论民间法研究的内在精神

2011-03-03 15:18:18 作者：李瑜青 张建 来源：《甘肃政法学院学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

笔者认为迄今为止民间法研究主要是在三个不同但有相勾连的领域中展开，其一，对民间法进行一般式的话语构建，或称之为对民间法进行的描述性、实证性的研究，主要包括如对民间法的内容、基本特征等进行探讨；其二，对民间法司法进入的分析，而在这其中表现有诸多的研究路径并持一种压倒性的肯定态度；其三，在国家法——民间法的框架之下展开的证成性研究，完成民间法的架构问题。但学者们做如此的思考，有一个核心的问题要解决，即发现并阐明当下民间法研究的内在精神。

一、          民间法研究话语兴起的根据

   民间法的研究源起20世纪90年，一如有学者所言，“自上世纪末“民间法”作为一个法学范畴进入中国法学界视野以来,相关研究已经取得了丰硕成果。”[1]但对于民间法何以能成为一种话语进入中国学术界的视野，学界并没有很好地对这个问题有过深入的思考；但不能深入思考这个问题，就不能从根本上理解民间法研究的内在精神，其中的原因一方面在于民间法研究话语兴起的根据与民间法研究的内在精神二者之间是紧密地勾连在一起的，另一方面还在于民间法研究的内在精神实际上是支配着民间法研究的视域和路径，因此对于该问题我们必须要加以重视和认真对待。

   从民间法研究话语兴起的根据而言，笔者注意有学者已做得分析，即认为民间法研究的衰落和兴起实际上是与百年来中国所希冀构建的秩序之间存在相当程度上的暗合，在现代化中国的社会秩序之建构的进程中,人们逐渐发现,其实民间法或习惯法并不当然是现代化的阻碍力量,而相反很可能是现代化的共生力量。[2]同时在当下中国学术场域之中展开的民间法研究是与国际上所发生的学术转向之间存在紧密的联系，反映西方国家学者对法的现代性的反思和批判给我们的启迪，一如其所言“认为当代中国的民间法研究从边缘走向中心还有国际上的原因。国际学术界,实际上是西方学术界对现代化的反思与批判,可以看成是中国学人关注民间法的一个重要原因。”[3]

笔者肯定上述学者的研究，但认为还应该从更为深刻的层面对这个问题做出分析。这就是从当下中国所发生的社会变迁和结构转型入手来进行探讨。由市场经济发展所带来的社会变迁其中最为突出的一点在于逐渐明确地显现出国家与社会二元结构存在的方式。[4]民间法的研究与国家-社会这一研究框架在中国命运之间存在着关联；同时有关民间法的研究也是与中国在推行一种至上而下的所谓的现代化法治进程中所碰到的窘境有着不可分割的关系，因此有必要对其中存在的两个基本参照背景加以分析，从而在此过程之中将民间法作为一种话语在当下的学术场域之中破茧而出、并逐步具有向学术中心靠拢的趋势的逻辑予以展开。

     众所周知，中国至1978年改革开放以来，伴随着有中国特色的市场经济的发展，学术界展开了几场波及全国并十分具有深度的大讨论，其中在20世纪80年代末有关国家——社会这一问题分析框架的研讨是颇为重要的一个环节。有关国家——社会框架的讨论在中国学术场域之中首先是以构建市民社会的话题而加以展开，但中国的市场经济发展原本不可能是西方模式的，这样市民社会问题在讨论过程中就有两股不相干甚或某种程度上相互扭曲对方的逻辑开始发生作用，亦即经济的逻辑和政治的逻辑。就经济的逻辑而言，在现有的政治框架引导下所发生的市场经济建设，并没有经济系统可以支撑建起理想的市民社会，这给既有的学术研究以限制，亦即这种至果为因的做法实际上是不符合社会发展的要求的；而从政治的逻辑而言，学人们在发现实际上所受到的政治逻辑的限制，进而逐渐地将关注点从对市民社会的实体构建转向讨论到国家——社会这一问题分析的框架上来，也就是说，此时学界的观点不再是希冀进行实体的构架，而是经由利用国家——社会这一问题分析框架来分析、解释甚或是引领社会的发展[5]。法学界作为整个学界的一部分，毫无疑问的是也受到了这种转向的影响，进而有关民间法的研究话语也逐渐地兴起。民间法研究话语的兴起，实际上表明的是国家法——民间法是在国家——社会这一问题分析框架之下而予以的具体展开，进而从这个角度来看，民间法研究话语的兴起某种程度上是可以视为是对国家在引导整个社会发展的话语的反动，对于此点，经由对国家法——民间法和国家——社会这两个分析框架的分析，我们就会知晓这两种问题分析的框架所希冀表达就是在整个社会结构之中民间法、市民社会是可以发挥作用的，而不应该仅仅是充斥着国家法、国家的唯一话语。

此外，中国在经由对西方法律进行大规模的复制之后，在实施的过程中发现，国家法在很多地区或场域实际上并不能将其逻辑加以充分地展开。一如有学者所言“在立法上,由于近代以来的西方中心主义,以欧陆的法律形式、分类和模式为标准进行立法,对我国的传统的商业习惯、民间习惯研究重视非常不够,总倾向视其为封建的旧习惯,甚至视而不见。由于种种原因,我们在立法时往往是借鉴所谓的现代外国法律多于考察本土的习惯、惯例。”[6]其所导致的后果就是国家法律在实施中的失灵，而社会生活中形成的习惯和惯例实际在发生着重要的作用,成为社会生活“活”的规则。其实法律并不可能规定一切,同时法律也不能完全游离于社会生活中通行的习惯、惯例等，它应当是从社会生活中通行的习惯、惯例加以确认、总结、概括或升发而成的。从这个意义而言,国家制定法要根据社会生活、特别是经济生活方式的变化而调整。从形式上看,国家制定法借助于国家强制力的支持,似乎容易得到有效的贯彻;其实,真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即便是理论上很公正,在实施的过程中肯定会失败的。[7]基于上述的分析，在此可以做出这样的一个基本判断，即民间法研究话语的出现和兴起的根据其实是以一种批判的姿态和立场而出现在学术和社会的场域之中的。

二、对三种研究样式/路径的分析和反思

1、民间法一般样式的构建

当下民间法一般样式的构建主要是围绕着民间法的内容、特征、功能等加以展开的，就学者在进行民间法研究的过程之中为民间法所构建起的形象的问题来说，一般认为民间法具有如下的一些特征，如“民间法的民族性、民间法的地域性、民间法的强制性、民间法的传承性、民间法的便性捷和经济性以及民间法固有的局限性等”。[8]有学者为民间法所构建起来的这种形象在当下学术的场域之中被一遍又一遍的复制，[9]对于遵循这种逻辑而进行民间法研究的理路，笔者将其概括为一种实体化和自我封闭化的探索构建方式。实体化的理据在于虽然学界为民间法所构建起的形象存在或多或少的差异，但共通之处都是侧重于对民间法的惯习或中西部地区某些少数民族的习惯法的研究，这方面的研究譬如，周世中在《瑶族民间组织及民间法的现实影响》[10]一文中对瑶族中存在的一些自发性组织的特征、功能等的研究、再如张晓辉在《傣族村寨民俗中的习惯与习惯法》[11]一文中利用民族志的形式对傣族村寨中存在的习惯和习惯法进行的类似于吉尔兹所讲的“深描”式的研究，再比如说张晓辉、王启梁在《民间法的变迁与作用》[12]一文中对云南境内25个超过5000人的少数民族的习惯法进行的描述和分析等；其次就民间法研究的封闭型特点来说，主要就民间法研究过程之中对民间法在特征构建上的利用吉尔兹的“地方性知识”的理论作为基本的知识支援以此界定起民间法的“地方性特征”，同时民间法研究自身也表现出了这种封闭型，亦即是说民间法学者在进行民间法研究的过程之中从思维构架来说也形成了一套封闭式的方式，这套封闭式的方式在张晓辉对云南少数民族的民间法进行研究的过程中所表达出来的话语之中得到了充分的体现，一如其所言，“参加调查的调查组才进入村寨不久,便对民间法的权威和效力有了深刻的印象,大部分村民不知道国家法为何物,但他们知道该做什么,不该做什么,还知道做了不该做的会遭受什么样的惩罚。”[13]张晓辉的话语貌似在为民间法的地域性特征和民间法存在的正当性证明，但实际上更为重要的是透露出学者在进行民间法研究的过程之中，所体现出来的封闭式的探索方式和实体化的构建理路。

经由上文对民间法学者在进行民间法研究和一般样式的构建过程之中所凸显出来的两个基本的特征——实体化和封闭化——的研究，直觉已经告诉我们这种研究路径是存在问题的。毫无疑问，对迄今为止的对深入少数民族地区、农村地区进行类似于人类学研究和社会学调查的学者所达致的成就，一方面要表示我们最崇高的敬意并需要加以认真地对待，另一方面对当下的学术成就我们更需要做的就是对其进行沉潜繁复地揣摩和研究，并对其研究过程中出现的实体化和封闭化的话语构建方式和思维逻辑展开分析和批判。

笔者认为其实这种实体化和封闭化的民间法在当下无论是农村地区还是少数民族地区是不可能存在的，根本的原因在于任何一个农村地区即使是少数民族地区社会都不可能脱离整个社会而能独立存在。要知道的是国家法和民间法的二分实际上是学者在进行研究的过程中为了便利的缘故而构建起的学理构架，村民不知国家法为何物的原因更有可能的是我们所操作的这套学术化语言是其所不掌握的。进而笔者认为在探清民间法研究的真正目的的问题的时候——亦即从以“发现规则”为重心的研究却向“发现秩序”的目的转变[14]——更需要做的是从当下民间法研究思维之中走出来并过渡到对民间法研究的真正精神是什么的问题的反思和构建上。

2、民间法司法进入的问题

在当下民间法研究的话语之中，民间法在司法的过程之中如何发挥作用的问题也是一个颇为重要的研究路径和话语模式。通过对迄今为止的有关该问题的著作、论文等的分析，笔者认为其中颇具有代表性的就是周赟在《民间法进入司法的可能性基础》[15]一文，周赟认为民间法进入司法是可能的，原因在于当下中国司法乃至整个社会场域之中所发生的诸多转变，如“司法作为一种默会理性”这是一种可能性的知识基础、再如“法律渊源理论的立场转变”这是一种可能性的法理基础，及如“语言之语与言关系”这是作为一种可能性的语言学基础以及作为一种可能性的解释学基础的“主体前见决定解释结论”理由，可以说民间法能够进入司法的基本理由和正当性在周赟这里已经得到了充分的体现。关涉此问题讨论的另外一种路向就是经由对实证的研究从而来论证民间法进入司法的可能性和正当性，这方面笔者认为在张晓晓的文章《民间法在民事调解案件中的体现》[16]和覃晚萍的文章《民间法与国家法视野下的出嫁女补偿款案》[17]之中得到了足够的体现，张文认为“民间法具有促进司法平衡”的功能，进而在此论断之下张文进由对烟台某基层法院的三个案件的重构从而将此逻辑得以论证，亦即通过“统一返还”、“分书效力”及“有关出嫁女的房产确权”的纠纷调解过程中民间法所发挥的作用的分析，从而完成了其的论证；覃文则通过对某地区由于在土地补偿款问题上发生的涉及出嫁女能不能参与其中予以分配而发生的纠纷解决过程进行了分析，覃文进由对其中问题解决过程出现的反复性进行了描述之后，进而发现该类的问题只有在国家法与民间法互动互尊互让的基础之上才有可能对当下转型时期的诸多复杂问题予以解释和解决。进由上文对民间法司法进入的问题的相关著作、论文等的描述和分析之中，一种清醒的逻辑突然地展现在我们的面前，亦即这些论者无论是从学理构架的角度还是是从具体的案例切入的角度所展开的讨论，其实都是遵循着这样的一种逻辑，亦即在国家法——民间法而分的大前提之下，在仔细地搜索和论证民间法进入司法的经验和可能性。

行文至此，一个有趣的现象逐渐地浮现出来了，亦即民间法在遭遇国家法的时候当下所产生的逻辑与其自身作为一种话语被构建起来时的逻辑实际上是不一致的。恰如上文所指出的，民间法作为一种话语被研究以及构建起来，在某种程度上实际是与包括司法在内的在整个中国推进法治现代法过程之中碰到的瓶颈是有着紧密的关联的，亦即国家的法意不能被传达到社会的问题。此时民间法作为一种话语模式被构建起来，其本身实际是以一种对国家法予以反动的面貌出现的，隐含于其后更为深层的问题则是国家所推行的法治现代化实际上代表着一种可能性的生活模式，而民间法也是作为另外一种生活模式的体现，进而在法治现代化模式没能获得完全成功之时，国家法与民间法的遭遇实际上两种生活模式的短兵相接。从这个意义上来理解的话，民间法作为一种话语模式被提出和构建起来，很大程度上是在于其所具有的批判性，但发展至今的学术场域不仅没有将此种批判精神予以承继下来反而在法治现代化的话语之下将民间法话语所开放出来的精神和问题意识予以了扭曲化，亦即如拼命地将民间法塞进国家所构建起来的现代系统之中而不去追问该现代系统是谁之系统、又具有何种正当性，甚或如有学者对民间法所描述的那样，“民间法就如一个幽灵,它不依据主体的主观性而时时处处渗透于法律帝国之中。”[18]

3、国家法——民间法/习惯法框架下的研究

从某种程度上来说，前述所展开的民间法研究两种基本路径都是在国家法——民间法这一研究和论述框架下展开的，但与前述相比现在要讨论的这个研究路径更为侧重在法理理论的层面上，而前述则更为侧重于实际的操作层面。

当下在国家法——民间法这一论述框架下，对于国家法与民间法相互之间的关系，有学者做了颇为全面的概括，一般说来就两者之间关系的处理问题上，有“二元关系说”“互补关系说”“转化途径说”“利用改造说”等[19]。对于两者关系应该如何处理的问题，在本文中我们不予以讨论，而把讨论的重点置于这一论证的框架问题，亦即对该论述框架本身的合理性予以讨论。一如上文所言，国家法——民间法这一框架的形成实际上是与国家——社会这一知识框架之间紧紧地勾连在一起的，但必须要予以指出的是，用国家——社会这一知识框架能否适合用来解释和重构起国家法——民间法这一框架实际上存在很大的疑问，进而在此条件下国家法——民间法这一二分框架的效力就更加值得了质疑。众所周知的是，20世纪90年代以来国家——社会这一知识框架被引进到中国时其也是经历了两个基本的发展阶段的，亦即首先是以此来构建实体的市民社会，一如邓正来所言，“市民社会与国家的良性互动关系对于中国大陆论者来讲更是一种目的性状态，从而他们的研究多趋于对此一状态的构设以及如何迈向或达致这一状态的道路的设计。”[20]随后纯粹地作为一种解释问题的框架，值得疑问的地方就是：一方面国家——社会这一问题分析框架实际上是经由对西方几百年来发展至今的成果进行的一种经验总结和理性反思，因此市民社会的理论实际上是一种至果为因的思路；另一方面国家——社会的分析框架实际上也是不符合中国传统、当下甚或可以说未来的社会情形的，中国古代社会的真正精神实际上在于政府、国家在社会生活中的一枝独秀，所谓的“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”讲的就是如此，套用有学者的话就是，“政治领导社会，国家控制人民”这两句话合起来，才构成中国古代法律的灵魂，或曰真精神。[21]同样余英时也认为“现代西方人所注重的上层文化与下层文化或大传统与小传统之间的差异在中国虽然不是完全不存在，但显然没有西方那么严重。”[22]中国古代法的真精神虽然已经被自晚清以来知识引进运动逐渐地从书面上给消解掉了，亦即逐渐地形成了一套以西方的问题分析框架为唯一标杆的分析路径，但其又是没有能够被消解掉了，亦即这套真精神实际上被中国社会、中国人经由身体、经验的沿袭而传承下来了，套用余英时的话讲，亦即“以整个中国民族而言，我深觉中国文化的基本价值并没有完全离我们而去。”[23]在此，当我们反过头来再来仔细地反思国家法——民间法/习惯法于法学领域的问题解释和分析框架时，便会发现其实根本就是不可能存在国家法——民间法这一所谓的法律的分野，有的仅仅是国家在进行国家、社会治理的过程之中所使用的一种行动的策略。

在此，有必要再一次地回归至国家——社会以及国家法——民间法这两种问题分析框架的出场的原因的讨论之上，进由对历史进行盘点我们便会发现，这两种问题分析框架出现时的面貌，很大程度上是以戴着一张反对者的面具而来到这个世界上的。国家——社会的问题分析框架毫无疑问是以对国家在社会领域、经济领域的强力控制的反动、国家法——民间法的分析框架实际上是以民间法作为反对者的身份而出现的，因此国家——社会、国家法——民间法这两者的作为一种社会问题的解释和分析框架，其更为侧重的则在于开启了一种对独断话语予以反思和批判的立场来，而并非在于其实际上经由这两种分析框架的引进而能引起社会的法治的变迁。

三、确立起民间法研究批判性立场

经由上文对民间法研究出现的根据以及三个基本的研究趋向的分析，我们便会发现当下的民间法研究实际上存在脱离民间法研究所开启的内在精神的。一如上文的研究所示，民间法研究实际上开启了一种批判性的精神和立场，但当下的民间法研究却是走向了实体化、自我封闭化等研究的理路上去了。当然，笔者在这里必须指出的是，并不是当下民间法的研究显得不重要了，反而是值得我们认真对待和予以致敬的，但民间法所开启的这种批判性的精神和立场是民间法研究所内在的本质性精神，我们应当不断地加以张扬。

在所谓正统的法理学说中，对民间法文化采取了简单排斥。按照实证法学的思路，法律是主权者的命令，国家的法律要表现其一统性，民间法的研究不属于法学研究的范畴，民间法的研究对法学来说就没有了意义。这种观点把法律与社会政治、经济和文化传统相隔离，在思维的方法论的角度当然有其明显的片面性。但在我们一般所接受的观点中，对民间法文化也没有予以关注。我们一般认为，法律是社会政治意识形态的表现，一个国家的法律从形式上是统治阶级的意志，而从本质上体现一定社会经济基础的要求。[24]这时所表达的法律是国家法，我们现在讨论的民间法仍然不在所思考的范围。其实一个国家的意识形态不能简单作为一个社会观念形态的全部，并且国家的意识形态只有当它与一个社会深层次的民族（传统）精神相结合的时候，国家意识形态的作用才有意义。笔者认为，民间法的文化基础在于一个社会深层次的民族（传统）精神之中，而对一个社会深层次的民族（传统）精神的尊重，对法律的存在和发展具有十分重要的价值,这是我们思考民间法何以具有文化价值，并以民间法的学术话语/场域何以具有反思和批判的精神的根据所在。

笔者提出上述的观点，首先是从唯物史观的立场进行的分析。一个基本的事实是，人们要从事任何活动，首先要解决吃饭问题，生产活动是人们最基本的活动，生产活动中人们结成的人与人之间的关系具有原始性、基础性等特点。在历史的长河中，由于特定的地域、环境、生活的习惯等，就有了一定社会深层次的民族（传统）精神，我们所说的民间法就生产在这样的土壤。国家的法律是一个社会占统治地位阶级意志的体现，它当然需要与其相联系的一定社会其他意识形态如哲学、政治学、社会学等理论从多角度进行诠释，但法律不能与社会深层次的民族（传统）精神相背离，这也是历史上有英美法系、大陆法系、中华法系的根据所在。同时，法律关系并不是一个社会原始性、基础性的关系，而是一种第二性的关系，其根据也在如此。对一个社会深层次的民族（传统）精神的尊重，实际是要求法律要体现民意，法律要成为良法。

同时，我们要从民族凝聚的基础上来思考问题。2004年，美国著名学者亨廷顿出版了一部新书，书名为《我们是谁》，其主题是分析美国国家特性面临的挑战，但他提出的问题对我们现在的讨论具有价值。他认为，从历史上看没有一个国家仅靠意识形态或政治原则立国。人们对自己的文化身份和地区身份有时比公民身份更关注。人们认同于那些最像自己的人，那些被认为有着共同的民族属性、宗教信仰和传统文化以及共同祖先和共同历史的人。[25]这个观点是深刻的。一个国家的意识形态不能成为民族凝聚的基础，国家法律作为国家意识形态的范畴，虽然它如果是有效力的，要实现对社会的控制，它也必须对社会深层次的民族（传统）精神表现出尊重，因为社会有着不同阶级阶层的存在，不同的阶级阶层生活在不同的社会经济和政治结构中，唯一使他们有着一致性的是在历史的长河中，由于特定的地域、环境、生活的习惯等而凝聚起来的一定社会深层次的民族（传统）精神。因此可以说：国家即是一个文化心理范畴，又是一个政治范畴，而文化心理范畴为政治范畴的内涵并前提。[26]

一个国家的法律如果不尊重其社会深层次的民族（传统）精神，必将使这个社会的法律实体失去其存在的合理性。反之，相反。远的不说，就20世纪，意识形态曾经使不同的民族凝聚为前苏联、前南斯拉夫，前苏联现在是分裂成13个独立国家，南斯拉夫联邦也分成了塞尔维亚、克罗地亚、斯洛文尼亚、波黑、马其顿、黑山等六个国家。而被资本主义和社会主义两种意识形态分裂的东德和西德，在对立了几十年以后，一夜之间就恢复为一个国家。韩国与朝鲜今天还被三八线分割，但在朝鲜半岛核危机的处理过程中，韩国人总自觉或不自觉为朝鲜辩护。这促使我们深思一定社会深层次的民族（传统）精神所具有的力量，以及民间法的文化基础其所在的意义。[27]这反映从民间法研究所实际开启的这种批判性的精神和立场内在动力何来。

众所周知，自鸦片战争以来一百多年来的中国发展至今，由于种种原因我们曾对西方知识不加反思地予以引进和不加消化地予以接收。一如冯有兰对西方哲学在中国学术场域中的评价那样，亦即已经变成了“西方哲学在中国”而非是“中国的西方哲学”了，同样有学者对自改革开放以来中国法学界对西方的“现代化范式”那种不加反思而通盘加以接受的现象也展开了激励的批评，并称要根据我们对中国现实情势去建构中国自己的一种有关中国未来之命运的理想图景。[28]虽然学者们已意识到了问题，但解决这个问题是需要经过众人的交叉共识而逐渐演进而成的，在这其中我们更加需要的是一种敏锐的、反思的精神。国家——社会、民间法研究话语的兴起，实际上是以一种反思者的面貌来到了这个世界，因此其本身代表着一种对宏观话语、对主流话语、对充满现代性的西方话语等，站立于深层的民间或社会在当下的学术话语/场域之中的反思和批判，这是民间法研究内在的精神所在。