀为业。[④]

另外，岑梧寨还制订了《岑梧寨全寨山契总薄》，与《岑梧山场册》不同的是，它有目录，且照录原契内容，注明契存何人之手。兹将其前言抄录如下：

《岑梧寨全寨山契总薄》

     前言

我岑梧寨为落实山林三定政策，和察清外地相接壤所辖杉木地土，一一澄清明确，各管各业，避免纠纷异端，全寨山契录归总薄，以后心目中明确有数，开薄观之了然，照依实际情况管理，代代流传，记载千古，为萬代子孙管业存照。

说明：

一、此薄总分成七大片，每大片又分若干小片，以相同地名排成为類。

二、按地名依号数往后查翻。

三、老契纸中有上手、下手契相颠倒，均依子契为慿管业。

四、老契集归五大房族保管。五房公国璋支老契存入秀映、秀伟之手，国政支老契存入大志、秀崇、秀中三人之手，六房公国清支老契存入秀波、秀瑞、憲基三人之手，国华支老契胜能、秀锦、秀超、秀园四人之手，国琦支老契存入宪基之手，潘姓老契存入应发、应永之手，吴姓老契存入美坤、传权之手，龙姓老契存龙严高之手。其余子契各归各户保管。

主持总薄人名额刻于后：

陆秀崇、陆憲基、陆秀波、陆秀铨、吴美繁、陆大志、陆秀国、陆秀彬、潘世英、陆秀中

此薄前后贰百六十壹页。

録正人：陆秀铨[⑤] 

从该前言可以看出，一是岑梧寨自解放以来基本上没有按照人口来分配森林、山场这种生产资料，山场的农户家庭或私人占有，或来自继承，或来自买卖；而林木的取得，或依据山场占有而取木材地租，或租佃他人山场作栽手而分成，或自己占有山场自己栽种。二是村寨组织、房族、家户分别承担总薄、老契、子契的保管责任。

《岑梧寨全寨山契总薄》的体例如下：

眼孖荒坡一块，上凭界，下凭田，左右凭冲，美买汤自新清中出卖于苗吴陆通、盛修開二人与塘途潘正方、望承买为业，价银四两零八分整。

外批：秀開买二股    正望占乙股

      此山三股  盛通乙股 秀開乙股  正望乙股

凭中：姜開相

代笔：王国謨

道光六年十月十五日     立断           字存憲基[⑥]

三、林权确认的民族地方习惯法的立法确认

《森林法》（1985年）确立政府确认林权的制度，民族地方习惯法中也有一套确认林权的制度系统，两套系统事实上是并存的。两套系统的区别也明显的，且各有长短。

首先，政府确认林权的权威性要高于村寨组织确认林权的权威性。但是，政府确认林权要受较高的行政成本制约，要受到信息不对称的影响，往往可能由于登记薄册信息不准确而损害其权威性。而村寨组织确认林权，有成本和信息优势。村寨组织对山场的细微地貌特征、四至范围、历史非常熟悉。

其次，政府确认的林权包括家庭林地承包经营权、集体所有权，绝对不包括林地私人或家庭所有权。但是，按照两百多年来的山场买卖、租赁习惯，以及由此形成的理念，这种民间确认林权是主要确认山场私有权，而则是违反我国现行法律的。

再次，政府确认的林权的登记薄册保存在县城档案馆中，便于长久保存，但是不方便查阅。而民间确认林权的薄册，可能不利于长久保存，但是便于查阅和补充、更新。

最后，民族地方村寨有“民凭字约、书立契据”的传统，有保留、传承契约、合同的习惯。

因此，不能因为《森林法》（1985年）确立政府确认林权的制度，就反对或取缔民间习惯法确认林权的传统。首先，该法第三条第二款也没有明确禁止民间习惯法确认林权的规定；其次，民间习惯法确认林权的薄册，可以作为政府确认的参考资料和印证资料。最后，从文献资料保存上讲，也应鼓励村寨组织对林权登记造册。

关键的是有《森林法》（1985）上的依据，该法第四十八条：“ 民族自治地方不能全部适用本法规定的，自治机关可以根据本法的原则，结合民族自治地方的特点，制定变通或者补充规定，依照法定程序报省、自治区或者全国人民代表大会常务委员会批准施行”，为此，可以在该法第三条第二款增加一条：“国家鼓励和支持民族自治地方的村寨等组织和个人登记造册，保存森林、林木和林地的交易契据文书”。

四、山场薄、山契总薄在司法诉讼、仲裁中的证据效力认定

无论山场薄，还是山契总薄，都是岑梧寨民防止山林纠纷、保障自己林权的需要而制订的。按照《森林法》的规定，林权确认的登记造册工作由政府来负责。因此，从某种意义上讲，是寨民的自发行为，替代了政府的职能。或者说是寨民的登记造册行为，为《森林法（试行）》的修改完善提供了立法启示。[⑦]

但是，山场薄或山契总薄大都是1949年以前契据的整理、誊写和汇总。这些契据的书立，都是建立在山林私有的基础上，是和农村土地集体所有存在冲突的。新中国成立后，就废除旧法统，废除国民党的“六法全书”，那么这些契据是否也没有效力呢？

根据法不溯及既往的原则，我们应当认可其效力。当然，如果它所在林权内容已经被后来的土改、社队土地“四固定”、林业“三定”和“集体林权改革”所消灭、变更的，自然不能认可其当初所载的权利内容，它就成为无法律效力的废契，只具有文献价值。

如果1949年到1954年农业合作化运动期间，订立的山场卖契或租佃契，因为当时是承认山林私人占有的，是有效的。如果是1954年以后订立的山场卖契，则不能认可其效力，因为林地所有权是集体的，私人之间只能进行林地承包经营权的让渡。