论多元化纠纷解决机制的话语意义

当任何一种话语/命题被同时代的人广泛地加以讨论、批判等的时候，其实从另一个侧面反映的问题的就是该种话语/命题可能已经刺激了论者的神经、该话语或命题可能已经触及到了时代的话语发展/知识生产的逻辑了。有关多元化的纠纷解决调制的话语/理论，我认为就是其中的一种；但当下对于多元化纠纷解决机制的研究仅仅还是陷于就事论事式的讨论，而对此进行总体是的解读的轮式甚为罕见，因此有必要对关涉调解机制的话语/理论在当下中国法学乃至整个人文社会科学生产场域中所具有的话语意义进行解读。处于当下转型时期的中国提出多元化的纠纷解决机制的理论，其具有的话语意义我们可以从三个方面去加以认识，亦即是在社会纠纷的解决过程之中不再仅仅是国家一枝独秀而是逐步地向社会开放、作为解决纠纷的依据不再仅仅是以法律为唯一标准而是多向度的、以及知识生产的逻辑也不再仅仅是唯西方为马首是瞻而是在立足于国情的基础之上体现了自身的主体性。

一、社会纠纷解决过程视角中的多元化纠纷解决机制

国家作为纠纷解决过程中唯一决断者，对于该问题的研究我们应该从历史发展的脉络之中去对其加以把握，亦即是这种状态在中国的语境之下是如何逐渐地被型构起来的。对此我们可以从以下几个角度通过对比的方式来对此问题加以把握，亦即是以鸦片战争为分界点[1]，在鸦片战争之前没有被挟裹进世界之中的传统中国对于纠纷是通过何种机制加以解决的，以及在鸦片战争之后被迫进入世界之中的中国围绕着主权建设以及1949年之后全能型国家的建设对于社会之中产生的纠纷又是通过何种机制加以解决的。

传统中国社会的纠纷不仅仅是以国家主导的行政司法为一体的系统作为唯一的解决机制，对于此问题已经得到了学术界的广泛认同和证实了。在日本国内享有盛誉的研究中国法制史专家之一的兹贺秀三，其在对以清代为代表的传统中国社会的纠纷解决机制进行研究过程之中，通过将基层司法涉及的案件分为两个基本的类别，亦即重罪案件和州县自理案件，其认为由于在对待重罪案件的问题上传统中国社会形成了一套“绝不原始粗糙，恰恰相反是极为精致洗练的”[2]程序，所以州县在这个问题上可以发挥的余地是不大的；同时由于“朝廷以在全国配备地方长官的方式向人民提供的最大方便就是司法服务”[3]的原故，所以州县在处理自理的案件过程之中就具有的很大的空间，而这种空间就表现为兹贺秀三所认为的“教谕式的调解”。黄宗智在对传统中国社会的纠纷解决机制进行研究的过程之中认为，传统中国社会不仅仅是在国家与社会之中形成了不同的纠纷解决方式，同时黄宗智还认为在国家与社会之间形成了介于两者之间又独立于国家与社会的“第三域”，其对“第三域”这样加以概括到“在民事法律体系内，第三领域存在于以依法判决为主的官方法庭体系和以妥协为主的民间社会调解机制之间。”[4]同样杜赞奇在《文化、权力与国家》一书中，通过对近代转型之过程中华北农村的纠纷解决方式进行研究时也发现，在传统中国社会歧视不仅仅是存在国家主导的唯一机制，同时还存在比如说以宗族中的长老、地方的精英等发挥主导作用的纠纷解决机制。上述的研究虽然在具体的理路上是存在差异的，但差异之中却是在更为本质性的层面上达成共识的，而此共识在知识上的表现就是都认为在传统中国社会之中纠纷的解决样式不是单一化的，而是多元性的。

但是在后鸦片战争时代中国被迫卷进了世界结构之中，这种多元的纠纷解决样式就在逐渐地退化以至在1949年之后全能型国家的建立之后而消失殆尽。对于该问题的研究，我们应从国家是如何逐渐地成为社会发展唯一的动力源的角度进行理解，而在此又要求我们必须要从历史的脉络之中去加以把握和认识。众所周知的就是，在鸦片战争之后对于西方所带来的挑战，当时曾提出并逐步推进和实施的方案，亦即是以林则徐、魏源等人提出的“师夷长技以制夷”的建议，但林魏方案的缺陷在于仅仅是就事论事的技术性补救措施，而这显然是不足以应对当时的全面危机的；其后就有了张之洞等人提出的“中学为体，西学为用”的总体性应对方案，但该方案失败的原因一方面在于西方的用在中学的体之中并不能很好的发挥效用，更为重要的了另一方面则在于当时整个社会已经将应对西方带来的挑战的失败归结为是当时的体制的原因；紧接其后就是康有为等人提出并实行的不足百日的“戊戌变法”，从而突破了张之洞等人的中学为体的界限；但康有为等学习西方的制度的应对方案并不是中国向西方学习的终点，其后出现的就是持续至今的大规模的西方知识引进运动。对于这样一个历程，我们固然可以认为是一个逐渐地深入的过程，但这其中反映的却是一个更为重要的、也是各种方面围绕此而加以展开的中心命题就是各种回应、对策等，实际上都是围绕着中国主权建设展开的而在这其中又是以国家作为推进、实施这些回应、对策的唯一动力源的，而这两个方面在1949年全能型国家建立的时候达到了顶峰。与整个社会都是围绕着国家主权建设而加以展开，以及国家成为唯一动力源相伴随的问题，就社会纠纷的解决方案来说，其也同样是呈现出一致的历程，亦即是说界分解决方式也逐渐地从多重的解决方式向以国家为唯一主导的一元方式的转变，这其中虽然在1949-1978年之中也建立了各种形式的如人民调解委员会等的纠纷的调解和解决方案，但仔细地加以揣摩就会发现其其实还是在国家的主导和控制之下进行的从而使其丧失了自主性。

通过从历史的角度对以上两个方面的描述，我们会发现就是这是一条逐渐地由多元的纠纷解决方案向一元的纠纷解决方案发展的历程、是一条国家与社会共同发挥能动作用的社会景象向国家发挥唯一主导作用的社会现状过渡的发展脉络。因此，当改革开放之后由于各种各样的原因，我们再次主张多元的纠纷解决机制的时候，其实我们又是在走了一条回头路，亦即是从一元方案向多元方案转变、从唯国家本位的立场向国家与社会并重的立场的变化，而对于这种方案的转变和立场的变化是值得庆贺的。

二、何种理想秩序视野中的多元化纠纷解决机制

对于多元的纠纷解决机制所具有的时代意义的研究，另一个值得重视的视角就是从纠纷解决机制在对纠纷加以解决的过程之中，对作为其作出结论的判断标准进行研究，进而经由对判准标准的研究而将其背后的更为深层次的关涉社会秩序图景的问题开放出来。

在以司法作为社会之中纠纷解决的唯一方案的时候，作为判断的标准其实也是存在唯一性的，这种唯一性的表现形式就是我们通常所讲的法律，而这从我们所熟知的“以法律为依据”的话语之中就可以发觉到。法律为什么会/能成为社会纠纷解决过程之中的唯一判准的呢？对于此问题的研究，我们同样是应该将其嵌置于百年来中国的社会转型和知识转型的历史脉络之中去加以考量。一如我们所知，中国被迫进入世界之中之中，西方实际上给中国带来了两种强制的，亦即是经由西方在中国的现实性挑战，如战争、司法管辖权的争夺等，从事迫使中国必须要做出回应，在当时特定的时空背景之中其实就是以西方的标准为唯一的标准建立一整套被西方所认同的现代民族国家体系，而作为其中的一个环节的司法权的建立以及法律作为社会纠纷解决的唯一判准也就自然而然地形成了；另一方面，西方自身发展至今所取得的成就对百年来的中国在政治架构的设立、理想图景的形成以及知识的构建等方面所形成的“示范性强制”也是应该值得认真加以对待的，这种“不在场的在场”对我们所具有的强制性作用的影响是非常巨大的。对于这个问题，邓正来经由对张文显为代表的“权利本位”论、部门法论者为代表的“法条主义”、苏力为代表的“本土资源理论”以及梁治平为代表的“法律文化论”进行批判性研究的过程之中，将背后隐而不显并对这些理论产生支配性影响的“现代化范式”予以了揭示，并进一步地认为“现代化范式对中国法学发展的支配，不仅表现在中国论者为中国法律/法制发展提供了一幅西方法律理想图景，而且更为重要的是，它还转移了中国论者的关注点，致使他们看不到中国法学所提供的并不是一副中国法律理想图景，而是一幅未经审查或批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的西方法律理想图景。”[5]进一步加以研究，我们会发现，经由对西方发展至今而加以抽象和概括出来的“现代化范式”就对于社会纠纷解决机制和纠纷解决过程之中作为判断标准的问题来说，其实其都是导向唯一的，亦即是法院的裁判作为社会纠纷解决的唯一方案以及包括制定法、判例法在内的法律作为社会纠纷解决据以做出裁判的唯一依据。

就西方“现代化范式”背后所蕴含的这两个唯一来说，需不需要反思呢？对于这个问题显然是要给予肯定的回答的。支撑这种肯定回答的依据在于两个方面：一方面在于西方无论是现实性的强制还是“示范性的强制”，其给中国带来的是不是就是中国未来社会必须经历的，对于该问题，迄今为止的中国的发展其实是给予了否定性的回答。从消极的角度来看，比如说以西方的司法体制为模板而建立起来的二审终审制其实是没有能达致理想的效果的，这从我国存在的大量的涉法信访的案件之中就可以发现；从积极的角度来看，再如说就我国司法系统具有风效标意义的“全国十佳法官”评价机制来说，能够登堂入室的法官其实并不仅是严格执行法律的法官，而是能在法律效果、政治效果以及社会效果之间获得平衡的法官，如宋鱼水等。另一方面，就西方社会自身来说，在以法律作为社会唯一判准的环境之中，所带来的就是诉讼案件的急剧飙升，因此整个西方社会也是在反思这种理想秩序是不是具有唯一的正当性的。

从上面所讨论的问题来看，其隐含着的一个基本的论述话语就是，在西方形成以法律作为社会纠纷解决的唯一判准的社会理想秩序图景，其无论是在西方还是在中国都是碰到了发展的瓶颈的，一如范瑜所言“法学界在将没有救济就没有权利单纯理解为权利的可诉性或司法性时, 往往忽略了其可协商性的特点和功能；并对各种非诉讼救济方式和纠纷解决机制做出否定性的价值判定, 断言社会发展的规律将是公力救济逐步乃至彻底取代私力救济。这种理解不仅限制了法学界的研究视野,也容易忽视法律的局限性。”[6]中国形成的多元化的纠纷解决机制在纠纷的解决过程之中，作为其判断的标准是在逐步地发生变化的，亦即是不再仅仅是以法律作为唯一的判断依据，同时作为社会日常所用的“情、理”也在逐渐地成为了判断的依据了。对于这一点，通过对迄今为止的相关研究成果进行研究是加以发现的。兹贺秀三在对清代民事诉讼中的法源问题进行研究的时候就认为“情理中浓厚地体现出来的是，给予眼前每个当事人各自面临的具体情况以细致入微的考虑及尽可能的照顾。”[7]因此，“当事人与法官之间通过交涉谈判、讨价还价，最终达到使案件在三方都觉得可以接受、或不得不接受的清理范围内自然终结。”[8]苏力在基层法院的运作进行研究的过程之中，其实已经从当下中国基层司法的运作的逻辑之中对兹贺秀三的观点予以了佐证，一如苏力所言“尽管当代中国制定法对习惯法采取了某种贬低、有时甚至是明确予以拒绝的态度，但在司法实践中，习惯还是会顽强地在法律中体现出来，对司法的结果产生重大影响，实际上置换了或改写了制定法。”[9]范瑜进一步地认为“法院在诉讼中的任务不再限于严格适用法律或发现规则, 而将促进和解作为诉讼的重要目标和功能。”[10]在此，毫无疑义底表明了实际上中国当下作为纠纷解决据以做出的依据的现实是与中国所希冀达致的从西方移植过来的理想图景不尽相一致的。如果我们说西方社会的理想图景是构建一个以法律作为社会唯一控制手段的法治秩序的理想图景，那么经由对当下中国纠纷解决过程之中的多重判准标准的研究，我们是可以这样讲的，亦即是未来社会的理想图景并不仅仅是西方构建起来的法治秩序的唯一理想秩序的，就当下的中国来说毋宁是法治秩序与道德秩序相伴共存的理想秩序。

三、知识生产逻辑意义上的多元化纠纷解决机制

经由上面的讨论，我们知晓的就是西方也在对社会之中出现的如此巨多的诉讼如何解决的问题进行思考，而其中作为一种重要的分流机制的就是我们俗称的ADR。而这与中国当下所主张的多元化的纠纷解决机制是存在重合的，这种至少在名称的同一性上是有所表现的，但我们更需要做得则是将不同语境下的相同的主张背后所蕴含的不同的话语逻辑予以揭示出来。

西方所主张的ADR其主要的话语背景就是居多的诉讼从而给司法系统带来了巨大的压力，因此ADR最为主要的功能则在于为司法系统进行分流；而在这背后运作的逻辑之中，经由仔细的分析便会发现，作为判准的标准是没有发生任何变化的，亦即是同样是以法律作为唯一的判准标准，因此从这个意义上我们可以说西方的ADR是在法律统摄之下的ADR.。

同样我们需要对当下所主张的多元的纠纷解决机制所存在的话语环境进行分析。众所周知，中国经由改革开放和实行市场经济之后，就社会资源的分配方式来看，所呈现的变化就是从身份先定的模式向以平等主体之间通过契约方式的模式转变[11]、以及由此带来的社会阶层的变化和相互之间的流动等，实际上都是逐渐地在导向一个由陌生人组成的社会的形成；同时由于市场经济追逐利益的本质性原故使然，进而导致市场主体之间纠纷的增多，因此两者实际上导致的后果就是如西方现今所所出现的状况，亦即诉讼的急剧增长，从而给司法系统带来了巨大的压力，因此多元化的纠纷解决机制其所发挥的功能同样不外乎是分流的作用。但我们仅仅看到这一点其实是不够的，作为在当下中国主张多元化的纠纷解决机制的另一个重要的支撑性原因则在于中国社会发展的不平衡性。从空间的角度来看主要表现为东中西部发展之间的不平衡、从社会阶层的角度来看主要表现为社会各阶层之间的不平衡，由此种种不平衡所构成的社会我们可以称之为是熟人社会与陌生人社会共存、前现代社会与现代社会共存；同时就当下中国所提供的包括作为社会纠纷解决机制的法院、制定法在内的法律制品来说，也是没有办法能够满足具有多重性质的社会的要求的。

因此，就当下中国社会的特殊情况的角度来看，多元化的纠纷解决机制其实某种程度上是经由对中国国情的研究从而认真的加以提倡的，或许也存在的可能就是提倡多元化纠纷解决机制的论者们并没有意识到这种更为深层次的原故，而是瞎碰瞎撞地得到结论的，但这毕竟代表了一种理论上的苏醒和自觉。多元纠纷解决机制的所彰显出来的知识论上的意义其实已经超越了其本身所具有的意义，其代表着关涉中国问题的知识生产逻辑的变化，亦即是知识的生产不再仅仅是以西方的知识为马首是瞻[12]，而是逐步地在形成一种立足于中国国情本身的知识生产的气象来，因此此时我们也才真正可以说百年来的“知识引进运动”终于终结了。