清代词讼判决与习惯法——以锦屏亮江《永定江规》碑为例

2011-02-27 21:30:43 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

寺田浩明教授认为，清代地方民事审判中“判断内容大致与民间的习惯规范是一致的。在日本，对清代中国的土地法和家族法领域，长期以来利用民间契约，官员们写下的判语和衙门档案等资料进行了有益的详细研究。这些研究表明，民间通用的日常民事规范与官府审判所实现的解决内容大体上是共通的”^[1]。“在官府所从事的审判中包含有以民间民事习惯为基础的保护正当利益主张的内容” ^[2]P123。显然，他认为：⑴清代中国存在民间通用的日常行为规范，存在习惯法；⑵地方民事判决与习惯法存在共同的部分；⑶但是他并没有直接、明确地认为地方政府官员是依据习惯法作出判决的。问题在于，当民间通用的日常民事规范与官府审判所实现的解决内容不一致时，官府审判是怎样作出判决的？清代民事审判与习惯法是一个什么关系？

滋贺秀三教授，则认为清代中国“不能设想有与‘情理’不同而作为实定法存在的习惯法”。显然，他认为：⑴清代中国不存在作为实定法存在的习惯法；⑵清代中国存在“情理”；⑶“情理”就是习惯法。“情理”，也就是他所认为的“常识性的正义衡平感觉”或“中国型的正义衡平感觉”，比如“中国人的观念更顾及人的全部与整体。中国人具有不把争议的标的独立出来而将对立的双方—有时进而涉及到周围的人们—的社会关系加以全面和总体考察的倾向而且中国人还喜欢相对的思维方式, 倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来”。“情理是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性, 但它却引导听讼者的判断”。“根据‘情理’ , 融通无碍地寻求具体的妥当解决就是作为地方宫的人的职分” ^[3]P24。可见，将清代地方官员的民事裁判依据归结为地方官员的一种基于“情理”的主观观念。需要追问的是，“情理”等同于习惯法吗？

    本文拟就以上问题，结合一则清代碑刻判词，拟从三种视角进行分析，并反思和比较每种视角所进行的分析中存在或可能存在的逻辑缺陷，最后试图得出初步的结论。

一、高柳下寨《永定江规》碑

    在清水江下游贵州省锦屏县高柳村下寨，至今保存有一通嘉庆十六年(1811年)刊刻的石碑，碑名曰《永定江规》。兹录碑文于下：

    署贵州黎平府加三级纪录五次周为审得鬼鹅寨民向宗开等,与高柳寨民向国宾等本系同谱宗族,皆为始祖福春子孙。高柳一支与龙姓同寨,族众人多,距河十里而居。有朝乐者,迁居沿河之鬼鹅,即为宗开等之祖;其时不满二十户,人力单寡,一应差徭各照烟户均派。至乾隆九年,前府徐任内奉宪檄饬近河居民开修河道。高柳之龙、向二姓及鬼鹅向姓,合力开自鬼鹅寨门首起至难标止共一十五里。工竣之后,河道顺流,遂与上下沿河民分段放运客木,以取微利,江步之所由来也。缘高柳距河较远,其历年应放客木,包与鬼鹅运送,每年认租银四两二钱,后因结讼和息,减去四钱,鬼鹅之民每年纳租三两八钱,立有议约合同可据。是以客木到江,均系鬼鹅揽运,高柳向、龙二姓从不与。今年春,高柳民以烟户繁,思欲自运,执有胡耳土司盖印分江议约,谓“伊等与鬼鹅为分九瓜,高柳得八瓜,应运八年,鬼鹅只得一瓜,应运一年;遂申明各木客,毋令鬼鹅揽放”等语。向宗开等不服,凭中理说,彼此执拗。宗开等遂捏称,江步系伊祖人独开,高柳非特无分,且非一家,并称有锦屏县所批公禀为据等情,呈控到府。集讯之下,备悉前情。查乾隆九年时,鬼鹅仅有烟户二十户,岂能独开十五里之江路;宗谱具在,俱系福春子孙,安谓非一家? 显系捏饰,所谓锦屏之卷,并无府文,亦不足为据。但十五年客木到,向归鬼鹅揽运,行之已久,既欲照瓜分运,亦察近日情形,均匀摊派,方免偏怙（护）。随讯之中正及两造人等,合称高柳上下寨有烟户二百,鬼鹅近四十余户,是鬼鹅人烟较之往年已多一倍,不得仍执八瓜一瓜之说,致讼无已时。今酌断:高柳、鬼鹅二处二百四十余户,着分为六股,鬼鹅运一年之后,高柳接运二年,周而复始,永定章程。所有本年客木,即着鬼鹅先放,嗣后不得恃强紊乱,再滋事端,违者从重究治。着取具而(两)造遵结并中证遵结备案。此判。

  状首龙仁才、向维元、维章、维高、维林、向乾、龙宗彦

嘉庆十六年闰三月二十七日判立[①]

   关于这则判词的背后的地方经济、政治和文化场景的考证与描述，这里不赘述[②]。

    二、以事实、法律、结论“三分法”为视角

    从现代诉讼文书的结构模式看，一份裁判文书往往至少包括事实、法律和结论三部分，法律是大前提，事实是小前提，裁判结果是推导出来的结论。

㈠认定的事实

⒈判词查明的事实有：⑴鬼鹅寨向姓寨民和高柳寨的向姓寨民是同宗，都是福春的子孙。证据是宗谱。⑵鬼鹅寨向姓迁出高柳寨，在亮江岸边的鬼鹅寨居住，是从向朝乐开始的，且向朝乐是本案原告代表向宗开的祖先。当时迁过来的不到20户，人口少。证据是宗谱，还可能包括官府户籍和差徭档案。⑶高柳寨的向姓寨民作为福春的子孙的一支，与龙姓同寨居住，人口多。高柳寨距离亮江十里。⑷乾隆九年（1744年），高柳寨的向、龙二姓及鬼鹅寨向姓，合力开亮江航道7.5公里。竣工之后，上下沿河分段放运客木，获取报酬。⑸从乾隆九年至嘉庆十五年（1810）的66年间，因为高柳寨距离亮江远，就将应放的木材包给鬼鹅寨向姓寨民运送，每年鬼鹅寨向高柳寨交纳“租银”四两二钱。后来，鬼鹅寨认为“租银”太高，发生过诉讼，但是经过调解，将“租银”减至三两八钱。证据是“议约合同”。⑹嘉庆十六年（1811）年春,高柳寨民就向木客提出：根据胡耳土司盖印的分江议约, 高柳寨民占8份，应运8年；鬼鹅寨民只占1份应运1年;现在本寨人口增多，打算今后自己运送木头，不能让鬼鹅寨民揽放木材。鬼鹅寨的向宗开等人不服,请人居中调解,彼此无法达成新的协议。

⒉举证、质证和证据的采信

在判词中，看不出被告方举证、质证内容，但是可以看出原告的主张、举证以及对证据的采信。

⑴原告鬼鹅寨民向忠开的主张：一是“江步”是鬼鹅寨祖先独立修建的，高柳寨民没有参与修建，所以高柳寨对于江步是“无分”的；二是鬼鹅寨向姓，与高柳寨向姓不是同宗。

⑵原告鬼鹅寨民向忠开的证据：锦屏县所批公禀，也即锦屏县的批文。但是，不能提交证据。

⑶判词对证据的采信：一是原告鬼鹅寨民向忠开不能提供锦屏县的批文；二是根据官府户籍和差徭档案，查得乾隆九年鬼鹅寨不足20户，根据经验法则，判断十五里江步不可能是由鬼鹅寨民独立完成。三是根据高柳寨向姓提供的宗谱，认定“鬼鹅寨向姓，与高柳寨向姓不是同宗”为假。

㈡法律

在知府周益景的判词中看不到法律条文。但是根据逻辑法则，从事实性判断是推不出价值性判断的。裁判结论是一种价值性判断。单纯对于事实的认定，是不能作出裁判结论。如何解释？

近现代的成文化法典中，可以作为裁判法律依据的法律规范包括法律概念、法律原则和法律规范。是否可以将“方免偏怙（护）”作为一条法律原则进行解释呢？似乎可以将“不偏护”解释近现代民法上的公平原则。但是，问题是当时的清朝没有成文化的民法典，只有《大清律例·户律》中有“户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛”七方面的民事规范[③]。查找其条文，的确没有能与本案对应的法律规范，也没有类似法律原则的条文。这似乎也印证了滋贺秀三和寺田浩明等人的结论:“地方官在大堂上作出的判断中基本上不引用任何实定法，而且实际上就几乎不存在可供民事审判引用的国家法律” ^[4]P606。

㈢裁判结论

按照裁判时的人口的数量240户，分成六股，每股40户，鬼鹅寨正好占一股，而高柳寨占五股。鬼鹅寨运一年后,高柳接运二年,周而复始。由于高柳寨是五股，因此高柳寨五股之间也是循环轮替。这样就改变了分江协议中的高柳寨与鬼鹅寨的8：1的比例。

㈣反思

从事实、法律、裁判结论三分法的视角来看，这则判词是没有明确的国家成文法上的民事裁判法律依据的。这是我们拿今天的标准来衡量它。如果借助哲学诠释学来反思一下，就会发现以上分析的“前见”是传统的国家法律观。即认为法律是国家强制力保证实施的、反映统治阶级意志的行为规范，且国家有关权力机关的立法是其唯一的表现形式或法律渊源，是唯一的实定法。但是固守这种法律观，其缺陷是非常明显的。

    首先，包括这则判词在内决大多数清代地方政府的判词，就不能称为判决书，只能称为调解书。前引判词尽管有“此判”的结束语，但是也只能是调解。对于类似的清代地方官员对州县自理案件的听讼，滋贺秀三教授认为“质言之所谓听讼, 即便称之为裁判, 也是没有实定法依据的, 且不能以判例的形式来生成法的裁判。…听讼应该说并不是本来意义上的裁判, 从本质上就是调解”^[2]P24-25。滋贺的观点就是坚持这种发韧于奥斯丁（Austinian）“主权者命令”观点的传统国家法律观。

其次，也是忽略和模糊了历史时空刻度和坐标的，不客观的。黎平知府周益景作出这则判词的时间是1811年。当时，全球只有法国于1803年3月至1804年3月年颁布了共计2281条的《法国民法典》，世界上民事法律的法典化立法活动才刚刚开始。因此，不能以成文化的国家民事立法作裁判根据的高标准来苛求这则判词，必须在成文化的国家民事立法之外的法律渊源中找寻裁判根据。

最后，事实上在17世纪以前的世界各国法律中在成文化国家立法之外仍然存在大量的习惯法。13世纪，英国、法国、德国等国家中兴起了一股编纂“法学惯例文献”（legal customal literature）之风，出现了大量私人简编的习惯法以及针对习惯法而创作的法学著述。政府对此项工作不屑一顾。法国于15世纪末才开始了习惯法的官方编纂[④][①]。所不同的是同一历史时期，中国既没有出现习惯法的私人编纂,又没有出现习惯法的官方编纂。这就决定了这一时期的中国地方政府司法审判不能不从非成文化的习惯法中寻找依据。

二、以事实、习惯、习惯法三分法为视角

前文已经系统地对判词所认定的事实做了梳理,此处不再赘述。可以看出，它与现代法院的民事判决对事实的认定并无二致，共同的价值指向都是求真去伪。由于两造的民词（即诉状和答辩状及相关证据）没有留存，无法详细地获知他们各自所主张的事实。但是，从该判词精炼的表达中，我们依然可以知悉他们之间的差异。更重要的是，它确认了双方订立分江议约和包运合同的事实，以及包运租金的减少的事实。

事实是客观存在和发生的，是中性的。事实不是习惯，但是习惯是一种历时性、重复发生的事实。习惯对于其周围人群有可预见性，习以为常，就构成地方生活的秩序。习惯无论对于“民”或“官”来说，一般不无益处。有习惯不一定是习惯法，但是习惯法必须以习惯为基础。

㈠习惯

判词中有“由来”、“历年”、“从不”、“行之已久”等表述时间和时态的用语，显然是在陈述一种习惯性事实。

⒈分取“江步”之利是一种习惯。1744年，黎平知府徐立卿，令沿河居民开修疏浚河道，锦屏亮江高柳寨向、龙二姓及鬼鹅寨向姓合力开发亮江河7.5公里,便于上下河段寨民分段放运客木。从此，分取“江步”之利，成为当地一项习惯，至1811年历时67年之久。光绪九年（1883年）还立有《八步江规》碑，可见其行之久远。清水江锦屏段长逾百里，其间由下而上依次有亮江、八卦河、小江、乌下江等重要支流汇入清水江。这些支流的流域范围内均盛产木材，而水网则构成输送木材的便捷通道。沿河村寨分享着放运木材的利益，采取沿河分段的办法，一寨管一段，一寨送一段，形成了亮江有“八步江”之分，依次是洞楠、娄江、八洞口、稳江、塞地、下高、银洞、亮江八个地点交接木材。⒉鬼鹅寨民放运客木到江是一种历时15年的习惯。⒊高柳寨向、龙二姓寨民从不参与放运客木到江也是一种历时15年的习惯。这种公开共知的习惯维持了15年后，高柳寨向、龙二姓寨民提出打破它的意愿。

㈡习惯法

一方要打破习惯，一方要维持习惯。由于没有成文的国家法和成文的习惯法汇编，这就需要这位黎平府的周知府在查明事实和习惯后，去查明、确认和批准适用的习惯法规则，解决矛盾和纠纷。

从裁判结果可知，周知府是打破了这项维持了15年的习惯的，或者说废除了原来的习惯法的。

     习惯法之成立须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为基础。习惯法之成立，其外部要素须于一定期间内就同一事项反覆为同一之行为为要求[⑤]。鬼鹅寨民放运客木到江，高柳寨向、龙二姓寨民从不参与放运客木到江，历时67年，不能说不是多年惯行的事实，且有木商、沿河寨民和参与“江步”的村寨寨民的耳闻目睹。无论第三人是否知道他们之间的包运合同，他们都会确信是鬼鹅寨民单独享有此项权利。另外，“民有私约如律令”。民间私契在当事人之间的效力等同于官府律令的效力之理念，自古有之^[5]P88。他们之间先有“分江议约”，后有包运合同。因此，也满足“普通一般人之确信心”的要求。

但是，周知府还是废除这项应该是习惯法的习惯。理据何在呢？一是继续维持已经履行了67年的“分江议约”，“照瓜分运”,在“近日情形”,难免会产生“偏怙（护）”的后果。这里的“近日情形”是指人口数量的变化，即“高柳上下寨有烟户二百,鬼鹅近四十余户,是鬼鹅人烟较之往年已多一倍”。二是防止“致讼无已时”。三是维持亮江的木材运输的通畅。高柳上下两寨有二百户，人多势众，“申明各木客,毋令鬼鹅揽放”，其实是一种强制和胁迫。如果判决不当，会影响到木商的利益和地方的经济。

理据一的要害在于“分江协议”不具有现时的合理性。理据二的要义在于维护司法裁判的权威性，节约司法成本。理据三则是考虑司法的社会效果。周知府主要基于以上几点，彻底地废除包运合同，改变了“分江议约”的利益分成比例，为两造确立新的“永定章程”，从而形成了新的习惯法规则。

㈣反思

就本案而言，其判决并没有与民间通用的日常行为规范相吻合，而是推翻了原来据以形成木材放运的习惯和秩序的“分江议约”和包运合同。遵循事实→习惯→习惯法的思维，显然是一种在寻找审判法律依据的过程，不断缩小范围，寻找“什么是此时此地或彼时彼地，关于此一案情或彼一案情的法律”^[6]P17。这就是民国著名法学家吴经熊有个三度的法律理论，每一个特殊的法律均有时间度、空间度和事实度。当不存在适合案情的习惯法规则或没有发现适合的旧习惯法规则时，是否可以创设新的习惯法规则呢？

在本案中，1811年前锦屏的林业商品经济进入了快速发展的时期。但是，并没有形成一个民法成文法典，不存在制定法的大前提，因此，在这里演绎推理方法，可能就不起作用。而且，也没有可以援引判决先例。当然，唯一有的是包运合同的租金曾经被官府调解而降低的调解先例。还有一个胡耳土司盖印分江议约的先例。这些先例对于判决几乎没有指导意义。

问题的关键在于如何确立适合本案的习惯法规则，而同时要推翻先前的习惯法规则。这里先前的习惯法规则，还存在于成文的资料中，包括胡耳土司盖印分江议约、“结公和息”后的包运合同。

按照多年惯行之事实及普通一般人之确信心为两个必要条件的标准，来判断是否构成习惯法规则，对于本案来说，是不够的。需要增加一个标准就是该习惯必须具有合理性，才能成为有裁判效力习惯法规则。不具有合理性的先前的习惯法，是不具有法律裁判效力。笔者以为，这里的合理性可以从三方面来判断：一是两造的现时的利益对比权衡上看。可以称为内在合理性的判断。本案中，人口的变化，意味着双方生存利益需求的变化，在放木是重要的营生的情况下，不能作出权衡和调整。二是从诉讼成本效益上看。讼累不仅对两造是不经济的，而且对官员来说也是沉重的工作负担。防止缠讼是当然的考量，可以称为诉讼合理性判断。三是从纠纷的社会影响和判决所要实现的社会效益上看，可以称为社会合理性。保持良江运木通畅就是社会效益。后两者统称外在合理性判断。

三、从契约法看判词

尽管这则判词没有给出胡耳土司盖印分江议约、“结公和息”后的包运合同的条款和细节，但是仍然值得从契约法的角度做一简单探讨。不过笔者，要谈是行政契约，契约主体的一方是黎平知府徐立卿，另一方是“高柳之龙、向二姓及鬼鹅向姓”，契约的性质类似于现代的公共工程承包合同，合同内容就是开修自鬼鹅寨门首起至难标止共一十五里的河道，黎平知府徐立卿给予他们放运客木的垄断经营权。

这份行政契约的背后的法理是曾经“实定化”在封建法典中，或者说这份契约是有“实定法”依据的。《唐律疏议》和《宋刑统》都规定“诸占固山野陂湖之利者，杖六十。”“山泽陂湖，物产所植，所有利润，与众共之。其有占固者，杖六十。已施功取者，不追。”[⑥]《大明律》和《大清律例》一脉承之。锦屏亮江河道的所有权是在清代国家的，但是使用权是公共的，但是，在“施功”的条件下，则允许私人的排他的使用权，其中就包括航运利用河流山溪的权利。黎平知府徐立卿还是基于此法理，创造性运用行政契约的形式，调动起两寨苗民的积极性，为当地的林业商品经济营造一个完善的航运硬件设施，同时也给两寨苗民提供一个提供劳务就地输出的长久商业机会。这是政府强行征调河工劳役是不同的。

黎平知府周益景在作出这份判词时，依然恪守了这份行政契约的背后的法理，依然是由“已施功取者”的两寨，“占固”“所有利润”，继续垄断放运客木。

由此可见，黎平知府周益景判决的基础不完全是习惯法规则。在某种意义上，还包括国家法和及其法理。滋贺秀三教授认为，清代中国“地方官判案的基准就是一般道理与照顾具体案件个别情况的结合”^[1]，集中表达为“情理”一词,是不准确的。“情理”无法涵盖《唐律疏议》和《宋刑统》的相关规定及其法理。

四、初步结论

研究清代的词讼判决，不能将成文化的民法典条件下的裁判理念和技术照搬过来，采用事实、法律、结论三分的视角分析判词，而应该采用事实、习惯、习惯法三分的视角分析判词，特别是要注意到习惯法未成文化阶段的中国时空背景，找寻判决的法律依据。

清代地方官府在作出民事裁判时，一般先是查证事实，去伪存真；然后筛选出习惯性事实，确认习惯；最后，确认适合案情的习惯法规则，其标准有三：一是多年惯行之事实；二是一般人之确信心；三是该习惯必须具有合理性。据此在判决中可以确立新的习惯法规则，废除旧的习惯法规则。

参考文献：

[1] 寺田浩明.近年来日美两国学者关于清代民事审判性质的争论，载http://www.law-culture.com（中国法律文化网，访问日期：2010/12/16），原载北大法律信息网。

[2] 寺田浩明.清代民事审判与西欧近代型的法秩序[J].潘健译.中外法学,1999(2)

[3]滋贺秀三.中国法文化的考察—以诉讼的形态为素材[J].比较法研究,1988(3)

[4] 寺田浩明.清代民事审判：性质与意义[J].王亚新译.北大法律评论,1998(2)

[5] 李显冬.“民有私约如律令”考[J].政法论坛,2007(3)

 [6]吴经熊.法律哲学研究[M]. 北京：清华大学出版社，2005.