一种使人类行为服从于规则之治的事业——读《法律的道德性》

2011-03-20 12:32:50 作者：赵世峰 来源：http://www.law-star.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

朗·富勒（Lon Luvois Fuller 1902-1978）是美国著名的法理学家，曾先后任俄勒冈大学、伊利诺依大学、杜克大学和哈佛大学的教授。作为20世纪英美法系的新自然法学代表，他的传记作者、康奈尔大学教授R·萨默斯将他和霍姆斯、庞德以及卢埃林并列为美国近百年来最重要的法学理论家。[1]富勒的研究涉足的领域非常广泛，其中包括合同法、财产法、社会保障法等多个部门，尤其是在法理学领域，更是提出了许多重要的理论和方法，并有多本著作，这其中《法律的道德性》被认为是其经典的代表作。富勒在该书中全力论述了“法律的内在道德”主要是一种愿望的道德而非义务的道德，[2]它是“使人类行为服从于规则之治”这一事业本身所固有的道德性原则。尽管“法律的内在道德”引起了颇多争议，也遭致了包括哈特在内的许多法学家的批判，但这一观念的提出无论是对于法律本身的理解抑或是对于法学理论的发展都具有不可估量的重要价值。本文围绕对《法律的道德性》一书的解读，从三个方面展开论述。


　　作为新自然法学的代表人物，富勒也提出了自己的自然法法则。但他所提出的自然法法则，并不是古典自然法学的那些诸如“理性”、“天赋人权”或者“社会契约”等学说，[3]而是“一种特殊类型的人类活动所遵循的自然法”，一种“一种程序版的自然法（procedural version of natural law）”。[4]无论一套法律规则体系实体上的目的是什么，它在整体上必须要遵守一些基本的程序性要求，富勒将其称为致力于追求“法律上的卓越品质（legal excellence）”[5]的一套规则系统，并列举出八种法律上的卓越品质：

　　第一，法律的一般性。规则的存在是使人的行为服从于规则之治的逻辑前提。在完全未能确立任何规则，以至于每一项问题都不得不以就事论事的方式来得到处理的情形下，创造和维系一套规则体系的事业无异于镜花水月。因此，富勒将规则存在评价为一套规则系统显而易见的首要素质。需要说明的是，在笔者见到的一些论述中，有一些观点认为，富勒此处所指的法律的一般性包括了通常所说的法律面前人人平等的原则，以及同样情况获得同样处理等内涵，[6]但笔者发现，富勒的观点是，“一般性要求有时被解释成意味着法律必须客观地运作，它的规则必须适用于一般性的阶层并且不能包含专门针对某些人的内容。宣布‘私人性法律’和‘特殊立法’无效的宪法条文就表达了这一原则。但这些条款所保护的是一种公平原则，根据我在这里所提出的分析，它属于法律的外在道德”。[7]根据富勒关于法律的内在道德和外在道德的区分（这一内容将在下文论及），在此处法律的一般性应该仅仅是指规则的存在，而不包括所谓法律面前人人平等及同样情况获得同样处理等内容。[8]

　　第二，法律须颁布。富勒认为，法律应当被公布的理由至少有以下几方面：其一，人们只有在了解法律内容的基础上，才能去遵守法律；其二，法律只有被公布才能将它们置于公众评论之下；其三，法律如果不向民众公布，人们便无法监督负责使用和执行这些法律的是否无视其规定。[9]

　　第三，法律不溯及既往。法律的效力应当是面向未来的，用明天制定的法律来惩罚今天的行为无疑是荒谬的。因此，法律必须是可以预知、面向未来的。但是，富勒也承认，在某些特别的情况下，当法律出现错误或困难时，法律的溯及力可以起到一定的补救作用。例如，在“告密者案件”中，富勒就倾向于制定一部溯及既往的法律，因为这样的法令象征着与过去明显决裂的方式，将曾经存在的非法状态予以隔离，“这就有可能会使司法更迅速地返回到给与法律道德性以恰当尊重的状态”。[10]

　　第四，法律的清晰性。一方面，富勒指出，“含糊和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标，或者至少是任何人在不对法律进行未经授权的修正的情况下都无法企及的目标，而这种修正本身便损害了合法性”。另一方面，富勒认为获得清晰性的最佳办法是“利用并在法律中注入常识性的判断标准，这些标准是在立法会堂之外的普通生活中生长起来的”。[11]

　　第五，避免法律中出现矛盾。对于这一问题，富勒讨论了两种情况，一种情况是一部法律规定中的矛盾，另一种情况便是不同的法律规定之中的矛盾。要确定规则是否矛盾，往往要考虑一系列规则本身的语言之外的因素，，这些因素不仅仅是技术方面的，更包括“这一问题周遭的整个制度环境——无论是法律的、道德的、政治的、经济的还是社会的”。[12]如何避免矛盾？富勒并没有简单的给出解决方案，盖因要提出这样的解决方案并非易事，况且也不是其在该书中讨论的重点问题。

　　第六，法律的可行性。法律不应当规定人们无法做到的义务或是不可能实现的目标，这似乎是显而易见的事。但是，富勒指出，法律的可行性不是绝对的要求，首先，难以实现与不可行之间往往存在一个中间状态，很难明确区分；其次，可行与否在一定程度上要取决于人们对社会、自然的理解。[13]

　　第七，法律的稳定性。富勒认为，法律的频繁变动与溯及既往型立法所造成的损害之间存在紧密的相似性，这两种损害都来自于一种可以成为立法上的反复无常（legislative inconstancy）的现象。[14]朝令夕改的法律是对法律严肃性的极大破坏，立法的动荡会严重影响人们对法律的信仰以及社会秩序的稳定。因此，法律必须保持一定的稳定性。

　　第八，官方行动与法律之间的一致性。法治的精髓在于，“在对公民采取行动的时候（比如将其投入监狱或者宣布他据以主张其财产权的一份契据无效），政府将忠实地适用规则，这些规则是作为公民应当遵循、并且对他的权利和义务有决定作用的规则而事先公布的”。[15]但现实中的确存在一些诸如腐败，偏见，漠不关心，愚蠢，以及对个人权力的渴求等行为，均构成了对这种一致性的损害。如果政府可以不受法律约束而任意行事的话，法治精神就荡然无存。

　　富勒所提出的上述八项要素，是构成一套致力于追求法律上卓越品质的规则系统所必须的要素，它们被富勒称为法律的内在道德，以区分法律的外在道德。那么如何划分法律的内在道德与外在道德？这便是下文即将讨论的内容。


　　在谈到区分法律的内在道德与外在道德之前，作为理论上的铺垫，富勒首先区分了义务的道德（morality of duty）与愿望的道德（morality of aspiration）。用通俗的说法，可以理解为“道德义务”与“道德理想”。[16]义务的道德是一个社会维持秩序的基本要求，它规定了人们的基本义务和行为的最低底线，因此往往表现为“不应怎样”的否定形式，违反义务的道德的行为会受到谴责和处罚。而愿望的道德是指关于幸福生活、人的力量的充分实现的道德，这种道德要求人们尽自己最大的努力去行事，它反映了人们对美好与善的追求，因此常常表现为“应当怎样”的肯定形式；也正是由于愿望的道德是人类生活的至高目标，因此如果一个人违背了这种道德，人们只会表现惋惜，而不会对其加以谴责。富勒认为，义务的道德与法律最为接近，它所谴责的行为往往也是法律所禁止的行为。愿望的道德很少被纳入法律的框架，但是它与法律的普遍含义有一定的联系，即法律在一定程度上引导着人们去遵守愿望的道德，换句话说，法律制度无法强迫人们过高尚、理性的生活，但却可以创造出合乎理性存在的必要条件。[17]

　　关于法律的内在道德和外在道德的区分，在该书中被多次提及。[18] 概括而言，法的外在道德（external morality of law）即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义，等等；法律的内在道德（inner morality of law）即“程序自然法”，是有关法律的制定、解释、使用等程序上的原则或法治原则，是使以规则治理人类行为的事业成为可能的道德，也是法律之能成为法所绝对必须的先决条件。[19]

　　在论及这二者的关系时，富勒指出，就广义的范围来说，这二者是不分彼此的，它们以相同的功效为法的事业服务。但它们又是互相影响的，其中一方的败坏不可避免地导致另一方也趋于败坏。[20] 富勒没有像传统的自然法学家那样对法律的实体目的投以过多的关注，相反，他认为法律与道德的必然联系恰恰在于法律的内在道德。因为，人们通过几千年的司法实践，已经对法的运作形式有了深刻的了解并基本达成共识，但是对事物本质内容的完整认识远比对事物形式的认识困难得多，至少在目前来看，由于客观的社会环境和主观的意识水平的不同，人们对法的实体正义尚不能达成共识；除此之外，法律的内容以及实体道德往往难以确定，并且经常会随着社会环境的发展而变化，只有法律的形式和程序才是相对稳定而基础的东西。因此，富勒认为，法律的本质和存在条件在于程序上的道德性，“法律即使仅仅被看作是秩序，也包含它自身的隐含的道德性，如果我们要创建一种被称为法律的东西，即便是恶法，这种秩序的道德性也必须得到尊重”，[21] 违背外在道德的法律只是不能有效地实现实体目的，但违反内在道德的法律根本就不配称之为法律。

　　富勒对法律内在道德的关注与重视，使得他着重论述了法律的内在道德，并以此为基础阐述了他的法律观。


　　在对霍姆斯的预测说、弗里德曼的公共秩序存在说、霍贝尔的强力威胁说、凯尔森等人的权力规范等级体系说、戴雪的国会主权说等学说进行分析批判的基础之上，[22]结合其之前关于法律内在道德的论述，富勒提出了自己的法律观，即法律“是使人类行为服从于规则之治的事业。……这种观点将法律视为一项活动，并且把一套法律体系看成一种有目的的持续努力的产物。”[23] 既然是一项活动，就不可避免的遇到各式各样的困难，而为了成功达致其目标，[24]必须克服这些困难。

　　从富勒的法律观，可以看出其研究的视角已转向法律及法律制度的实现过程，其提出的这一理论无论是对于法律本身的理解抑或是对于法学理论的发展都具有重要的价值：

　　首先，富勒注意到作为一项法律事业所需要的社会基础。他分析了社会民众与立法者之间的互动、配合对于法及其运作的作用和影响。使人们更多地从“同意”或“自愿”而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律现象。这种法律观更注重法的社会内容、社会目的和社会作用。

　　其次，富勒提出的法律事业的内在道德为法律权威本身寻找了正当性，树立了法律在人们心中的权威形象。加深了人们对“权威”本身“正当性”的信任。

　　再次，富勒提出的不同于古典自然法正义原则的程序正义，即与实体正义保持相对中立的八项要素，是法律这一事业要达到其目的所必须严格遵循的内在逻辑。这就为加强法律人受严格程序约束的法治意识，避免执法和司法上的专断，为保持司法中立性、法律自治提供了理论支持。

　　最后，富勒看到了具有目的性的法律事业的发展过程，并提出了与此相应的职业角色道德，这就为提升法律职业群体的法律职业意识与职业道德素质提供了观念支撑。法律人真的对法律采取一种可通过不断努力而得到完善的合作型事业观，并付诸实践，那么就会在实践中真正做到不断提高、完善立法和公正司法。向法治社会迈进。[25]


　　[1] 参见R·萨默斯：《法学理论家富勒传略》，斯坦福大学出版社1984年版，第1页。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第42页。

　　[2] 参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第52页。

　　[3] 参见严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第125页。

　　[4] 同前引2，富勒书，第113—114页。

　　[5] 同前引2，富勒书，第49页。

　　[6] 参见朱晓红：《富勒的新自然法学对当代法治国家的启示》，《南华大学学报》（社会科学版）2006年第4期。另见前引3，严存生书，第388页。又见前引1，沈宗灵书，第45—46页。

　　[7] 同前引2，富勒书，第56—57页。

　　[8] 富勒关于法的一般性的论述集中于该书的55—59页，在这几页的论述中，笔者并未找到能够支撑“法律的一般性包括了通常所说的法律面前人人平等的原则，以及同样情况获得同样处理等内涵”的论据。依笔者愚见，此处所指法律的一般性，不应延伸出上述内涵。

　　[9] 同前引2，富勒书，第61—62页。

　　[10] 参见富勒：《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》，强世功等译，北大法律信息网，原文地址http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleID=2465，最后访问时间2009年3月20日。

　　[11] 同前引2，富勒书，第76页。

　　[12] 同前引2，富勒书，第83页。

　　[13] 参见前引2，富勒书，第84—86页。

　　[14] 同前引2，富勒书，第96页。

　　[15] 同前引2，富勒书，第242页。

　　[16] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第341页。

　　[17] 参见刘全德主编：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社1996年版，第163—165页。

　　[18] 参见前引2，富勒书，第53页，第153页，第154页等。

　　[19] 参见前引16，张文显书，第53页。

　　[20] 参见前引16，张文显书，第55页。

　　[21] 同前引10 ，富勒文。

　　[22] 参见前引2，富勒书，第125—138页。

　　[23] 同前引2，富勒书，第124—125页。在这本书中，富勒不止一次的提出了他的这个观点，参见该书第84页，第138页。

　　[24] 富勒指出，“法律制度的目的是一种很有分寸的、理智的目的，即使人类行为服从于一般性规则的指导和控制……将这种目的赋予给法律似乎是一种无害的自明之理。”参见前引2，富勒书，第170—171页。

　　[25] 参见孙育玮，吴涵孜：《富勒新自然法思想探析》，《求是学刊》2008年第2期。

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