对民间法逻辑的初步反思和批判

（1）在目前的法学学术格局之中，民间法的研究正在逐渐地由学术边缘向学术中心发展，这主要表现在以下几个方面：一，学术研究队伍的不断扩大，起初对民间法进行研究的仅仅理论法学的学者，但在当前学术队伍已经不再不仅仅只有理论法学学者的身影了，法律史的学者、部门法的学者，甚至一些其他领域的学者也从各自的角度对民间法进行了研究，如社会学学者、历史学学者、政治学学者等等；其次，学术观点也变得多样化，如苏力先生提出了本土资源的理论、梁治平先生和李瑜青先生从法律文化、文化人格的角度对民间法进行的研究、谢晖先生从规范性法学的角度对民间法进行的研究等等；第三，有关民间法的刊物、书籍和学术会议也马不停蹄的出版、召开，典型的学术刊物有谢晖先生主编或主持的学术专栏，如《民间法》或在《山东大学学报》和《甘肃政法干部学院》学术专栏等、相关的书籍也比较多如田成有先生的《乡土社会中的民间法》和高其才先生的《中国习惯法》等书。对于民间法目前的发展态势以及其在学术格局中地位的不断加重，进而有学者甚至认为在目前中国法学界，如果“全不了解民间法运动,也就无法深入地、全面地、系统地理解当代中国法学思想运行的基本逻辑。”[1]

（2）上面的研究其实已经表明了民间法运动从学术边缘向学术中心并不是臆测出来的，但现象的描述并不代表我们已经对民间法运动兴起的内在学术运作逻辑或民间法运动作为一个学术运动的正当性加以了解了。我认为，民间法运动作为一个学术运动其的正当性主要表现在以下几个方面：第一，现在民族国家构以及相应的国家政权机制、法律制度机制依据法治现代化标准建立起来之后，包括法律在内的整个政权和制度运作机制在对中国社会的各种关系的调整过程之中并没有能够发挥理想的作用[2]，有时甚至可以说是屡屡失效。比如我国《破产法》的制定，《破产法》制定出来之后其并没有能够为指导中国企业的破产发挥本该发挥的指引和调控作用，反而自己首先破产了；再比如说，当前我国《劳动合同法》制定并发生法律效力之后，但在社会实际的实施过程之中并没有能够实现制定该法的目的，对于对于违法的劳动用工合同也是默视地承认。民族国家制定的法律制度等并不能很好地满足社会的需要、实现自己的目的，从而为民间法的研究提供了生存空间，通过对民间法在调整一定范围内社会关系所发挥职能的研究从而为其提供正当性的基础，所以有学者认为民间法学术研究的消失和兴起是“败也萧何，成也萧何！”，显然这种讲法是有道理的。第二，民间法运动所具有法律文化的正当性。钱穆先生认为“文化偏在内，属精神方面。文化则必由其全体内部精神积累而产生。”[3]任何文化都有其内在自身的品格、生命力的，因此最为文化载体的个人、社会和国家等都会表现出一定的文化品格来，尤其是作为文化集中法律制度更是如此。众所周之，我国现代民族国家和相关的国家政权的建设表明了国家在文化取向上面发生了转变；但社会作为一种文化的载体，其在文化的却向的转变是缓慢的、累积的，因此民间法运动作为对中国基层、中国一些特殊区域的民间习惯作为研究，其实是暗合的法律文化的要求的，从而民间法通过对自身的法律文化的研究为其提供法律文化的正当性。第三，西方学术界的理论反思，长期以来西方学者在学术研究的过程之中一直是以欧洲为中心并认为西方的社会发展经验是具有普适性的，从而希冀将西方社会发展经验亦即邓正来所谓的“现代化范式”作为其他后发展国家的指导措施。但20世纪60年代，美国学者在进行法制现代化运动的失败，使其进行了深刻的反思。毫无疑问，对西方经验是否具有普适性、以西方社会为代表的现代化是否是现代化的唯一表现形式的反思，从而为民间法运动的研究提供了学术正当性基础。

（3）民间法运动在中国法学界的发展，毫无疑问是中国法学研究主体自觉的体现，民间法运动面向中国特定区域进行的研究实际上就是在某种程度上从中国本身、中国问题本身出发，但这样讲并不代表民间法研究的过程之中不存在问题。我认为，目前民间法运动存在两个方面的问题亦即我们可以看得到的民间法研究现状存在的问题以及需要我们仔细地对民间法研究的各种学术立场进行解构之后才能发现其所预设的前理论和分析框架也是存在问题的。到目前为止，我们可以发现民间法运动作为一个可能性的学术流派，仍然是存在问题的。首先，民间法运动的研究视域是有一定的共通性同时也是限制性的，无论是苏力的法治本土资源理论、还是梁治平的法律文化理论或者谢晖从规范性民间法理论等，其都是在研究农村、边疆地区、少数民族地区或者经济比较落后地区的习俗等，比如苏力在《法治及其本土资源》一书中比较典型的分析就是秋菊打官司、山岗爷的故事等、在《送法下乡》一书中也仅是对湖北经济比较落后的基层法院的运作逻辑进行了分析或者如谢晖主编的《民间法》一书中的文章基本上都是对我在上面的提到的几种区域的民间习惯进行的研究；其次民间法的研究在中层理论方面仍然存在一些缺失，目前民间法的研究主要仍然是停留在对民间法在特定范围的社会之中的运作进行描述，从而没有能够为作为一个可能性的学派提出一个比较核心的分析框架和研究范式来。我这样子说，并没有否定民间法运动对中国法学研究的所作出贡献的意思，毫无疑问，民间法运动为当时和现代笼罩在法制现代化和法条研究这两块幕之下的中国法学研究带来了一缕清新的空气，也带了新的学术亮点。但我们也必须承认目前民间法研究在预设的前理论方面也是存在问题的，如果我们以目前民间法运动的基本研究框架国家法/民间法作为分析的出发点，我们就应该发现作为民间法研究的领域不应该仅仅限制在农村地区、边疆地区、少数民族地区或经济比较落后的地区，而应该是整个社会之中国家法运行不畅而又确实存在有效秩序和有效调剂方法的地方，比如城市的基层或者目前在城市社区当中逐渐出现的一些新的民间规则等等；其次民间法研究存在的另外一个缺陷就是将民间法视为一种静态的规则而不是用动态的眼光去发现和分析问题，无可争议，民间规则的出现、运作是一个长期社会累计而形成的，其发展和变化是比较缓慢的，但这并不代表了民间规则就不发展了，其实民间法研究者视而不见城市社区的一些新的自生规则的很大原故就是其用一种静态的目光去看待问题了。

如上面所讲，我们不仅要对民间法的现状予以分析，而且应该对民间法的理论预设进行立场的批判。民间法运动之所以会达致目前的研究态势，其实跟其基本的前设理论和立场有关系的。在民间法运动的研究过程之中在对民间法与国家法相互关系进行定位时，研究者们无论是持有吸收还是尊重的观点，其基本理论预设都是国家/民间、现代/传统这一划分。众所周之，传统/现代这一理论划分是西方的东方学学者在对东方社会和国家研究过程之中为了便于东方学研究的开展而提出的划分标准，其另外一个划分标准就是东方/西方，而这样两种划分其实恰如我们在上文对法制现代化进行分析的结果所现实，更为根本的立场预设就是传统向现代的进化、东方向西方的看齐。具体到中国问题上，我们就会发现中国无论是民族国家的建构还是现代化（西方化？唯一的现代化形式？）的开展都是在一个被压缩的时空之中加以开展的亦即中国必须既要解决历时性的问题又要解决共时性的问题，而比较幸运的西方现代化的过程则是在一个自然的时空之中展开的。由上所说，首先中国现代民族国家的建构其实是在一种不自然的时空之下开展的，但数量众多的研究表明社会的发展仍然是在一个自然的时空之下发展；其次在民族国家的构建过程之中，在对社会调节的过程之中，国家的价值取向就是其构建时所预设的立场现代化（西方化），在这个过程之中恰恰将中国社会本身、中国社会本身的问题给遗忘了，因此民间法运动前设的理论国家法/民间法与现代/传统是相互暗合的，而被民间法研究者所忽略的就是这样一种理论的预设实际上就只设置了一种理论可能性就是传统向现代的过度、民间法向国家法的靠拢。

迄今为止的民间法运动的发展和现状已经表明了其对中国法学研究所做出的贡献，但民间法运动同时也由于其理论和立场的预设而遮蔽了民间法研究者的视野，更为严重的则是作为民间法的研究者们必没有能够发现其的理论和立场预设实际上只有一种理论可能性。因此，我们必须予以指出的就是民间法运动其实没有能够真正地对中国社会本身、对中国社会问题本身进行研究，而仅仅是在传统/现代、民间/国家的理论和立场预设之下展开的貌似深刻的研究。