解决民间纠纷的立场定位与路径选择—从两则案例说起

2011-03-25 13:28:19 作者：卢建军 来源：《北方法学》 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、案例内容与问题提出

案例一：2000年4月，村民E偷东西被发现，逃跑后又被人抓回。E是村里惯偷，这一次彻底惹恼了本村村民。E被抓回村里的当天夜里，被众人拳打脚踢并用石头砸，E当场丧命。对E的同伙，在村民会议上村民一致要求处以每人1000元罚款，用这些钱请全寨人吃一顿饭。经当事人请求，罚款改为每人800元。派出所和村公所同意了这一决定。同时，派出所对打死E的案件进行了调查，但根本无法查清谁组织了这场血案。 ^[1]

案例二：2002年的一天，某公安派出所接到群众报案称，一饭店内有人上吊死亡。经调查得知，死者姓王，是女性，从外地来此在这一饭店打工，期间与该饭店老板张某谈恋爱并怀孕，因结婚问题发生纠纷后，想不开而自杀。王女家得知后，男女老少20多人前来派出所哭闹。派出所民警进行了劝说疏导，并表示依法严肃公正处理该事件，还通过张某妥善安排了死者亲属的食宿。后又请来死者所在乡村的干部，在派出所、死者亲属代表、所在乡村干部、饭店老板张某的共同协商下，给予死者亲属一定数量的经济补偿后解决了问题。^[2]

上述两则案例所反映的解决纠纷的方式和途径具有一定的典型性和特殊性。“纠纷解决直接关系到冲突的控制、民众权益的实现和社会秩序的稳定，展示了法从静态向动态、从书本向现实的转化，体现了法的实现及其社会效果，是对立法和司法制度的现实检验。可以说，纠纷解决机制是法治的一个核心环节，其合理配置对于维护社会秩序、促进社会和谐至关重要。”^[3]加之，中国当前正处于社会转型期，各种社会问题频繁发生、社会矛盾错综复杂、利益冲突随处可见，因而纠纷能否得到有效解决直接影响到我国法治国家的建设和和谐社会的构建。法治国家并非是国家的法律能防止一切纠纷冲突的国家，而是一切纠纷冲突都能按照法治的精神合理得到解决的国家；和谐社会并非是没有纠纷冲突的社会，而是社会纠纷冲突能得到正当处理的社会。特别是“和谐社会能否实现，这在很大程度上依赖于这个社会中各类纠纷解决机制是否健全、完善，它们能否有效地预防纠纷、控制冲突、化解矛盾、缓和社会关系的紧张局面”。 ^[4]因而在当下的中国，探讨纠纷解决更是具有十分重大的理论意义和现实意义。[①]

 探讨纠纷的合法和合理解决固然需要“形而上”的理性主义理论为指导，但更需要深入社会现实发觉具有实效性的路径和方法。之所以本文选择从这两则案例说起理由也在于此。选择上述两则案例作为本文论述的基础还有几个具体的原因：一是它们所反映出的社会冲突内容具有典型性和代表性，属于我们日常生活中比较常见的民间纠纷，对其深入挖掘可以揭示出一些具有普遍适用性的具有科学性和实用价值的解决纠纷的途径和方法；二是它们所反映出的解决社会纠纷的方法和路径具有特殊性，都是在国家法律制度之外进行的，尽管都有代表国家的相关人员参与，但却处于一个边缘化的角色，与现代国家要求纠纷解决在国家执法司法人员主导下进行完全相违背。另外，案例一本属于公法性质的案件，依照我国法律的规定应当由国家追究肇事者的法律责任，却未能按照国家法律制度的规定解决纠纷的途径和方式进行而是由村民私自处理；案例二属于私法性质的案件，却要动用警察人员参与处理。这些虽然都与国家法制的理性设计相背离，却又为人们所普遍接受。

存在的并不一定就都是合理的，对于上述案例反映出的解决纠纷的方式需要我们进行深入的反思。本文正是在对上述案例反思的基础上来回答如下疑问：当发生纠纷后（特别是民间纠纷），人们为什么不用国家法律制度设计的解决模式来解决纠纷？在倡导依法治国的今天，法外的民间纠纷解决模式是否有其自身的存在价值？我们应当建立一种什么样的民间纠纷解决机制以适应社会的需要？                                                                                                                                   

二、探讨的基本问题和涉及主要概念的界定

社会生活的复杂性和认识主体知识背景、认知兴趣与分析立场的差异性导致对同一事件人们因从不同的视角看待形成不同的观点，为避免讨论中的误解，并达到“视域交融”、形成“重叠共识”，有必要把本文探讨的基本问题和涉及主要概念做出明确的界定。

在这里讨论的基本问题是我们应当站在什么立场上来分析和解决民间纠纷以及何种途径应当成为解决民间纠纷的主要方式？它又引申出另外的一些具体问题：国家法律制度及其运作方式是解决民间纠纷的惟一依据和方式吗？民间的风俗习惯、伦理道德、乡规民约等社会规范在解决民间纠纷中应当扮演何种角色？国家法制之外的纠纷解决机制存在的必要性和可行性问题等。讨论这些问题的“场域”仅限于民间纠纷的解决。在这里，“民间纠纷”具体指公民之间因各种利益发生的争执，一般来说具备两个基本特征：一是争执仅发生在公民私人之间，不包括公民与代表国家的机关、团体和工作人员之间发生的纠纷；二是发生争执的当事人之间存在着各种密切的关系，纠纷的发生基于他们以前的关系，纠纷的解决还会影响到他们以后的生活。之所以将本文探讨的问题局限在民间纠纷的解决上，主要是因为对公民与代表国家的机关、团体和人员之间发生的纠纷以及陌生人之间发生的具有“一锤子买卖”特性的纠纷当事人一般都会严格按照国家法律制度规定的方式处理，处理方式相对简单，对社会和谐的影响也不及民间纠纷那样范围大、时间长。与这些问题紧密相关的是目前法律理论界和实务界关注比较多的几个概念：国家法、民间法、法的多元性和多元化的纠纷解决机制。本文论述的内容主要围绕这几个概念展开。

马克思主义的法学理论通常把法律同国家意志联系起来[②]，把法律看作是国家意志的一种表现形式。西方分析法学的一些基本观点也与此相类似，例如纯粹法学创始人凯尔森就认为法律是一种国家垄断武力的技术，是一种以制裁为特点的强制性秩序和行为规范体系，国家和法律在本质上是一致的。[③]上述观点与国家法的观点在本质上是一致的。在我国，以马克思主义理论为指导思想，因而长期以来占统治地位的观点也是国家法的观点，即认为法律是一元的，只是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范。

然而一旦将我们的视线投入到社会现实就会发现，维护社会秩序的不仅仅是国家的法律制度，很多情况下社会秩序是国家制定法与其他规则共同作用的结果，甚至在个别地方还存在“无需法律的秩序”[④]。特别在受中国传统文化影响比较深入的地区，“人们的行为更多的是被牢固地限定在人情、礼俗、宗法、习惯的规范秩序内，甚至内化为乡民的内心深处，成为比国家法还管用的无形的指令模式。”^[5]还有人指出：“中国人一般在不用法的情况下生活的。”“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法。”^[6]基于此，人们又开始从社会现实出发以法律多元主义的观点来看待法律现象。法律多元主义是与法律中心（一元）主义（或叫国家主义、集权主义）相对应的一个概念，意味着法律不可能只有一个中心。这正是学者们在论及法律多元问题时，经常将国家法、官方法与民间法、习惯法、宗教法等社会规范相提并论的一个重要原因。20世纪末21世纪初，法律多元已经成为法学界广泛讨论的话题。学者从多维视角出发，进一步对法律多元现象进行分析和解读，指出法律应该有多种中心，多个层次，在一定的条件下存在着两个或两个以上可供人们适用的法律规范。这对长期以来形成的国家法律中心主义提出了质疑和挑战。^[7]因此，人们在与国家法相对应的基础上提出了民间法的概念，并从不同的视角提出了各自的民间法建构理论[⑤]。关于何为民间法？有学者做出过客观中肯的阐释，他指出：尽管学界对民间法的界定有所不同，但一般而论，民间法是相对于国家正式法律制度相对而言的，是内生于一定区域人们的日常交往行为和现实生活世界、自发调整人们行为的包括地方性知识、风俗、民情、习惯、道德等内在的所有非官方的行为规范的总和。民间法具有四个方面的概念规定性和内在特质：从民间法的渊源来看，它具有自生自发性；从民间法的作用范围来看，它具有地域性和行业性；从民间法的表现形式来看，它兼具成文法和不成文法的形态；从民间法的内容和价值取向来看，它更为注重道德与人伦的礼法秩序而不是现代法律所欲求建立的法理秩序。^[8]

法律是解决纠纷的标准和依据，也常常决定着纠纷解决的方式和途径。与法律的多元主义相适应，人们也提出了多元化的纠纷解决机制。纠纷解决机制，即纠纷（冲突）处理机制，是指国家及其争议当事人用以化解冲突和处理纠纷的过程和方式。所谓多元化的纠纷解决机制，就是国家允许人们运用多种手段和途径化解社会矛盾，处理社会纠纷，而不是单一依靠国家力量和国家法律制度的运作。上述二则案例就反映出人们在解决纠纷是依据的是国家法律之外的一套规则，采取的是国家法律运行机制之外当事人自认为可以实现正义的一种方式，对此国家要么表示无奈，要么表示默许。这显示出国家法律运行机制之外的纠纷解决机制是当事人主动选择的结果，是客观存在的，不管国家是否承认，是否认可。

三、民间纠纷解决中国家法的尴尬处境与民间法的顽固不化

尽管在我国，受国家主义一元论法律观的支配，国家法对民间法进行了全方位的“格式化”以期依靠国家法全面实现理想中的社会秩序。然而，在现实社会中，人们依然偏好用民间法来解决问题。这在上述两则案例的处理中以及日常生活其他很多纠纷的处理中都可以得到明显的体现。

在现代法治国家中，对于违法犯罪行为的惩罚具有公法性质，是专属于国家所有的权力，剥夺人的生命更是绝对不能让任何私人进行的。案例一中，对于E及其同伙的盗窃行为，村民们并未想到抑或是虽已想到但觉得没有必要通过法律途径来追究他们的法律责任，而是按照村民们理解的正义方式来对E及其同伙进行处罚，尽管这种方式与现代法制观念和现代法制的运行明显冲突，但国家法律以及国家力量却不得不无奈的对其予以“认可”。而案例二本属于民事案件，从国家法的角度讲，可以通过死者近亲属向法院起诉请求赔偿或与引起王某自杀的张老板协商解决，而且只有王某近亲属和张老板才是本案的当事人具有参与该案件的主体资格。而王某的近亲属却动员其亲邻好友20多人参与处理该事件，公安派出所却表示要依法严肃公正处理，而在处理时还要请来村干部参与。这种处理民间纠纷的方式在日常生活中司空见惯而与国家法律制度的初衷却相背离。然而人们却更习惯于运用这种方式来解决类似的矛盾，也许这就是“一个社会法律秩序中真实和重要的一部分，甚至是比国家法更真实，而且在某些方面更重要的一部分。”^[9]这形成了一个十分鲜明的对比，很多时候国家法想“一统天下”却受到人们的抵制而被迫退后，而与现代法制观念相背离，从国家法制的视角看本应退出历史舞台的民间法却被人们顽固地坚守。

这种现象的发生恐怕不能将其原因简单地的归结为公民不懂法或法律意识淡薄，或盲目地、习惯性地依照风俗习惯来处理日常生活中的矛盾。事实上大部分公民还是或多或少知道一些基本的法律知识的。即使是在最偏僻的乡村，人们也都知道拿起“法律的武器”来维护自己的合法权益。人们之所以有意规避法律，而按照他们自认为的适当途径和方式来处理民间纠纷，也许还有更深层次的原因。

四、原因之简单分析—国家法为何被规避与民间法为何被固守

对于上述案例反映出的纠纷解决中，法律为何被规避？如果我们进行更加深入的反思就会发现问题这是一个十分复杂的法律文化现象。

在当下中国，国家正在轰轰烈烈、大张旗鼓地进行着“社会主义法制建设”，理论界也有很多人为其“强烈呼吁”和“摇旗呐喊”，似乎只要我们借鉴了发达国家的法治理论并移植其法律制度做到“依法治国”一切社会问题就会迎刃而解。然而在现实的民间生活中，人们却轻易不触动法律，法律的使用极其有限，只在特殊情况下对那些重大的而且使用民间规则无法自我消化的问题发挥作用。对此有人曾郑重指出：“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”^[10]

这是因为，一方面受传统思维方式的影响，人们无动用法律来维护自身合法权益的习惯，当相互之间发生冲突时人们运用风俗习惯、道德规范、宗教规范和乡规民约等传统的解决机制就会将大部分纠纷妥善解决；另一方面是受中国传统文化中惧法厌讼观念的影响，人们在内心深处对法律十分排斥。“面对法律诉讼这一解决纠纷的方式，中国传统社会的人们普遍抱有厌恶和畏惧的心理。以无讼为有德、以诉讼为耻的法律观念至今在中国民间仍大有市场。”^[11]还有就是人们动用法律结果的处于一种无法预期的状态，再加上法律运用的成本高、风险大和效率低下等也在很大程度上限制了人们对法律的运用。尽管我国经常进行着“送法上门”、“司法下乡”和“普法教育”的活动，但并未从根本上扭转民间规范在民间社会中“优位”于法律的现状。客观地说，在很多时候，法律在维系民间社会秩序方面也确实起到了一定的作用，特别是法律的威慑作用在一定意义上防止了破坏民间社会秩序的部分违法犯罪行为的发生。可是法律的这一功用却与现代法治社会中法律的本质和价值相背离，并非现代法律精神的常态表现和准确表达。^[12]故有人认为：“维系中国社会和人与人之间关系的是礼俗而非法律，是道德而非宗教，是情义而非权利义务。在这样一个社会中，法律亦为治世不可或缺的工具，但它只能居于次要的、从属的地位，并不会因某些需要或口号而有所改变。” ^[13]

正如上述二则案例反映出的社会现实和人们的“法治理想”差距如此之大不能不引起人们的反思，在反思中逐步认识到国家法并非是万能的仍然具有局限性，民间规范也并非都是落后的依然具有优越性。于是人们便提出了多元主义的法律观，认为“法作为一种社会规范，其含义不应局限于国家法的，非国家法照样在调整着社会秩序”，“不仅任何社会都有法，而且任何社会的法律制度都是多元的，而不是一元的。”法律多元主义作为全新的法观念，“使人们对法传统的单一思维方式向更客观、更科学的思维方式展开。” ^[14] 这为我们认识民间纠纷的解决方式和途径提供了新的思路。

五、解决民间纠纷的立场定位及其多元化纠纷解决机制的构建

解决民间纠纷的制度设计首先必须明确其立场定位，是站在国家立场上，只为维护国家公共利益而进行，还是站在社会立场上，按照民间的需求来进行。如果是仅仅站在国家立场上，只要把其完全纳入法制化的轨道进行即可，但导致的结果可能是民众的感情和利益受到一定程度的伤害，因而受到民众有意无意的抵制而使国家法律制度的权威性丧失殆尽，最终是吃力不讨好，两头不得人心。如果仅仅站在社会立场上，国家只要撒手不管任其自由发展即可，但却有可能使国家公共利益、社会正常秩序受到侵害，同时在某些情况下公民的正当权益也会受到影响。有人在分析了我国历史上纠纷解决模式和当下建设和谐社会的基本情况后，指出：“纠纷解决绝对不只是国家（政府）的事情。在国家产生之前，人类社会就已经形成了自己的一系列纠纷解决机制，国家本身是作为不得已的、最后的纠纷解决机制而建设起来的。”“过分把纠纷解决视为国家的专门事务，只会贬低社会、淡化社会，忽视社会的作用，这必将使纠纷的解决更加艰难。” ^[15]因而明知的选择应该是兼顾二者利益，在一定条件下寻求二者的平衡，实现国家和社会的双赢。具体来说就是根据现代法治精神和理念，兼顾到社会的复杂性、多元性及其“地方知识”的特殊性，通过国家法和民间法在解决民间纠纷方面的理性沟通进而实现二者在解决民间纠纷中的妥协、让步、合作与支持，建立起多元化的纠纷解决机制。[⑥]

当下中国不少法律的制定和运行都是精英们在“法律普适论”的指导下“理性设计”的结果，而理性设计时又过于关注法律概念的严谨周密，法律制度的完美无缺和法律思维的高度形式逻辑化，忽视了“活的法”和“行动中的法”，[⑦]使得“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”^[16]当一旦运用法律来解决现实生活中的问题时必然导致很多人有“秋菊”一样的“困惑”和对“山杠爷悲剧”的不理解，[⑧]也愈加使人觉得法律还不如风俗习惯、道德规范和乡规民约等用起来那样更顺手、更便利和更具实效性。因而如何依照现代社会的客观需求和法律文化的正当要求改造和协调国家法和民间法之间的关系，并充分发挥各自在解决民间纠纷中的不同作用，成为建设法治国家和构建和谐社会无法回避的一个现实问题。

社会矛盾和冲突的复杂性决定了人们在处理由此引起的纠纷时不能仅仅单纯依赖国家法或单纯依赖民间法，而应当根据纠纷的内容、性质及其严重程度选择适当的途径和方式解决，既要重视法律途径也要重视非法律途径。只有“在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系，”^[17]才能形成一种适应现代法治要求的正常的社会生活秩序。在这方面必须建立起一种多元化的评判标准及其多元化的纠纷化解机制，通过国家正式制度的实际运作和民间自发秩序作用的发挥，充分调动社会资源，以更小的成本、更高的效率化解社会矛盾。多元化的纠纷解决机制应当包括解决主体的多元化、解决依据的多元化和解决途径的多元化。所谓解决主体的多元化，是指除当事人之外有权参与解决民间纠纷的主体并不局限于法院和公安机关，还应当包括其他国家机关、社会组织和公民个人，特别需要强调的是民间纠纷的解决权并非专属于国家。因为“构建和谐社会并不仅仅是国家的责任，也是社会和个人的责任，它需要动员全社会、多层次、全方位的力量共同努力才能实现。多元化纠纷解决机制的主要价值，恰恰在于它能够为各方力量参与和谐社会建设提供宽阔而畅通的渠道。”^[18]解决依据多元化，是指除涉及国家利益和社会公共秩序的一些民间纠纷只能依法解决外，其他民间纠纷的解决依据既可以是国家法律也可以是风俗习惯、道德规范、宗教规范和乡规民约等民间规范，具体适用哪种由当事人根据需要协商选定。解决途径多元化，是指解决民间纠纷的方式并非只有依法诉讼还应当包括行政裁决、行政调解、民间调解、仲裁等其他非诉讼解决方式和一些私力救济方式。[⑨]

就具体纠纷来说，要根据纠纷性质由当事人选择适当的主体、合适的依据和有效的路径来解决民间纠纷。对于触及国家利益和社会公共秩序的民间纠纷，原则上以适用国家法为主，以运用民间法为补充，将其纳入到国家法的运行机制中，通过适用国家法进行。[⑩]对于其他的民间纠纷，原则上以适用民间法为主，以国家法为辅助，由当事人根据“私法自治”的精神，按照实际情况的需要选择适当的方式和路径来解决。上述案例一中，E的盗窃行为引起的冲突属于公法性质的纠纷，触犯了社会公共秩序，必须严格依照法定程序来处理，否则可能不仅损害法治的权威性也会侵害公民的正当权益，国家法律制度将会丧失其应有的阵地而导致我国“社会主义法治建设”的倒退。案例二反映的是私法性质的民间纠纷，可由当事人自由选择解决方式，无论采取那种方式只要当事人愿意且能有效化解社会矛盾便无可厚非，国家法律只是适当配合即可。对此国家应当引导社会组织积极参与民间纠纷的处理，并通过发挥社会组织特殊的纠纷预防机制、调解（和解）和仲裁机制以及制裁机制与人们的亲和力来增强解决民间纠纷的效果。同时还应积极为公民的私力救济创造条件，充分发挥其在解决民间纠纷的作用。

构建和谐社会已成为我国在较长时间内的努力方向，而和谐社会必定是一个承认多元存在的社会。社会从高度统一的整体向多元化发展的过程，是现代文明发展的主要趋势。在多元化过程中，包括利益多元化、社会权利多元化、社会资源多元化和社会意识多元化等诸多变化。^[19]多元存在就必定意味着利益冲突和矛盾纠纷的存在，因而和谐社会还应该是一个承认并坦然面对社会冲突存在的社会，是一个有能力解决和化解纠纷冲突的社会，“而多元化的纠纷解决机制的发展，对利益冲突的重新协调，这是中国现代化的标志，也是现代意义上的和谐社会建立的标志。” ^[20]特别是当下中国正处 “在急剧变革的社会转型和变革时期，要有效解决矛盾纠纷，仅仅依靠司法是不够的，还要形成多层次、多机制的社会综合治理的格局。将民俗习惯引入司法过程，可以与司法外解决纠纷方式形成良性互动，有助于进一步完善多元化的社会治理结构和机制，以便更加有效地进行社会治理，形成整体性的有机和谐的社会秩序。”^[21]