司法过程中的习惯法查明--基于非洲法和普通法的启示

2011-02-28 11:22:14 作者：姜世波 来源：http://jiangsb266.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

经过几年来学界对中国法制进程中非正式制度的持续关注和呼吁，习惯法，或者更广泛地说民间法，已经开始受到司法界的日益关注。可以预见，在司法过程中创造性的适用民俗习惯作为法律的必要补充必将成为未来我国司法实践的重要举措。如果说这是多年来理论界关注的实践硕果的话，那么，今后理论界的关注中心似乎应当进入一个新时期，即由过去强调民间规则进入司法的必要性转向帮助司法机关确立如何选择习惯法、识别习惯法和适用习惯法的机制上来。基于此，笔者曾经针对自己研究国际习惯法的经验，指出国内习惯法的研究也应当关注习惯法的形成机制，习惯法查明或者识别问题的重要性。 如果说那只是提出了一个值得思考的问题的话，那么，本文则旨在通过结合笔者研究普通法系和非洲地区查明和适用习惯法的一些经验，对我国民俗习惯进入司法时如何查明习惯法提出一些建议。

一、司法中的习惯：事实还是法律?

虽然笔者此前已经指出过在国内习惯法的司法适用上，也存在着习惯法的查明问题，但习惯法查明的职责和方式首先取决于对习惯规则性质的认识。习惯法是事实还是法律，对此问题的看法便决定着习惯法的司法查明。
如果把习惯视为事实问题，根据民事诉讼的基本原则，通常在诉讼过程中就需要由援引习惯规则的一方当事人来举证证明，举证不能就要承担相应的不利后果。相反，如果习惯作为法律，那么，按照法律应当由法官查明并适用的原则，查明习惯规则的任务就要由法官来完成。
虽然我们假定习惯规则的适用是建立在国家法已经承认习惯的法源地位的基础之上的，这似乎意味着习惯自然就是法律，应当由法官来加以查明和适用，在大陆法系这似乎是顺理成章的事，但在英美法系国家则可能未必如此清楚。这是因为，英美法作为判例法，裁判理由（即法律）本身也是需要识别的，而裁判理由往往就是在识别案件与先例的不同事实中加以表述的，因此，法律本身也是需要识别的，从而，在英美法中，作为案件裁决对象的事实与作为裁判依据的法律之间相互纠缠的程度比大陆法系更为突出， 事实与法律的区分更为困难。事实上，就大陆法系而言，面对法官不熟悉习惯法，或者习惯法是否存在在当事人之间存在分歧的情况下，法官也往往并没有现成的习惯规则可用。即便如姜堰法院那样经过一定的法律程序对习惯法进行了编纂整理，也未必能够涵盖所有的习惯规则，习惯规则也存在随社会进步而改变的情形，法官仍有可能面临当事人举证的“反习惯”的情形。比如，在一些处于向城镇化过渡的乡村，婚丧习俗也正在悄然发生改变，在这种变化过程中，新旧习惯可能会处于并存阶段，是尊重多数人所奉行的旧俗，还是支持个别人所引入的新俗，法官就要面临抉择。这时，习惯法的识别和查明就是一个十分棘手的问题，习惯法的性质也不是仅仅在要么是事实要么是法律之间只能二择其一那么简单。这种情况下，习惯法与事实之间的纠缠便凸显出来。事实上，习惯法本来就是基于实践的反复重复而形成的规则，即体素（物质因素）是习惯法形成的基础，实践事实构成习惯法的物质材料，因此，分析习惯规则不大可能离开法律事实，可以说，这种事实与法确信的缠结是习惯法的天然属性。 也就是说，当法官面临查明或确认习惯规则的存在与否时，基于当事人举证的实践事实查明习惯规则似乎是必然的。但这也并不是说，习惯规则不可以以法律的形式而存在，特别是在判例法国家，习惯作为法律的形式也同样存在，这也可以为大陆法系所借鉴。

二、作为事实的习惯规则的查明

作为事实的习惯一般应由当事人提供证据来加以证明。然而，习惯法的证明通常并非由主张习惯存在的当事人自己来完成的，因为无论是在其所主张行为的普遍性、一致性方面，还是法确信是否已经形成方面，都充满了不确定性，因此，习惯法是否存在，从根本上讲是个证据证明力的权威大小问题，是个哪一方论证更为充分的问题，并没有绝对的判断标准。这就形成了习惯证明的“权威证人”制度，通过权威来证明习惯的存在显然是个更为便捷有效的方式。根据普通法系和习惯法较为发达的非洲地区的经验，它们的习惯的证明方式有以下几种：
（一）辅佐人（assessors）制度
在英国原殖民区域，大部分领土的法律都规定英联邦法院可以资助当地酋长或者其他精通习惯法方面的人作为辅佐人接受咨询。在涉及习惯法的刑事案件中法官几乎普遍是与辅佐人一起审理的，这种制度最早适用于英属印度地区。辅佐人的作用在印度法官Bhashyam Ayyangar J.审理的King Emperor v Tirumal Redid一案中得到了很好的阐明：
“……辅佐人类似专家证人。原则上，辅佐人的意见与专家证人的意见实质上具有同样的地位……因此，我们会看到，欧洲人管理外国司法的立法机关会规定，在缺乏对习惯的了解，缺乏对当事人做法的把握时，就需要证人出庭作证。以及在对证人席上的证人的品行缺乏判断时，由两个或两个以上拥有这种知识，或者有这种判断能力的当地受尊敬的人作为辅佐人提供意见是有好处的……辅佐人对整个案件给出的意见要在法庭举证或者案件的任何阶段接受审查，原则上，与熟知外国法律、科学或艺术的专家意见证据具有同样的地位。”
可见，辅佐人的职责分两个方面：一是评价的职能；二是咨询的职能。第一，辅佐人可以评价或权衡当事人提供的证据的分量，根据他们对当地习惯、习俗、思维模式以及语言的专门知识认定被告是否有罪或其主张是否成立，他们尤其适合判断证人所讲故事的真实性，从他们的行为中侦探出可能会逃脱主审法官法眼的东西。辅佐人的这一任务类似于英美法陪审员的角色，他没有裁判权（verdict），其意见只具有证据作用。第二，辅佐人的职责是向法官或者行政官就他们具有特殊知识的问题提供咨询，给出他们的观点，阐述习惯和法律在这种情况下是如何形成的意见。前一职能对于刑事案件特别重要， 后一职能对民事案件特别重要。当他们作为当地生活和习惯的咨询师时，辅佐人的意见本身并不具有直接法律效力，法官才最终有权决定是否依赖它作出裁判。这对于那些没有机会对意见提出抗辩的人而言显然是一种保护。为保证辅佐人意见的可信性，似乎最健全的做法是采取意见公开和记录在案的做法。
显然，我国的陪审员制度与上述辅佐人制度有一定相似性，但又有本质的区别。虽然他/她产生于基层组织的推荐，要求品行良好、公道正派，但自2005年5月1日全国人大《关于完善人民陪审员制度的决定》实施后，我国人民陪审员的权力已远胜过英美国家的陪审团和非洲地区的辅佐人，几乎享有与法官同等的权力（除不能担任审判长以外）。我国的陪审员并非证人而是准法官。上述决定除规定社会影响较大的案件和当事人申请陪审员参加的案件要由陪审员参与审理以外，并没有规定其他必须由陪审员参审的情形。因此，这并不能保证在涉及当地习惯适用的案件中法院一定会指定陪审员参加审判。我国陪审制度似乎更多注重的是司法民主和监督作用而不是作为法官查明事实和适用法律的必要补充，这与西方确立陪审制度的初衷相悖。因此，建议《决定》第二条必须由陪审员参审的案件增加“涉及当地习惯法适用的案件”的类型。
（二）仲裁人（referees）制度
在非洲，这一角色由酋长或者其他更特别了解习惯法的人，或者其他具有类似知识的组织担任。他们对习惯法所提出的意见是作为证据，这一点与前面的辅佐人类似，但它们不仅是证据，还被推定是正确的，但这种推定可以由相反的证据推翻。如果不能推翻，那么仲裁人对习惯法的陈述就是法律陈述，而不再是事实的证据了。比如，象牙海岸殖民法院在早期就通过给当地国王或酋长写信，要求他们对案件给出意见来确定相关习惯法，当然，信中会隐去当事人的身份。后来，最高法院就把习惯法问题提交给一个当地权威机构来确定。
在我国少数民族聚居的地区，法院在对习惯法进行调查的过程中，也可以选择当地具有权威的村长、寨老、头人、首领等作为习惯法的权威证明人，这些人在日常的民间纠纷解决中就常常扮演着调解人或者仲裁人的角色，在当地有着极高的威望和权威。如果没有相反的证据能够推翻他们对习惯法的意见，法官可以将他们的意见作为裁判的依据。在商事案件的审判和仲裁过程中，商事惯例的查明也可以通过由行业组织、商会、协会、合作社等民间机构出具意见的方式确立其存在和内容。
（三）权威教科书（Textbooks）
在非洲，习惯法可以通过旨在描述土著法律和习惯的书籍和手稿来证明。在有些地方，这些书籍对习惯法的讲述可以被视为是有约束力或者是结论性的。它可能是研究习惯法的法律教科书，该书具有较高的权威，而且习惯法是被贯彻为法律的，如在象牙海岸； 而在有的地方，其描述的习惯法只是作为证据，如乌干达和其他地方，习惯法实质上是被确认为事实。
我国在民国时期曾经进行过大规模的民、商事习惯法调查，并出版了《民商事习惯调查报告录》。近些年来，虽然并没有展开官方主导的民间习惯法调查，但随着学界对于民间规则的持续关注，有许多有识之士自发地开展了一系列关于少数民族和地区性的习惯法调查，并且如非洲地区一样，涌现了许多习惯法调查论文和书籍，代表性的如，陈金全的《西南少数民族习惯法》，陈苇的《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，王明雯的《凉山彝族习惯法研究》，李鸣的《碉楼与议话坪――羌族习惯法的田野调查》，张冠梓的《论法的成长――来自中国南方山地法律民族志的诠释(第3版)》，方慧的《少数民族地区习俗与法律的调试――以云南省金平苗族瑶族傣族自治县为中心的案例研究》，张济民的《藏族部落习惯法研究丛书(全三册)》等等。当然，这些学者所调查的习惯法权威性如何尚无法确定，但在目前尚缺乏官方有组织地调查，并通过立法程序确认的习惯法编纂成果的情势下，这些研究习惯法的著作作为建立在实证调研基础上的学术成果，其所收集的习惯法同样可以作为法院确立习惯法的参考。要解决地方法院适用习惯法的权威问题，当务之急是各地立法机关投入一定的人力、物力和财力，进行系统的当地习惯法的编纂。“姜堰经验”虽然值得推广，但其习惯法的编纂是由法院来从事的，这在一定程度上会牵制法院的审判职能的发挥，较好的做法应当是地方立法机关来完成这一使命。
（四）司法判决
在英美法系国家，习惯法通常是作为事实问题处理的，上诉法院似乎并不情愿辩驳初审法院对习惯法的裁判，除非它违背了自然正义和成文法的规定。 概括而言，以前的判决只在当事人间有约束力。根据当事人之间的行为只约束自己不约束他人的原则（res inter alios acta），这些判决并不是结论性法律，或者能使以后的法院作为习惯法的司法认知对待，除非是对物诉讼判决。 但司法判决可能成为那一习惯的证据。
在我国，法院判决并不能作为直接的法律渊源，法院认定的习惯规则也应当只对本案具有约束力，并不必然适用于其他案件，除非该习惯规则通过立法程序得以确认，或者变成司法认知（见下文）。但这并意味着司法判决在确定习惯法问题上不具有价值，它至少可以成为其他案件证明习惯法的论据，作为当事人的说服性资料。而且，这种说服资料要比前述辅助人、仲裁人的证明力更大一些。

三、习惯作为法律的查明方式

把习惯法的确定作为事实问题处理，要求用证据来证明它，这可能会有很多实际缺陷。它可能会导致当事人之间的不正义，而且也并不容易为人们所接受。在习惯法为法院适用的早期阶段，它作为事实加以证明可能是必要的，但在法院有权实施习惯法的法体制下，习惯法实际上就被置于与法律同等的地位上了，习惯的适用就要以法律的形式呈现。
（一）习惯法的编纂
解决习惯法确定问题明显有吸引力的解决方法就是成文法典，将习惯以书面方法记载下来。这种法典可以由中央立法机关来制定，也可以是地方立法来完成。在非洲，唯一尝试通过中央机关编纂习惯法的是纳塔尔。纳塔尔土著法法典，最初编纂和发行于1875－1878年，1891年、1932年修订。尽管有部分习惯法没有编纂进去，但它还是基本满足了法院的需要。当事人可以提交证据加以补充，但不能取代或者与编纂的法典相冲突。但现代观念往往反对习惯法的编纂，因为它会僵化法律在某一阶段的发展，可能常常阻止法院支配下的法律的未来发展。纳塔尔的做法也因此没有被模仿下去。另一方面，一旦习惯被法典化或者成为判例，它就不再是习惯法了。但在我看来，习惯法一旦形成往往具有较强的稳定性，其改变的过程常常也是比较缓慢的，因而，并不至于因为习惯法会发生改变就放弃习惯法的编纂，尤其是对于象我们这样一个仅以成文法作为唯一法律渊源的国家来说，将不成文的习惯编纂为习惯法典就显得尤其重要。
在我国民族区域自治地区的自治条例中，一般都有类似以下规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合自治县实际情况的，自治县的自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行”，“各级自治机关保障各民族都有使用和发展自己语言文字的自由，都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。”在实行自治地区的各级法院中都要求配备一定比例的少数民族法官，甚至院长、或副院长，检察长或副检察长要由少数民族公民担任。 这些规定保证了少数民族习惯法的有效性和适用的可能性。但无论在我国的法律法规中，还是在地方性立法中虽然都肯定了民族区域自治地方实施法律的可变通性，但在处理具体纠纷过程中，如果按照上述规定凡事都要上报上级国家机关似乎并不现实，应当确立地方司法机关适用习惯法的自处权，只要不违反宪法法律的基本原则。地方立法机关应当有计划、有组织地开展习惯法的收集、编纂工作，为当地司法机关提供审判依据。习惯法编纂应注意习惯法发展的动态性，每隔几年立法机关对习惯法法典进行审核，及时反映习惯法的变化。司法机关也应关注个案中当事人所主张的习惯法的冲突，从中洞察习惯法的演化，及时向立法机关提供审核建议。
（二）司法认知（judicial notice）
　“众所周知的事实，无需证明。”这是西方诉讼程序中的一个古老法谚，它经过长期的历史发展演变为现代的“司法认知”规则。“司法认知“这一概念源自英美法系。它是指“可被法官接受并据以审判的事实，该事实或来自法官的通常知识，或来自法官对适当渠道问询得到的信息的适当推定。” “该事实是任何人都完全、清楚地知道的，或是法官可问询到的。”而对特定事件做出的没有证据支持的推定不能成为“司法认知”。因此“司法认知”的事实无需举证证明。 现行英国民事证据法及判例将“司法认知”事项分为四类：众所周知的事实；经过调查后在审判上知悉的事实；英国法、欧共体法、英国国会的立法程序；成文法的规定。 美国《联邦证据规则》所确定的司法认知的范围与英国接近。而一些大陆法系国家和地区，如德国、日本和我国台湾，借鉴这一概念的表述多为“显著的事实”，这种事实也是无需证明的。 我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条也规定：下列事实，当事人无需举证证明：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（5）已为有效公证文书所证明的事实。后者还增加了一项：（6）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；其中1－5项，当事人有相反证据足以推翻的除外。相比较而言，我国所规定的司法认知的范围要比英美国家的规定更窄一些：法律规则作为法官应知应会的知识没有包含进来。这可能是基于我国通常并不会把法律作为“事实”看待的缘故吧。
有趣的是，这些在司法上无需当事人证明的事实在英美法传统中似乎性质上已不再是事实，而更加倾向于作为法律，这大概仍然与它们事实与法律过于缠结有关。这样的事实不需要由当事人举证，而由法官直接认定，这无异于法官适用法律。在我国，习惯最可能在上述司法认知中的（1）（3）（4）（6）中来确认。而且，我们是作为事实看待的，允许相反的证据加以推翻。

四、习惯法证明中冲突解释的选择规则

前已述及，诉讼程序中当事人对于习惯规则内容的理解可能会产生分歧。比如，在农村收受彩礼而毁婚约者应当退还彩礼，但究竟怎么退，退多少则并没有固定的标准。对于当事人所主张的习惯法规则的冲突，美国波斯顿大学法律与政治学教授Robert B. Seidman根据证明习惯的不同方式归纳出了一系列在冲突说法中作出选择的原则：
首先，法院所选择的规则至少应是代表未来发展趋势的。其次，法院可以选择已报告过的案例中所宣示的规则，但案例发生的地方越偏僻，时间越久远，其证明力越弱。而且，就低级和高级法院的判例的证明力而言，上诉法院案例的证明力更强些。第三，法院若运用教科书作为习惯的证明，它不能比形成教科书基础的原始资料更有证明力，同样，教科书所依赖的数据资料越久远，越偏僻，其证明力越弱。第四，法院若选择证人证言证明习惯规则，其证明力则取决于证人了解该习惯规则的机会和能力，取决于他的记忆力和诚实。换句话说，证人接触习惯的机会越多，记忆力超强，为人越诚实，其证明力就超强。反之，就越弱。第五，法官也可以根据自己的知识来确定习惯，只要他是该习惯所属社会的一分子。法官根据自己的知识所作出的判断，其准确性程度与证人证言一样，也取决于其了解习惯的机会多少，他的记忆力和诚实等因素。最后，如果是在都可以接受的规则间作出选择的话，那么，公平（equity）、习惯法的纯粹性（purity）以及公共利益（public interests）就需要加以维护，成为抉择的重要考量。这里的习惯法的纯粹性，指某一习惯法是在特定的社会历史和经济条件下，服务于特定的社会需要的规则，对它的发现和适用只能基于这一产生它的特定背景，而不能脱离这一背景而滥用。所谓公共利益，就是指法官应当选择最能提升公共利益的那一主张。
对于司法裁决认定的习惯，能否把某一个案判决所确认的习惯规则作为今后习惯存在的永久证据？这一问题需要慎重。首先，各国所规定的那些司法认知的对象都是要经历法庭质证的，即没有相反的证据推翻一方所主张的习惯规则才能认定。因此，个案所确立的习惯有可能因另一方当事人的局限而并未获得充分质证。在非洲所确立的原则是，“就所有的习惯法而言，它在法院第一次获得证明是由熟悉当地习惯的人完成的，以后通过反复的证明，应直到该特定习惯成为众所周知的事实时，法院才会把它们作为司法认知。” 也就是说，通过司法判决所认定的习惯也必须达到众所周知的程度，才构成所谓司法认知，才不再需要当事人来举证证明习惯的存在，而不能仅以一个案件的判决作为最终依据。
应当承认，在象我们这样一个具有浓厚大陆法系色彩的国度，英美法传统上的上述所谓基于将司法程序中的习惯定位于事实还是法律而作出的习惯查明方法的区分，似乎并不能让人信服。在我们看来，习惯法仅作为事实来查明或许更贴合实际。至于作为法律，在我们这个只信奉成文法传统的国家，除非对习惯进行了编纂并为立法机关依法定程序转化为法律，习惯才成为法律。当然，其时习惯法作为不成文法的形式已经消失，习惯法不成其为习惯法了。因此，我国在立法中倒不必对习惯法是事实还是法律的性质过于认真，将这些方法确立为习惯法的查明方法才最为重要。而且，这些方法的使用也未必那么泾渭分明，司法过程中可以综合运用。

Identification of Customary Law in Judicial Process
- An Enlightenment Based on the African Law and Common Law

Jiang Shibo
Shandong University at Weihai, School of Law, Weihai, Shandong 264209

Abstract: the applicability of customary law has been received more and more practical concerns by the judiciary, thus, whether a rule of customary law exits or not, how to choose therefrom in face of the conflict interpretations of customary law by the parties and many other questions come before the judges. African customary law are very well developed, and the common law shows a natural contact with customary law, and therefore the study of the two legal systems about how to identify and apply customary law have much more values. Their many methods, such as authority witness, textbook search, codification of customary law, jurisprudence declaration, judicial notice and so on, are worthy of our consideration. These methods depend primarily on its nature of either as fact or as law in the judicial process. Different answers would lead to the application of different methods, but these methods are not mutually exclusive, but can be comprehensively use.
Keywords: customary law; judicial notice; African law; common law

发表于《山东大学学报》（哲社版）2010年第2期