具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察
2011-03-27 11:21:47 作者：刘作翔 来源：中国社会科学院网站 浏览次数：0 网友评论 0 条
摘要 对于一个处在转型时期的社会而言，国家法和“民间法”的关系是一个绕不开的难以回避的理论问题和现实问题。本作者通过对发生在现实中的中国和外国的一些“民间法”案例的介绍和分析，试图得出一个结论，即“民间法”是具体的，而非抽象的。由此认为，我们很难在极其抽象的意义上对“民间法”作出一种理论解说和评判。并由此进而认为，在国家法和“民间法”之间，不存在普遍法则，只存在具体的案例中所体现和表现出的国家法和“民间法”的孰是孰非的问题和判断。作者的以上结论是针对着近几年国内学术界在国家法和“民间法”问题的讨论中对“民间法”无限褒扬的趋向，以及对“民间法”所表现出的一种抽象而虚无的理论评判的研究趋向。并且想着重指出：在国家法和“民间法”之间，重要的不在于它叫什么，而在于它是什么。
关键词 民间法 国家法 具体的民间法 民间法案例
作者刘作翔，男，1956年生，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，法学博士。中国法学会法理学研究会秘书长。吉林大学兼职教授，吉首大学客座教授。（北京 100720）
“民间法”，广而言之，民间社会规范；简而言之，民间习惯、风俗、道德、章制、礼仪也。“民间法”这样一个并不科学和规范的名称和概念，这些年却被众多学者挂在口上和留驻笔端，原因可能在于它有一个很形象化的概括，即“民间法”的概括。[①]这一概括言简意赅地表达了人们欲表达的东西，成为学术交往、交流和学术表达的一个“便利”。它有一个参照物和对应物，即那个被称之为“国家法”的东西。有国家法，好像便相应地也应该有个“民间的法”。民间法与国家法相对应，似乎是一组天然的合成，天然的对应物。人们并不在意在具体的语境中它有没有法的要素，即它是不是法。[②] 它将除国家制定法之外的、只要能够对人们的行为起规范、指导、约束等作用的大多数非国家性的社会规范（政策也除外）都统统揽入自己的麾下，可谓是一个阵容强大壮观的社会规范组合。顺便说说，“民间法”主要是在以制定法为正式法源的国家和社会的概念。
关于“民间法”，这几年在中国法学界议论的也不少了。赞美者有之，讴歌者有之，粉饰者有之，贬斥者有之，中庸者也有之。学者们都急于表明自己的立场，而忽略了具体的民间法——这种人类行为的规则——不在于它叫什么，而在于它是什么。
鉴于此，本作者不想再沿袭旧路，做很多的理论阐发和论争（虽然本作者过去也做过一些这样的阐发和论争，但随着这一问题的进展，我发现，大多这些理论阐发和论争有时显得很苍白和无力），而想直接进入到真实的“民间法”中，即具体的“民间法”中去。通过对一些具体的“民间法”的考察，来和读者一起判断“民间法”的是与非。所谓具体的“民间法”，在一般的意义上，是指那些可以被称为“民间法”的规范和规则，但在我的理解中和在本文中所使用的，即指“民间法”案例。这些案例有中国的，也有外国的。
一，具体的“民间法”案例及其简析
案例一：同姓“鸳鸯”命丧宗族魔掌
案情：十多年前，湖北孝感市发生了一起罕见的悲剧，一对刘姓青年男女相爱日久，却因为同族辈分不同，被族里人用“家法”处死，直到十多年后，才在一贯偶然的机会被发现。
事发地湖北孝感市刘河村共有615户，2514人，除两户外姓外，其余的住户均是刘姓。1988年冬天，这村里有一对刘姓年轻人相爱日久，已到了谈婚论嫁的地步。男的叫刘元新，23岁；女的叫刘荣，22岁。在得知他们恋爱的消息后，双方的父母和村里人着实大吃一惊。因为按辈分，刘荣要比刘元新长一辈，也就是说刘元新要叫刘荣为“小姑”，刘荣自然要称刘元新为“大侄儿”。尽管从血缘关系上讲，两人已出了“五服”，自由恋爱、结婚即合理又合法，但是双方父母和村里不少人一听说他们还要准备登记结婚，顿时感到如五雷轰顶，震惊万分。在刘河村的刘姓村民眼中，刘元新、刘荣二人要结合在一起，违背了刘氏宗族的所谓“族规”，实属“大逆不道”。1989年春节前后，刘元新和刘荣在刘河村突然间消逝了……
光阴似箭，转眼到了1999年，县委派驻工作组对该村进行综合整治。整治过程中，一位神秘的举报人提供了一条令人惊骇的线索：十多年前村里刘荣和刘元新相恋并怀有身孕，遭族人反对双双被捂死掩埋！一起沉埋日久的惨案自此开始显山漏水。办案人员的目光，很快集中在当年任村支书的刘继朝身上。他几年前被招干后当上四姑镇副镇长。被族人敬畏的“刘伯”曾任刘河村支部书记长达10年，在被请到专案组后他交代了实情。
1989年春节刚过，刘元新和刘荣还在试图做通双方老人的工作时，一场让这两位恋人猝不及防的暴行，像魔鬼一样张牙舞爪地袭来。参与这场暴行的全是村里刘姓的自家人。时任村支书的刘继朝亲自出马通知村主任刘泽善、村副书记刘世荣、村副主任刘世凤、村民兵连长刘世攀、村会计刘祖年开会。刘继朝说：“元新要与刘荣结婚，闹得整个村子都翻天了。家丑不可外扬，这件事是刘氏家族的耻辱。大家看怎么处理这个狗东西！”他让与会者一个个发言，其实大家说来说去都是围绕着“刘伯”的话转。于是，刘继朝沉着脸说：“那就按讨论的意见办吧！”随后，刘元新的亲哥写下“捂死与村委会无关”的字据，由其母捺印，交刘荣的亲哥保管。
在麻木、冷漠的气氛中，定下毒计的人们有条不紊地开始实施杀人计划。尤其让人感到悲哀和愤懑的是，刘元新的母亲怕弄出动静被外人听见，竟从家里抱出一床棉被捂住了刘元新。刘元新身单力寡，挣扎了几下便不动弹了。在场的人只愣了几分钟，便把刘元新背到预定的地点——村边山上的古墓冲杨树洼掩埋。愚昧的村干部，还跟随到现场“验明正身”，监督执行。返回村里后，村支书刘继朝叮嘱所有参与者一定要守口如瓶，不得有丝毫泄露。他还对刘荣的父亲刘世同说：“女伢儿的事由你们家自己处理好了！”自此，两个正当恋爱的同姓男女，外人还以为“私奔”了。他们死不瞑目的冤魂只有向清风和林海倾诉。这时间一过，竟然就是十余年！
四姑镇的副镇长刘继朝招供后，专案组立即查找证据，抓捕犯罪嫌疑人。经过近一个星期的努力，日夜搜寻的公安民警终于找到了掩埋两人的准确地点，只见刘元新的脖子上仍套着绳索，刘荣当年穿的红外套棉絮还没腐烂，专案组由此获得了有力的证据。参加搜寻的人员发现：刘元新被埋在一个山包背阳的位置，刘荣却被隔了一道山坡埋在一条上山的小道边。村里人的意思是让他们“生不能同床，死不能同穴”，还让他们被山坡阻隔，永远不可能聚首。[③]
简析：本案中两位青年恋人的生命就这样被剥夺了。夺取他们生命的是什么？就是本案中所说的“族规”、“家法”。而“族规”、“家法”又是什么？就是被一些人所诩美的“民间法”。中国自古就有“同姓不婚”的传统，据一些法律史学家考证，说还有如是的法律。这在古代社会那种非常封闭的社会条件下，它不啻为一个防止近亲结婚、优化生育的措施。但在现代社会中，同姓之间已经发生了非常大的变化，只要不在婚姻法所禁止的范围内，当事人都有法律所赋予的自由恋爱、自由结婚的权利。大约在20世纪90年代后期，我曾在报纸上看到过一条消息，说韩国通过法律的形式，废除了在韩国延续了200多年的“同姓不婚”的旧传统。因为这一旧传统在现代社会是一个非常落后的东西，甚至成为反人性的东西。它同现代科学、现代法律格格不入。像本案中的两位当事人，是已经出“五服”的关系，即已经在五代以外的亲属关系，它已经不在婚姻法所限制之列。
案例二：以部族的名义轮奸——一宗震惊国际社会的巴基斯坦刑事案件
案情：2002年7月11日，巴基斯坦最高法院开庭审判一桩特殊的刑事案件。这桩特殊的案件已经成为巴基斯坦和国际社会关注的焦点。案情如下：
11岁的小男孩做梦也没有想到，就是因为他和一个小女孩一起走了一会儿，居然会给自己的姐姐和家人带来一场天大的灾难。
按理，十来岁的小男孩小女孩在一起玩是再正常不过的事了，可在巴基斯坦旁遮普省巴尔瓦拉村马斯托依部族长老们的眼里，这却是离经叛道，足以让整个马斯托依部族抬不起头的天大丑闻，因为那个11岁的小男孩是低种姓——古贾尔部族的孩子，一个高种姓的女孩怎么能跟一个低种姓的男孩走在一起，并且一起待在村子偏僻处玩得那么亲热呢？！
2002年6月22日事发当天，觉得蒙受奇耻大辱的巴尔瓦拉村马斯托依部族立即召开部族委员会，商量怎么让那个小男孩的家族蒙羞，从而洗刷马斯托依部族所蒙受的耻辱。小男孩的父亲，54岁的古拉姆•法里德得知孩子闯下大祸后赶紧跑到马斯托依部族委员会那里求情。这位可怜的父亲跪在长老们的面前，苦苦哀求说，两个孩子都是年少不更事，肯定不会发生性关系的。法里德还对长老们说：“退一万步讲，如果我们孩子真的骚扰了女孩，我们家愿意娶定这个女孩子，而我女儿也可以嫁给马斯托依部族任何一个男人。”不说这话还好，一说这话立马激怒了马斯托依部族所有的长老们，他们怒斥法里德：“真是癞蛤蟆想吃天鹅肉，也不撒泡尿来照照自己，我们高贵种族家的女儿怎么能下嫁给你们这些下人呢？！”可怜的法里德仍在苦苦哀求他们法外开恩。
没想到，法里德的话一下子就提醒了在座的长老。他们立即做出了一个惊人的决定：轮奸法里德的女儿穆克塔兰•马依以示对整个古贾尔部族的惩罚！听到这一决定，法里德差一点没昏过去。
当法里德哀嚎着站起来，跌跌撞撞地跑回家通知女儿快跑的时候，外面冲近来几条大汉，一拳就把他打翻在地，然后死死的按在地上。没一会儿工夫，法里德的女儿就被他们架来了。
这位知书达理的18岁女孩在父亲来部族长老会求情的两个小时里一直担心受怕，怕父亲受委屈，担心弟弟会受到严厉的处罚。然而，当她听了部族长老的惩罚决定后，惊得立即瘫倒在地，跪在地上泪如雨下地请求长老们法外开恩，能放过她和她家人，毕竟她还是在座各位家长们孩子的老师。
然而，长老们根本不顾马依的请求，一挥手，四名大汉如狼似虎般地扑了上来，把马依架到旁边的一幢泥屋里，剥光了她的衣服，一个接一个地上来轮奸她。屋外，数百村民兴奋地笑着尖叫着，如同过节一般热闹。当法里德听到女儿的尖叫声挣扎着站起来拼命时，却被人死死地按住了。一阵野兽般地蹂躏之后，四个壮汉把赤身裸体的马依从屋里赶出来，逼着她光着身子走回家！那些目睹了整个轮奸过程的人群再次发出尖叫声、笑声和口哨声。这些无知的村民和四个轮奸犯一样有一种莫名其妙而又可悲的快感。
案件结果：如此恶劣的犯罪发生时和发生之后，驻村和邻近地区的警察居然没有一个露面，直到7月1日被巴基斯坦全国媒体曝光之后，此事才被执法机构得知。此时，当地的警察推脱说，部族执法是当地传统，有时连警方都无能为力。这话激怒了正义人士。7月3日，这桩特大恶性案件被捅到了巴加斯坦最高执法机构，也同时被捅给国际传媒界，因此，记者们和执法官员们同时涌向这个小小的巴基斯坦巴尔瓦拉村。
巴基斯坦人权委员会一向就猛烈抨击所谓的部族执法制度，认为这种超越巴基斯坦国家法律的陈规陋习根本就是违法犯罪行为，呼吁巴基斯坦政府和人民一齐来结束这样的陋习。巴基斯坦政府和执法机构异常重视这桩特大恶性案件：巴基斯坦司法部长谢立克•里亚兹亲自过问本案，怒斥本案是“严重违反人权第一大案”；巴基斯坦最高法院责令旁遮普省警方和政府官员亲自出席有关此案的特别听证会；旁遮普省司法部长拉纳•伊贾兹在慰问了被害者一家后表态说：“我发誓将彻查此案。”负责管辖巴瓦尔拉村治安刑事案件的地区警察局局长已被停职，这起惨绝人寰的轮奸案的幕后策划者和犯案者的亲属以被警方拘禁，从而迫使业已逃逸的犯罪嫌疑人前来自首。
这桩特大恶性刑事案件再度引起了巴基斯坦全国和国际社会对现今南亚社会仍存在的极其落后的部族执法制度的关注。在南亚的印度、巴基斯坦和孟加拉，迄今仍存在有悖社会文明与人类进步的社会等级制度、种族制度和部族执法制度。这些有悖于社会文明与人类进步的现象在南亚落后的地区现在仍普遍存在。
马依的遭遇当然是非常不幸，但不幸中的万幸是，她最终能和电影《沙暴》中的女主人公一样获得了道义与公正：7月5日和7月11日，巴基斯坦最高法院就本案举行两次特别听证会，巴基斯坦警方已经在全国洒下天罗地网，誓将本案的所有涉案逃逸人员绳之以法。[④]
简析：在这个案件中，少女马伊的悲惨遭遇是由于落后的种姓制度的存在，而这种落后的种姓制度假以在当地被视为传统的“部族执法制度”，就形成了一个严密的链条，终致这样一个残忍的悲惨的结果。2002年8月，在中国国内召开的一次全国性的学术研讨会上，当我介绍了这个案例以说明“民间法”存在着残忍性一面以反驳那些为“民间法”大唱赞歌的人士的观点时，有一位法学教授反驳我说：这个案件司法已经介入。是的，没错，司法是已经介入了此案，这在前面的案例介绍中已经讲得很清楚。本文中的多数案例都经由了司法的介入。但是，司法的介入和这个事件本身的客观存在是两回事。司法的介入并不能说明这件事不存在，不能否认这个真实的而不是虚构的案件的客观存在，不能说明与这个案件相关的种姓制度和“部族执法制度”不存在。而它们是什么？它们就是在这个社会中起作用的“民间法”。同时，司法的介入恰恰说明了这样的种姓制度和“部族执法制度”是受到国家法律的否定性评价的。在这个具体的“民间法”个案中，国家法同民间法是对立的，国家法是否定民间法的。至少它说明了类似于种姓制度和“部族执法制度”这样的“民间法”是反法律的，是反人性的和反人道的。当然，我也并不因此就认为，国家法就有一种天然的合理性和自恰性。而只是想说明，在这个具体的民间法案例中，我们可以得出在这个案件中所反映出的国家法和民间法之间孰是孰非的判断。这一判断并不打算作为普遍法则。
有人会马上问道：有没有普遍法则存在？即在国家法和民间法之间，有没有一个孰是孰非的问题？这一发问恰恰是最核心的问题和最实质的问题。是一个需要法学家们殚精竭虑的问题。几年来关于国家法和民间法的争论，其实质就是围绕着这一问题而展开。如果我们认真地、求实地、不带偏见地通过对大量“民间法”的考察，我越来越倾向于认为，没有普遍法则。民间法本身就是由许多种类不同的民间社会规范组合而成的一个庞大的社会规范集合体。它们呈现为一种非常复杂的存在样态。在价值层面也会呈现出一种相反相成的复杂性。我们无法用一个民间法案例来覆盖、替代和概括所有的民间法存在价值。因而，在国家法和民间法之间，我认为没有普遍法则存在，只有具体的个案中所存在的和反映出的国家法和民间法的比较问题。
案例三：古老悲剧为何再度上演？——印度偏远山村寡妇殉夫自焚事件引起社会关注
案情：2000年8月12日，英国《泰晤士报》发表了记者凯瑟琳•菲尔普写的一篇“寡妇殉夫自焚在印度引起争议”的报道。报道了在印度偏远的山村塔莫利村发生的一起寡妇殉夫自焚的惨剧而引起了印度全国公愤的事件。案情如下：
凌晨时分，库图巴伊走进卧室，翻出50年前她在婚礼上穿过，如今已褪色的红纱衣。她丈夫的尸体直挺挺的躺在厨房的桌子上。她打开一个朱砂罐，用手指蘸起朱砂，划过头发中缝，留下一道深深的红印，然后在额头上贴上红点。涂完指甲后，她戴上一大串红色和金色的手镯脚镯，准备出门。
当库图巴伊出现时，人们早已知道了这位65岁的寡妇即将干什么。她紧随着丈夫的尸体，向绿草茵茵的山坡走去。数以千计的塔莫利村村民沿路排成一行，手持熏香、鲜花和椰子。在山坡上，库图巴伊爬上火葬用的柴堆，面带幸福的笑容向人们挥手。围观的人挥舞着熏香，向前涌去，口中高唱“苏泰•玛塔，苏泰•玛塔”（为使丈夫获得重生而自焚殉夫的女神）。
村民、当地官员和警方对接下来发生的一幕各执一词。但可以肯定的是：库图巴伊在那里坐了一个多小时，向人群祝福，然后火焰开始上升，把她完全吞噬了。村民们说，柴堆突然起火，好像被施了魔法一样。然而警方相信，和传统习俗一样，火是由这对夫妻的长子阿肖克•库马尔森点燃的。到那天午夜，库图巴伊和她的丈夫已双双化为灰烬。
寡妇殉夫自焚是印度旧时的一种风俗，长久以来遭到法律禁止。目前，这种风俗已非常罕见，所以当它再次重现时在全国引起了公愤。根据警方提供的线索，很多报纸报道说，库图巴伊并非出于自愿，而是她的两个儿子为了获得遗产强迫她殉夫自焚。绝大多数印度城市居民都不相信任何妇女愿意选择这种老式守旧的命运。
在塔莫利这样的偏僻村庄中，寡妇殉夫自焚是一种“被人称颂”的风俗，而不是令人发指的惨行，选择殉夫自焚的寡妇将在死后数年内被村民奉若女神。
案件结果： 事发之后，警方逮捕了库图巴伊的两个儿子，指控他们犯有谋杀罪，同时被捕的还有另外13个村民，目前他们面临着从同谋到妨碍警方阻止库图巴伊殉夫自焚的各项罪名。但塔莫利村的大多数村民相信，殉夫自焚能给村庄带来数不尽的祝福，根本不是什么犯罪行为。库图巴伊的妯娌乌莎纳伊说：“事实上，每个人都对库图巴伊殉夫自焚感到高兴。因为她的所作所为将使家族受到村民的尊敬。我们相信因为她的自焚，天会降雨，旱灾会结束。”
因为有几十名警察驻扎在村里，防止村民大肆宣扬库图巴伊殉夫自焚的行为，目前尚未为库图巴伊建立神祠。只有一块烧焦的土地，上面零星散落着烧过的熏香表明这是库图巴伊消失的地方。[⑤]
简析：同案例二一样，这一悲剧的发生，根由于那种愚昧落后的习俗，即被我们的一些人士所美誉的“民间法”。而正如该文所指出的，那种愚昧落后的习俗即寡妇殉夫自焚是印度旧时的一种风俗，长久以来已遭到法律的禁止。而且，目前这种风俗已非常罕见。但法律的禁止并不意味着它作为一种习俗的完全消失。它还是活生生地展现在人们的眼前。可怕和可悲的是，塔莫利村的村民们在这个事件的整个过程中所表现出的欣喜、赞赏、狂热和女村长等人所表现出的麻木。他们视这为一英雄的壮举。我还想再重复一下上文所表达的意思，即在这个具体的“民间法”个案中，国家法同民间法是对立的，国家法是否定民间法的。至少它说明了像“寡妇殉夫自焚”这样的“民间法”是反法律的，是反生命、反人性和反人道的。在这个具体的民间法案例中，我们可以得出在这个案件中所反映出的国家法和民间法之间孰是孰非的判断。
案例四：印度的童婚陋习根深蒂固和中国的“童养媳”现象
（一）印度的童婚陋习根深蒂固
法新社2002年3月7日电发表了一篇来自印度旅游城市焦特布尔的文章，该文章报道了在印度还存在着的儿童童婚情况。报道内容如下：保护儿童的活动家们今天指出，尽管印度政府禁止人们在达到法定年龄之前结婚，但是在印度沙漠地区拉贾斯坦邦举行的两场大型婚礼上，至少有204个儿童结为夫妻。这些儿童属于印度社会的低等种姓阶层，其中有些还不满一岁。昨天，他们在旅游城市焦特布尔郊区的迪格里和切瓦两个村庄举行了结婚仪式。一个名为“支持”的非政府组织的成员戈克鲁•拉姆说：“警察还没有来到这两个村子逮捕强迫这些年幼的孩子结婚的家长。”他说：“大约有5000人参加了昨晚在迪格里村举行的这场持续两个小时的大型婚礼，共有57对孩子结为夫妻。”
在焦特布尔以东19公里的切瓦村，当印度教神职人员宣读冗长的结婚誓言时，至少有45对新郎和新娘在酣睡或坐在父母腿上玩耍。把自己6个月大的女儿嫁给了一个3岁男孩的拉塔•黛维说：“这是我们的传统，城里人应该少管闲事。”
大多数新郎都参加了途经切瓦村主要集市、当地警察局和政府机关的盛装游行。这些盛大婚礼违反了联邦法律，但是截至目前还没有人被逮捕。焦特布尔警方表示，他们没有接到任何正式起诉。尽管印度法律规定不满18岁的女孩子和不满21岁的男孩子结婚属于违法，但是在传统和社会压力强大的拉贾斯坦邦，童婚现象仍然屡见不鲜。
联合国儿童基金会1993年对拉贾斯坦邦5000名妇女进行的调查发现，有56%的妇女是在15岁以前结婚的，其中在10岁以前结婚的占17%。反对低龄结婚的活动家们说，由于被剥夺了青春期和受教育的权利、失去了自由并被迫进行性行为，这些孩子的心理和生理可能受到严重影响。[⑥]
（二）中国的“童养媳”现象
中国的《都市女报》2003年2月21日刊登了记者对福建省莆田市农村存在着的“童养媳”现象的采访报道。报道说：据福建省莆田市东海镇坪洋村党支部书记蔡书记介绍，坪洋村有4000多人口，900多户人家。1990年之前盛行抱养女孩子。福建闽侯、长乐一带一些生二胎或三胎的人家，把女婴送给媒婆，媒婆再转手将女婴卖到坪洋村。抱养女孩子，直接原因是传宗接代，因为本村的女孩子都嫁到外面去了。仅1987年和1988年这两年，全村就抱养“童养媳”600多名并都上了户口，这些“童养媳”现在已经长到十五、六岁。
在坪洋村，记者一行连续走访了10来个家庭，这些家庭大多抱养了“童养媳”。这些“童养媳”有的已经与自己长大的哥哥结婚并生儿育女，有的尚未成婚。据统计，现在整个村“童养媳”人数还不下1000人，由于大多数人小学毕业以后就到广州、厦门、泉州等地做糕饼生意了，记者并未采访到一个十五六岁的“童养媳”。[⑦]
简析：童婚这种陋习已为印度法律所禁止，但法律的禁止并不能使这种陋习彻底消除。报道中所提到的那位把自己6个月大的女儿嫁给了一个3岁男孩的拉塔•黛维所说的话很有代表性和典型性：“这是我们的传统，城里人应该少管闲事。”而在中国的一些偏僻农村，现在也还存在着以上案例在所存在的“童养媳”陋习。这种陋习是什么？就是我们的一些人士所给予高度赞美的“民间法”。这样的“民间法”值得赞扬吗？值得赞美吗？值得倡导吗？法律对它的禁止是否就体现了被一些人所指责的“国家法霸权”？法律应不应该对这种陋习禁止？我想请读者诸君和那些对“民间法”给予赞美的人士来给出自己的答案。
案例五：阻拦消防队员救火酿成惨剧——沙特宗教警察惹众怒
2002年3月18日《检察日报》发表了一篇文章，报道了发生在沙特阿拉伯的一件恶性事件。报道说：近日，沙特阿拉伯的一些报纸纷纷发表文章，对在沙特有着至高无上权力的宗教警察进行批评，这一罕见之举立即引起世人关注。
案情：2002年3月11日，在沙特伊斯兰教圣地麦加的一所有着700多名学生的女子学校里，一座教学楼突然起火。正在楼里上课的女学生们相互挤踏着纷纷跑出楼外。当场有15名女学生被踩死，另外50多人受伤。
而后来被当地报纸批露出来的一些内幕消息更令人震惊不已。这些报纸援引目击者的话说，大火燃起后，消防人员很快就赶到了出事现场。当他们正要携救火器材冲进校门时，却遭到了守卫在学校门口的沙特宗教警察的阻拦，理由是从楼里跑出来的女学生在慌乱之中没有严格的按照伊斯兰教义的规定着装：他们没有穿戴好从头到脚将全身严实包裹起来的黑色罩袍。宗教警察以此为由，将学校大门紧锁，阻挡消防人员以及前来营救的学生家长进入学校，同时也不允许校内慌不择路的女学生逃离学校。
事发后，当地媒体以及遇难学生的家长纷纷发出呼吁，要求沙特政府有关方面就此事进行调查，追究当事人的责任。[⑧]
简析：15名女学生被踩死，50多人受伤，是由于宗教教义。在现代社会政教分离的体制下，宗教教义不是世俗法律，它就包括在“民间法”这个大概念之中。而在学生们的生命面临火灾极度危险的情况下，宗教警察以此为由，将学校大门紧锁，阻挡消防人员以及前来营救的学生家长进入学校，同时也不允许校内慌不择路的女学生逃离学校，导致15个鲜活的生命的灭失和50多人受伤。这就是恪守“民间法”的结果。孰是孰非，我想读者自会作出自己的判断。
案例六：长老会棒打鸳鸯，好夫妻痛做兄妹
案情：《世界信息报》2000年8月31日报道了发生在印度的一件事件：按照印度的种姓制度，同一种姓之间是可以通婚的。然而，最近在印度哈利亚娜邦的乔迪村，同属戈德尔种姓的年轻夫妻萨德尔和德尔希娜，却接到了本村长老会要求他们立即中止夫妻关系、改以兄妹相称的判决书。乔迪村是个有着2000多名居民的大村庄，所有村民虽同属戈德尔种姓，但却分为塔格尔和格赫罗德两个姓氏。1998年2月，塔格尔姓氏的青年萨德尔娶了外地姑娘德尔希娜，当时村里人并不知道这姑娘姓格赫罗德。婚后两年多，小夫妻相敬如宾，虽说不很富裕，却也其乐融融，不久前还喜添个大胖儿子。谁知天有不测风云，3个月前，村里人知道了德尔希娜出身于格赫罗德家族，纷纷指责他们大逆不道，违背了祖先的规矩，并强烈要求他俩立即中止夫妻关系。
这是为什么呢？原来，据说在500年前，乔迪村一带还是一片荒凉，格赫罗德姓的先人最先在这里建起了家园，后来塔格尔一族来到这里，格赫罗德人很慷慨地送给他们2000亩土地。塔格尔人感激格赫罗德人的无私帮助，发誓两家世世代代永远亲如兄弟。从那以后，这两姓之间就形成了一个规矩，两个家族的青年男女不得通婚，只能保持兄弟姐妹的关系。在证实了德尔希娜的真实身份后，乔迪村长老会根据调查组的意见作出判决：第一，萨德尔和德尔希娜马上离婚；第二，德尔希娜继续住在萨德尔家里，但两个人已不再是夫妻，而是兄妹。而且，将来德尔希娜再嫁，萨德尔的父母还必须像对待亲生女儿一样，给她准备嫁妆。[⑨]
简析：在我们看来，这是一件很荒唐的事情。“长老会判决”如同前面所讲的“部族执法制度”一样，已经是一种落后的制度。而长老会作出判决的依据是“两个家族的青年男女不得通婚，只能保持兄弟姐妹关系”的这一两姓之间所形成的规矩。这种“规矩”就是他们的习俗，就是他们的“民间法”。
还有一些关于传统、习俗、宗族等与“民间法”相关的案例，诸如：肯尼亚存在的少女“割礼”的传统陋习；[⑩]泰国法律上已废除但实际上还存在着的多妻制；[11]印度寡妇不能再婚的传统使一位7岁出嫁9岁守寡现已70岁的妇女慕吉克苦难人生的案例；[12]英国一些亚裔少女被逼婚而离家出走的案例；[13]中国农村宗族势力膨胀的现象；[14]中国宗族势力插手村委会换届的案例；[15]等等。由于篇幅所限，在此恕不一一列举。
二，如何看待“民间法”？
其实，以上这些案例许多人都知道，我在这里只不过将它们重述一遍而已。有些人会说，你尽拿些“民间法”中的陋习来做例证，来说事，是否太片面了，太偏颇了。是的，这一问题问得好。这正是我想达到的目的。我很清楚地知道，在“民间法”中存在着大量好的习俗、传统、惯例等等。并且，它们中有许多是形成法律的渊源之一。我同时也知道，作为一个研究者，不应该只讲一面，而不讲另一面。但我这样做的目的就是想提醒那些对“民间法”赞美者、赞誉者、歌颂者、粉饰者、倡导者们，在你们对“民间法”这一抽象概念和名称进行赞美、赞誉、歌颂、粉饰、倡导的同时，不要忘了在“民间法”中还有陋习存在。这些陋习带来的是悲惨、悲哀、伤害和死亡。也是想提醒诸公，不要把“民间法”想像的那么温馨、那么浪漫，在“民间法”中也有残忍、残酷、血腥、暴力、苦难和悲伤。我们的一些人士有时沉浸在一种虚幻的想像之中，把“民间法”想像的像田园牧歌一般那样温馨和美丽，经常会被这种虚幻的想像遮蔽了眼睛。而想像终究代替不了事实和现实。
与此相关的一个重要问题是：“民间法”是抽象的，还是具体的？作为一个虽然算不上规范和科学但又被人们常用的概念，“民间法”是一个抽象概念；但作为在社会生活中起作用的一种社会规范形式，民间法又是非常具体的，而不是抽象的。这就带来一个问题：我们能否在极其抽象的意义上，对民间法作出一种理论解说和评判？经过几年来对有关国家法和民间法的讨论和研究，我越来越怀疑这种对它做抽象解说和评判的可能性。生活是具体的，民间法在生活中的体现和表现也是非常具体的。“民间法”中有许多好的东西，这一点我丝毫不否认；但“民间法”中也有很多坏的东西，本文所列举的案例就是为了说明这一点；“民间法”中还有一些中性的东西，即谈不上所谓好与坏，无伤大雅的问题。在这样一种多样而又复杂的社会规范样态面前，我们怎么可能简单地对它们作出一个抽象的或者单一性的评价？这种简单的好与坏的评价，我倒认为显现了“人类理性的一种狂妄和自大”。它割裂了它们的复杂性，忽略了民间法在生活中存在的具体性，使人们陷入一种云里雾里的感觉。因而，对它们无论做什么样的理论解说和评价，都是不着痛痒的。我们无法从这些理论解说和评判中捕捉到真正的民间法的存在样态，它们没有灵魂，没有血肉，甚至连骨头都没有，只有一些干巴巴的和生活对不上号也挂不上钩的概念而已。
作为社会规范形式，无论是国家法，还是民间法，都是一种社会治理方式和社会秩序方式，它们在不同的社会结构和条件下发挥着不同的作用。即使在同一社会结构和条件下，它们也可能有一种共生共存的关系和状态，只不过各自发挥作用的程度和方式有所不同。这是一种任何人也难以否认的社会现实。问题在于：对于一个处在转型时期的社会而言，如何处理这种多种秩序共存的社会现实？是建立一种应然的法治秩序，还是赋予多种秩序(如宗法、礼俗、习惯)以合法性和合理性存在?在社会规范和社会秩序方式上，是不是就真成了“凡是存在的，就是合理的”?在各种规范和秩序明显存在冲突的情况下，社会对它们有没有一种价值选择?还是任其自然存在和发展下去?如果我们默许或允许家族制度、礼俗制度、习惯等“民间法”的“合法性”地位，那么，现代法治秩序如何才能建立起来?
其实，所谓民间法，国家法，都只不过是一些名词、概念、符号而已，虽然这种不同的名词、概念、符号并非没有意义，但最实质的问题是：每一种社会规范形式都有其特定的内容，这些内容才是最最关键的因素。对“民间法”进行赞美、赞誉、歌颂、粉饰、倡导、主张的一些学者或者回避对其内容的具体分析，或者沉浸在乡土社会的那种田园牧歌式的虚幻假想之中，而不去分析和回答家族制度、礼俗制度、习惯等中的那些明显同时代进步相背的落后因素如何剔除?[16] 它们通过什么方式来同法律相衔接?因为它们如果作为一种社会调整秩序存在，它就是一种社会秩序方式，在它发挥作用的领域和范围内，法律自然是要被排除在外的，法律是难以插足的。更进一步，法律如何改造那些明显看来是同社会进步相悖的规范和秩序方式?法律推动社会改造、前进的功能又如何体现?等等。归结为一个问题：我们选择一种什么样的社会秩序方式。
因此，无论对于国家法，还是民间法，如果我们祛除其外衣，而深入到其内核，我们会发现，真正有意义的问题是：不在于它叫什么，而在于它是什么。通过对每一个案例中“它是什么”的分析和回答，再回过头来比较这个案例中所体现出的国家法和民间法两者之间的孰是孰非，我们是不是会接近和达致一个相对客观的结论？我想还有必要说明，具体案例中所表达出的民间法和国家法的判断，并不只是对此个案有意义，它对于分析同类案件也有意义，但我们切不可将它们无限延伸，变成为对“民间法”整体的判断，那样，我们可能要犯以偏概全的简单而又愚蠢的错误。
注释：
[①] 同“民间法”相近的概念还有“非正式制度”（相对于“正式制度”），“非正式法源”（相对于“正式法源”），“人类自生秩序”（相对于“人类规制秩序”），等等。它们之间有些差别，意思并不完全一致。
[②] 说到这里，人们可能又要引起一场关于“什么是法”的无休止的争论。这不是我的本意。并不是说，这个问题不重要，而是它太重要了。它是一个永恒的法哲学问题。但它不是本文的主题，也不是三言两语能说清楚的。
[③] 见2000年3月3日《滇池晨报》彭建国文。
[④] 见《法制文萃报》2002年7月11日第10版，吴柯文。
[⑤][英]凯瑟琳•菲尔普：《寡妇殉夫自焚在印度引起争议》，英国《泰晤士报》2000年8月12日。转引自《参考消息》2002年9月8日第6版。
[⑥] 法新社印度焦特布尔2002年3月7日电。转引自《参考消息》2002年3月8日第6版。
[⑦] 《都市女报》2003年2月21日报道。转引自《报刊文摘》2003年3月3日第1版。
[⑧] 《阻拦消防队员救火酿成惨剧——沙特宗教警察惹众怒》，《检察日报》2002年3月18日。
[⑨] 赵玉华：《长老会棒打鸳鸯，好夫妻痛做兄妹》，《世界信息报》2000年8月31日。
[⑩] 见《参考消息》2001年9月28日第6版。
[11] 见《参考消息》2001年7月12日第15版。
[12] 见《信息日报》2002年12月13日。
[13] 见《参考消息》2003年1月28日第6版。
[14] 周国政：《警惕农村宗族势力膨胀》，《人民日报》2001年5月30日第10版。
[15] 严预军：《村委会换届岂容宗族势力插手》，《人民日报》2001年5月30日第10版。
[16] 当然，也许他们会用“后现代理论”来根本否认“进步”、“落后”等这样的概念存在和判断。那我想很简单、很实证地问一句：本文列举的这些案例中所体现出的习惯、传统、规矩、制度等以及在它们的作用下当事人所遭受到的死亡、伤害、受辱、痛苦等等到底反映了一种人类的文明、进步，还是野蛮、愚昧和落后？
关键词 民间法 国家法 具体的民间法 民间法案例
作者刘作翔，男，1956年生，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，法学博士。中国法学会法理学研究会秘书长。吉林大学兼职教授，吉首大学客座教授。（北京 100720）
“民间法”，广而言之，民间社会规范；简而言之，民间习惯、风俗、道德、章制、礼仪也。“民间法”这样一个并不科学和规范的名称和概念，这些年却被众多学者挂在口上和留驻笔端，原因可能在于它有一个很形象化的概括，即“民间法”的概括。[①]这一概括言简意赅地表达了人们欲表达的东西，成为学术交往、交流和学术表达的一个“便利”。它有一个参照物和对应物，即那个被称之为“国家法”的东西。有国家法，好像便相应地也应该有个“民间的法”。民间法与国家法相对应，似乎是一组天然的合成，天然的对应物。人们并不在意在具体的语境中它有没有法的要素，即它是不是法。[②] 它将除国家制定法之外的、只要能够对人们的行为起规范、指导、约束等作用的大多数非国家性的社会规范（政策也除外）都统统揽入自己的麾下，可谓是一个阵容强大壮观的社会规范组合。顺便说说，“民间法”主要是在以制定法为正式法源的国家和社会的概念。
关于“民间法”，这几年在中国法学界议论的也不少了。赞美者有之，讴歌者有之，粉饰者有之，贬斥者有之，中庸者也有之。学者们都急于表明自己的立场，而忽略了具体的民间法——这种人类行为的规则——不在于它叫什么，而在于它是什么。
鉴于此，本作者不想再沿袭旧路，做很多的理论阐发和论争（虽然本作者过去也做过一些这样的阐发和论争，但随着这一问题的进展，我发现，大多这些理论阐发和论争有时显得很苍白和无力），而想直接进入到真实的“民间法”中，即具体的“民间法”中去。通过对一些具体的“民间法”的考察，来和读者一起判断“民间法”的是与非。所谓具体的“民间法”，在一般的意义上，是指那些可以被称为“民间法”的规范和规则，但在我的理解中和在本文中所使用的，即指“民间法”案例。这些案例有中国的，也有外国的。
一，具体的“民间法”案例及其简析
案例一：同姓“鸳鸯”命丧宗族魔掌
案情：十多年前，湖北孝感市发生了一起罕见的悲剧，一对刘姓青年男女相爱日久，却因为同族辈分不同，被族里人用“家法”处死，直到十多年后，才在一贯偶然的机会被发现。
事发地湖北孝感市刘河村共有615户，2514人，除两户外姓外，其余的住户均是刘姓。1988年冬天，这村里有一对刘姓年轻人相爱日久，已到了谈婚论嫁的地步。男的叫刘元新，23岁；女的叫刘荣，22岁。在得知他们恋爱的消息后，双方的父母和村里人着实大吃一惊。因为按辈分，刘荣要比刘元新长一辈，也就是说刘元新要叫刘荣为“小姑”，刘荣自然要称刘元新为“大侄儿”。尽管从血缘关系上讲，两人已出了“五服”，自由恋爱、结婚即合理又合法，但是双方父母和村里不少人一听说他们还要准备登记结婚，顿时感到如五雷轰顶，震惊万分。在刘河村的刘姓村民眼中，刘元新、刘荣二人要结合在一起，违背了刘氏宗族的所谓“族规”，实属“大逆不道”。1989年春节前后，刘元新和刘荣在刘河村突然间消逝了……
光阴似箭，转眼到了1999年，县委派驻工作组对该村进行综合整治。整治过程中，一位神秘的举报人提供了一条令人惊骇的线索：十多年前村里刘荣和刘元新相恋并怀有身孕，遭族人反对双双被捂死掩埋！一起沉埋日久的惨案自此开始显山漏水。办案人员的目光，很快集中在当年任村支书的刘继朝身上。他几年前被招干后当上四姑镇副镇长。被族人敬畏的“刘伯”曾任刘河村支部书记长达10年，在被请到专案组后他交代了实情。
1989年春节刚过，刘元新和刘荣还在试图做通双方老人的工作时，一场让这两位恋人猝不及防的暴行，像魔鬼一样张牙舞爪地袭来。参与这场暴行的全是村里刘姓的自家人。时任村支书的刘继朝亲自出马通知村主任刘泽善、村副书记刘世荣、村副主任刘世凤、村民兵连长刘世攀、村会计刘祖年开会。刘继朝说：“元新要与刘荣结婚，闹得整个村子都翻天了。家丑不可外扬，这件事是刘氏家族的耻辱。大家看怎么处理这个狗东西！”他让与会者一个个发言，其实大家说来说去都是围绕着“刘伯”的话转。于是，刘继朝沉着脸说：“那就按讨论的意见办吧！”随后，刘元新的亲哥写下“捂死与村委会无关”的字据，由其母捺印，交刘荣的亲哥保管。
在麻木、冷漠的气氛中，定下毒计的人们有条不紊地开始实施杀人计划。尤其让人感到悲哀和愤懑的是，刘元新的母亲怕弄出动静被外人听见，竟从家里抱出一床棉被捂住了刘元新。刘元新身单力寡，挣扎了几下便不动弹了。在场的人只愣了几分钟，便把刘元新背到预定的地点——村边山上的古墓冲杨树洼掩埋。愚昧的村干部，还跟随到现场“验明正身”，监督执行。返回村里后，村支书刘继朝叮嘱所有参与者一定要守口如瓶，不得有丝毫泄露。他还对刘荣的父亲刘世同说：“女伢儿的事由你们家自己处理好了！”自此，两个正当恋爱的同姓男女，外人还以为“私奔”了。他们死不瞑目的冤魂只有向清风和林海倾诉。这时间一过，竟然就是十余年！
四姑镇的副镇长刘继朝招供后，专案组立即查找证据，抓捕犯罪嫌疑人。经过近一个星期的努力，日夜搜寻的公安民警终于找到了掩埋两人的准确地点，只见刘元新的脖子上仍套着绳索，刘荣当年穿的红外套棉絮还没腐烂，专案组由此获得了有力的证据。参加搜寻的人员发现：刘元新被埋在一个山包背阳的位置，刘荣却被隔了一道山坡埋在一条上山的小道边。村里人的意思是让他们“生不能同床，死不能同穴”，还让他们被山坡阻隔，永远不可能聚首。[③]
简析：本案中两位青年恋人的生命就这样被剥夺了。夺取他们生命的是什么？就是本案中所说的“族规”、“家法”。而“族规”、“家法”又是什么？就是被一些人所诩美的“民间法”。中国自古就有“同姓不婚”的传统，据一些法律史学家考证，说还有如是的法律。这在古代社会那种非常封闭的社会条件下，它不啻为一个防止近亲结婚、优化生育的措施。但在现代社会中，同姓之间已经发生了非常大的变化，只要不在婚姻法所禁止的范围内，当事人都有法律所赋予的自由恋爱、自由结婚的权利。大约在20世纪90年代后期，我曾在报纸上看到过一条消息，说韩国通过法律的形式，废除了在韩国延续了200多年的“同姓不婚”的旧传统。因为这一旧传统在现代社会是一个非常落后的东西，甚至成为反人性的东西。它同现代科学、现代法律格格不入。像本案中的两位当事人，是已经出“五服”的关系，即已经在五代以外的亲属关系，它已经不在婚姻法所限制之列。
案例二：以部族的名义轮奸——一宗震惊国际社会的巴基斯坦刑事案件
案情：2002年7月11日，巴基斯坦最高法院开庭审判一桩特殊的刑事案件。这桩特殊的案件已经成为巴基斯坦和国际社会关注的焦点。案情如下：
11岁的小男孩做梦也没有想到，就是因为他和一个小女孩一起走了一会儿，居然会给自己的姐姐和家人带来一场天大的灾难。
按理，十来岁的小男孩小女孩在一起玩是再正常不过的事了，可在巴基斯坦旁遮普省巴尔瓦拉村马斯托依部族长老们的眼里，这却是离经叛道，足以让整个马斯托依部族抬不起头的天大丑闻，因为那个11岁的小男孩是低种姓——古贾尔部族的孩子，一个高种姓的女孩怎么能跟一个低种姓的男孩走在一起，并且一起待在村子偏僻处玩得那么亲热呢？！
2002年6月22日事发当天，觉得蒙受奇耻大辱的巴尔瓦拉村马斯托依部族立即召开部族委员会，商量怎么让那个小男孩的家族蒙羞，从而洗刷马斯托依部族所蒙受的耻辱。小男孩的父亲，54岁的古拉姆•法里德得知孩子闯下大祸后赶紧跑到马斯托依部族委员会那里求情。这位可怜的父亲跪在长老们的面前，苦苦哀求说，两个孩子都是年少不更事，肯定不会发生性关系的。法里德还对长老们说：“退一万步讲，如果我们孩子真的骚扰了女孩，我们家愿意娶定这个女孩子，而我女儿也可以嫁给马斯托依部族任何一个男人。”不说这话还好，一说这话立马激怒了马斯托依部族所有的长老们，他们怒斥法里德：“真是癞蛤蟆想吃天鹅肉，也不撒泡尿来照照自己，我们高贵种族家的女儿怎么能下嫁给你们这些下人呢？！”可怜的法里德仍在苦苦哀求他们法外开恩。
没想到，法里德的话一下子就提醒了在座的长老。他们立即做出了一个惊人的决定：轮奸法里德的女儿穆克塔兰•马依以示对整个古贾尔部族的惩罚！听到这一决定，法里德差一点没昏过去。
当法里德哀嚎着站起来，跌跌撞撞地跑回家通知女儿快跑的时候，外面冲近来几条大汉，一拳就把他打翻在地，然后死死的按在地上。没一会儿工夫，法里德的女儿就被他们架来了。
这位知书达理的18岁女孩在父亲来部族长老会求情的两个小时里一直担心受怕，怕父亲受委屈，担心弟弟会受到严厉的处罚。然而，当她听了部族长老的惩罚决定后，惊得立即瘫倒在地，跪在地上泪如雨下地请求长老们法外开恩，能放过她和她家人，毕竟她还是在座各位家长们孩子的老师。
然而，长老们根本不顾马依的请求，一挥手，四名大汉如狼似虎般地扑了上来，把马依架到旁边的一幢泥屋里，剥光了她的衣服，一个接一个地上来轮奸她。屋外，数百村民兴奋地笑着尖叫着，如同过节一般热闹。当法里德听到女儿的尖叫声挣扎着站起来拼命时，却被人死死地按住了。一阵野兽般地蹂躏之后，四个壮汉把赤身裸体的马依从屋里赶出来，逼着她光着身子走回家！那些目睹了整个轮奸过程的人群再次发出尖叫声、笑声和口哨声。这些无知的村民和四个轮奸犯一样有一种莫名其妙而又可悲的快感。
案件结果：如此恶劣的犯罪发生时和发生之后，驻村和邻近地区的警察居然没有一个露面，直到7月1日被巴基斯坦全国媒体曝光之后，此事才被执法机构得知。此时，当地的警察推脱说，部族执法是当地传统，有时连警方都无能为力。这话激怒了正义人士。7月3日，这桩特大恶性案件被捅到了巴加斯坦最高执法机构，也同时被捅给国际传媒界，因此，记者们和执法官员们同时涌向这个小小的巴基斯坦巴尔瓦拉村。
巴基斯坦人权委员会一向就猛烈抨击所谓的部族执法制度，认为这种超越巴基斯坦国家法律的陈规陋习根本就是违法犯罪行为，呼吁巴基斯坦政府和人民一齐来结束这样的陋习。巴基斯坦政府和执法机构异常重视这桩特大恶性案件：巴基斯坦司法部长谢立克•里亚兹亲自过问本案，怒斥本案是“严重违反人权第一大案”；巴基斯坦最高法院责令旁遮普省警方和政府官员亲自出席有关此案的特别听证会；旁遮普省司法部长拉纳•伊贾兹在慰问了被害者一家后表态说：“我发誓将彻查此案。”负责管辖巴瓦尔拉村治安刑事案件的地区警察局局长已被停职，这起惨绝人寰的轮奸案的幕后策划者和犯案者的亲属以被警方拘禁，从而迫使业已逃逸的犯罪嫌疑人前来自首。
这桩特大恶性刑事案件再度引起了巴基斯坦全国和国际社会对现今南亚社会仍存在的极其落后的部族执法制度的关注。在南亚的印度、巴基斯坦和孟加拉，迄今仍存在有悖社会文明与人类进步的社会等级制度、种族制度和部族执法制度。这些有悖于社会文明与人类进步的现象在南亚落后的地区现在仍普遍存在。
马依的遭遇当然是非常不幸，但不幸中的万幸是，她最终能和电影《沙暴》中的女主人公一样获得了道义与公正：7月5日和7月11日，巴基斯坦最高法院就本案举行两次特别听证会，巴基斯坦警方已经在全国洒下天罗地网，誓将本案的所有涉案逃逸人员绳之以法。[④]
简析：在这个案件中，少女马伊的悲惨遭遇是由于落后的种姓制度的存在，而这种落后的种姓制度假以在当地被视为传统的“部族执法制度”，就形成了一个严密的链条，终致这样一个残忍的悲惨的结果。2002年8月，在中国国内召开的一次全国性的学术研讨会上，当我介绍了这个案例以说明“民间法”存在着残忍性一面以反驳那些为“民间法”大唱赞歌的人士的观点时，有一位法学教授反驳我说：这个案件司法已经介入。是的，没错，司法是已经介入了此案，这在前面的案例介绍中已经讲得很清楚。本文中的多数案例都经由了司法的介入。但是，司法的介入和这个事件本身的客观存在是两回事。司法的介入并不能说明这件事不存在，不能否认这个真实的而不是虚构的案件的客观存在，不能说明与这个案件相关的种姓制度和“部族执法制度”不存在。而它们是什么？它们就是在这个社会中起作用的“民间法”。同时，司法的介入恰恰说明了这样的种姓制度和“部族执法制度”是受到国家法律的否定性评价的。在这个具体的“民间法”个案中，国家法同民间法是对立的，国家法是否定民间法的。至少它说明了类似于种姓制度和“部族执法制度”这样的“民间法”是反法律的，是反人性的和反人道的。当然，我也并不因此就认为，国家法就有一种天然的合理性和自恰性。而只是想说明，在这个具体的民间法案例中，我们可以得出在这个案件中所反映出的国家法和民间法之间孰是孰非的判断。这一判断并不打算作为普遍法则。
有人会马上问道：有没有普遍法则存在？即在国家法和民间法之间，有没有一个孰是孰非的问题？这一发问恰恰是最核心的问题和最实质的问题。是一个需要法学家们殚精竭虑的问题。几年来关于国家法和民间法的争论，其实质就是围绕着这一问题而展开。如果我们认真地、求实地、不带偏见地通过对大量“民间法”的考察，我越来越倾向于认为，没有普遍法则。民间法本身就是由许多种类不同的民间社会规范组合而成的一个庞大的社会规范集合体。它们呈现为一种非常复杂的存在样态。在价值层面也会呈现出一种相反相成的复杂性。我们无法用一个民间法案例来覆盖、替代和概括所有的民间法存在价值。因而，在国家法和民间法之间，我认为没有普遍法则存在，只有具体的个案中所存在的和反映出的国家法和民间法的比较问题。
案例三：古老悲剧为何再度上演？——印度偏远山村寡妇殉夫自焚事件引起社会关注
案情：2000年8月12日，英国《泰晤士报》发表了记者凯瑟琳•菲尔普写的一篇“寡妇殉夫自焚在印度引起争议”的报道。报道了在印度偏远的山村塔莫利村发生的一起寡妇殉夫自焚的惨剧而引起了印度全国公愤的事件。案情如下：
凌晨时分，库图巴伊走进卧室，翻出50年前她在婚礼上穿过，如今已褪色的红纱衣。她丈夫的尸体直挺挺的躺在厨房的桌子上。她打开一个朱砂罐，用手指蘸起朱砂，划过头发中缝，留下一道深深的红印，然后在额头上贴上红点。涂完指甲后，她戴上一大串红色和金色的手镯脚镯，准备出门。
当库图巴伊出现时，人们早已知道了这位65岁的寡妇即将干什么。她紧随着丈夫的尸体，向绿草茵茵的山坡走去。数以千计的塔莫利村村民沿路排成一行，手持熏香、鲜花和椰子。在山坡上，库图巴伊爬上火葬用的柴堆，面带幸福的笑容向人们挥手。围观的人挥舞着熏香，向前涌去，口中高唱“苏泰•玛塔，苏泰•玛塔”（为使丈夫获得重生而自焚殉夫的女神）。
村民、当地官员和警方对接下来发生的一幕各执一词。但可以肯定的是：库图巴伊在那里坐了一个多小时，向人群祝福，然后火焰开始上升，把她完全吞噬了。村民们说，柴堆突然起火，好像被施了魔法一样。然而警方相信，和传统习俗一样，火是由这对夫妻的长子阿肖克•库马尔森点燃的。到那天午夜，库图巴伊和她的丈夫已双双化为灰烬。
寡妇殉夫自焚是印度旧时的一种风俗，长久以来遭到法律禁止。目前，这种风俗已非常罕见，所以当它再次重现时在全国引起了公愤。根据警方提供的线索，很多报纸报道说，库图巴伊并非出于自愿，而是她的两个儿子为了获得遗产强迫她殉夫自焚。绝大多数印度城市居民都不相信任何妇女愿意选择这种老式守旧的命运。
在塔莫利这样的偏僻村庄中，寡妇殉夫自焚是一种“被人称颂”的风俗，而不是令人发指的惨行，选择殉夫自焚的寡妇将在死后数年内被村民奉若女神。
案件结果： 事发之后，警方逮捕了库图巴伊的两个儿子，指控他们犯有谋杀罪，同时被捕的还有另外13个村民，目前他们面临着从同谋到妨碍警方阻止库图巴伊殉夫自焚的各项罪名。但塔莫利村的大多数村民相信，殉夫自焚能给村庄带来数不尽的祝福，根本不是什么犯罪行为。库图巴伊的妯娌乌莎纳伊说：“事实上，每个人都对库图巴伊殉夫自焚感到高兴。因为她的所作所为将使家族受到村民的尊敬。我们相信因为她的自焚，天会降雨，旱灾会结束。”
因为有几十名警察驻扎在村里，防止村民大肆宣扬库图巴伊殉夫自焚的行为，目前尚未为库图巴伊建立神祠。只有一块烧焦的土地，上面零星散落着烧过的熏香表明这是库图巴伊消失的地方。[⑤]
简析：同案例二一样，这一悲剧的发生，根由于那种愚昧落后的习俗，即被我们的一些人士所美誉的“民间法”。而正如该文所指出的，那种愚昧落后的习俗即寡妇殉夫自焚是印度旧时的一种风俗，长久以来已遭到法律的禁止。而且，目前这种风俗已非常罕见。但法律的禁止并不意味着它作为一种习俗的完全消失。它还是活生生地展现在人们的眼前。可怕和可悲的是，塔莫利村的村民们在这个事件的整个过程中所表现出的欣喜、赞赏、狂热和女村长等人所表现出的麻木。他们视这为一英雄的壮举。我还想再重复一下上文所表达的意思，即在这个具体的“民间法”个案中，国家法同民间法是对立的，国家法是否定民间法的。至少它说明了像“寡妇殉夫自焚”这样的“民间法”是反法律的，是反生命、反人性和反人道的。在这个具体的民间法案例中，我们可以得出在这个案件中所反映出的国家法和民间法之间孰是孰非的判断。
案例四：印度的童婚陋习根深蒂固和中国的“童养媳”现象
（一）印度的童婚陋习根深蒂固
法新社2002年3月7日电发表了一篇来自印度旅游城市焦特布尔的文章，该文章报道了在印度还存在着的儿童童婚情况。报道内容如下：保护儿童的活动家们今天指出，尽管印度政府禁止人们在达到法定年龄之前结婚，但是在印度沙漠地区拉贾斯坦邦举行的两场大型婚礼上，至少有204个儿童结为夫妻。这些儿童属于印度社会的低等种姓阶层，其中有些还不满一岁。昨天，他们在旅游城市焦特布尔郊区的迪格里和切瓦两个村庄举行了结婚仪式。一个名为“支持”的非政府组织的成员戈克鲁•拉姆说：“警察还没有来到这两个村子逮捕强迫这些年幼的孩子结婚的家长。”他说：“大约有5000人参加了昨晚在迪格里村举行的这场持续两个小时的大型婚礼，共有57对孩子结为夫妻。”
在焦特布尔以东19公里的切瓦村，当印度教神职人员宣读冗长的结婚誓言时，至少有45对新郎和新娘在酣睡或坐在父母腿上玩耍。把自己6个月大的女儿嫁给了一个3岁男孩的拉塔•黛维说：“这是我们的传统，城里人应该少管闲事。”
大多数新郎都参加了途经切瓦村主要集市、当地警察局和政府机关的盛装游行。这些盛大婚礼违反了联邦法律，但是截至目前还没有人被逮捕。焦特布尔警方表示，他们没有接到任何正式起诉。尽管印度法律规定不满18岁的女孩子和不满21岁的男孩子结婚属于违法，但是在传统和社会压力强大的拉贾斯坦邦，童婚现象仍然屡见不鲜。
联合国儿童基金会1993年对拉贾斯坦邦5000名妇女进行的调查发现，有56%的妇女是在15岁以前结婚的，其中在10岁以前结婚的占17%。反对低龄结婚的活动家们说，由于被剥夺了青春期和受教育的权利、失去了自由并被迫进行性行为，这些孩子的心理和生理可能受到严重影响。[⑥]
（二）中国的“童养媳”现象
中国的《都市女报》2003年2月21日刊登了记者对福建省莆田市农村存在着的“童养媳”现象的采访报道。报道说：据福建省莆田市东海镇坪洋村党支部书记蔡书记介绍，坪洋村有4000多人口，900多户人家。1990年之前盛行抱养女孩子。福建闽侯、长乐一带一些生二胎或三胎的人家，把女婴送给媒婆，媒婆再转手将女婴卖到坪洋村。抱养女孩子，直接原因是传宗接代，因为本村的女孩子都嫁到外面去了。仅1987年和1988年这两年，全村就抱养“童养媳”600多名并都上了户口，这些“童养媳”现在已经长到十五、六岁。
在坪洋村，记者一行连续走访了10来个家庭，这些家庭大多抱养了“童养媳”。这些“童养媳”有的已经与自己长大的哥哥结婚并生儿育女，有的尚未成婚。据统计，现在整个村“童养媳”人数还不下1000人，由于大多数人小学毕业以后就到广州、厦门、泉州等地做糕饼生意了，记者并未采访到一个十五六岁的“童养媳”。[⑦]
简析：童婚这种陋习已为印度法律所禁止，但法律的禁止并不能使这种陋习彻底消除。报道中所提到的那位把自己6个月大的女儿嫁给了一个3岁男孩的拉塔•黛维所说的话很有代表性和典型性：“这是我们的传统，城里人应该少管闲事。”而在中国的一些偏僻农村，现在也还存在着以上案例在所存在的“童养媳”陋习。这种陋习是什么？就是我们的一些人士所给予高度赞美的“民间法”。这样的“民间法”值得赞扬吗？值得赞美吗？值得倡导吗？法律对它的禁止是否就体现了被一些人所指责的“国家法霸权”？法律应不应该对这种陋习禁止？我想请读者诸君和那些对“民间法”给予赞美的人士来给出自己的答案。
案例五：阻拦消防队员救火酿成惨剧——沙特宗教警察惹众怒
2002年3月18日《检察日报》发表了一篇文章，报道了发生在沙特阿拉伯的一件恶性事件。报道说：近日，沙特阿拉伯的一些报纸纷纷发表文章，对在沙特有着至高无上权力的宗教警察进行批评，这一罕见之举立即引起世人关注。
案情：2002年3月11日，在沙特伊斯兰教圣地麦加的一所有着700多名学生的女子学校里，一座教学楼突然起火。正在楼里上课的女学生们相互挤踏着纷纷跑出楼外。当场有15名女学生被踩死，另外50多人受伤。
而后来被当地报纸批露出来的一些内幕消息更令人震惊不已。这些报纸援引目击者的话说，大火燃起后，消防人员很快就赶到了出事现场。当他们正要携救火器材冲进校门时，却遭到了守卫在学校门口的沙特宗教警察的阻拦，理由是从楼里跑出来的女学生在慌乱之中没有严格的按照伊斯兰教义的规定着装：他们没有穿戴好从头到脚将全身严实包裹起来的黑色罩袍。宗教警察以此为由，将学校大门紧锁，阻挡消防人员以及前来营救的学生家长进入学校，同时也不允许校内慌不择路的女学生逃离学校。
事发后，当地媒体以及遇难学生的家长纷纷发出呼吁，要求沙特政府有关方面就此事进行调查，追究当事人的责任。[⑧]
简析：15名女学生被踩死，50多人受伤，是由于宗教教义。在现代社会政教分离的体制下，宗教教义不是世俗法律，它就包括在“民间法”这个大概念之中。而在学生们的生命面临火灾极度危险的情况下，宗教警察以此为由，将学校大门紧锁，阻挡消防人员以及前来营救的学生家长进入学校，同时也不允许校内慌不择路的女学生逃离学校，导致15个鲜活的生命的灭失和50多人受伤。这就是恪守“民间法”的结果。孰是孰非，我想读者自会作出自己的判断。
案例六：长老会棒打鸳鸯，好夫妻痛做兄妹
案情：《世界信息报》2000年8月31日报道了发生在印度的一件事件：按照印度的种姓制度，同一种姓之间是可以通婚的。然而，最近在印度哈利亚娜邦的乔迪村，同属戈德尔种姓的年轻夫妻萨德尔和德尔希娜，却接到了本村长老会要求他们立即中止夫妻关系、改以兄妹相称的判决书。乔迪村是个有着2000多名居民的大村庄，所有村民虽同属戈德尔种姓，但却分为塔格尔和格赫罗德两个姓氏。1998年2月，塔格尔姓氏的青年萨德尔娶了外地姑娘德尔希娜，当时村里人并不知道这姑娘姓格赫罗德。婚后两年多，小夫妻相敬如宾，虽说不很富裕，却也其乐融融，不久前还喜添个大胖儿子。谁知天有不测风云，3个月前，村里人知道了德尔希娜出身于格赫罗德家族，纷纷指责他们大逆不道，违背了祖先的规矩，并强烈要求他俩立即中止夫妻关系。
这是为什么呢？原来，据说在500年前，乔迪村一带还是一片荒凉，格赫罗德姓的先人最先在这里建起了家园，后来塔格尔一族来到这里，格赫罗德人很慷慨地送给他们2000亩土地。塔格尔人感激格赫罗德人的无私帮助，发誓两家世世代代永远亲如兄弟。从那以后，这两姓之间就形成了一个规矩，两个家族的青年男女不得通婚，只能保持兄弟姐妹的关系。在证实了德尔希娜的真实身份后，乔迪村长老会根据调查组的意见作出判决：第一，萨德尔和德尔希娜马上离婚；第二，德尔希娜继续住在萨德尔家里，但两个人已不再是夫妻，而是兄妹。而且，将来德尔希娜再嫁，萨德尔的父母还必须像对待亲生女儿一样，给她准备嫁妆。[⑨]
简析：在我们看来，这是一件很荒唐的事情。“长老会判决”如同前面所讲的“部族执法制度”一样，已经是一种落后的制度。而长老会作出判决的依据是“两个家族的青年男女不得通婚，只能保持兄弟姐妹关系”的这一两姓之间所形成的规矩。这种“规矩”就是他们的习俗，就是他们的“民间法”。
还有一些关于传统、习俗、宗族等与“民间法”相关的案例，诸如：肯尼亚存在的少女“割礼”的传统陋习；[⑩]泰国法律上已废除但实际上还存在着的多妻制；[11]印度寡妇不能再婚的传统使一位7岁出嫁9岁守寡现已70岁的妇女慕吉克苦难人生的案例；[12]英国一些亚裔少女被逼婚而离家出走的案例；[13]中国农村宗族势力膨胀的现象；[14]中国宗族势力插手村委会换届的案例；[15]等等。由于篇幅所限，在此恕不一一列举。
二，如何看待“民间法”？
其实，以上这些案例许多人都知道，我在这里只不过将它们重述一遍而已。有些人会说，你尽拿些“民间法”中的陋习来做例证，来说事，是否太片面了，太偏颇了。是的，这一问题问得好。这正是我想达到的目的。我很清楚地知道，在“民间法”中存在着大量好的习俗、传统、惯例等等。并且，它们中有许多是形成法律的渊源之一。我同时也知道，作为一个研究者，不应该只讲一面，而不讲另一面。但我这样做的目的就是想提醒那些对“民间法”赞美者、赞誉者、歌颂者、粉饰者、倡导者们，在你们对“民间法”这一抽象概念和名称进行赞美、赞誉、歌颂、粉饰、倡导的同时，不要忘了在“民间法”中还有陋习存在。这些陋习带来的是悲惨、悲哀、伤害和死亡。也是想提醒诸公，不要把“民间法”想像的那么温馨、那么浪漫，在“民间法”中也有残忍、残酷、血腥、暴力、苦难和悲伤。我们的一些人士有时沉浸在一种虚幻的想像之中，把“民间法”想像的像田园牧歌一般那样温馨和美丽，经常会被这种虚幻的想像遮蔽了眼睛。而想像终究代替不了事实和现实。
与此相关的一个重要问题是：“民间法”是抽象的，还是具体的？作为一个虽然算不上规范和科学但又被人们常用的概念，“民间法”是一个抽象概念；但作为在社会生活中起作用的一种社会规范形式，民间法又是非常具体的，而不是抽象的。这就带来一个问题：我们能否在极其抽象的意义上，对民间法作出一种理论解说和评判？经过几年来对有关国家法和民间法的讨论和研究，我越来越怀疑这种对它做抽象解说和评判的可能性。生活是具体的，民间法在生活中的体现和表现也是非常具体的。“民间法”中有许多好的东西，这一点我丝毫不否认；但“民间法”中也有很多坏的东西，本文所列举的案例就是为了说明这一点；“民间法”中还有一些中性的东西，即谈不上所谓好与坏，无伤大雅的问题。在这样一种多样而又复杂的社会规范样态面前，我们怎么可能简单地对它们作出一个抽象的或者单一性的评价？这种简单的好与坏的评价，我倒认为显现了“人类理性的一种狂妄和自大”。它割裂了它们的复杂性，忽略了民间法在生活中存在的具体性，使人们陷入一种云里雾里的感觉。因而，对它们无论做什么样的理论解说和评价，都是不着痛痒的。我们无法从这些理论解说和评判中捕捉到真正的民间法的存在样态，它们没有灵魂，没有血肉，甚至连骨头都没有，只有一些干巴巴的和生活对不上号也挂不上钩的概念而已。
作为社会规范形式，无论是国家法，还是民间法，都是一种社会治理方式和社会秩序方式，它们在不同的社会结构和条件下发挥着不同的作用。即使在同一社会结构和条件下，它们也可能有一种共生共存的关系和状态，只不过各自发挥作用的程度和方式有所不同。这是一种任何人也难以否认的社会现实。问题在于：对于一个处在转型时期的社会而言，如何处理这种多种秩序共存的社会现实？是建立一种应然的法治秩序，还是赋予多种秩序(如宗法、礼俗、习惯)以合法性和合理性存在?在社会规范和社会秩序方式上，是不是就真成了“凡是存在的，就是合理的”?在各种规范和秩序明显存在冲突的情况下，社会对它们有没有一种价值选择?还是任其自然存在和发展下去?如果我们默许或允许家族制度、礼俗制度、习惯等“民间法”的“合法性”地位，那么，现代法治秩序如何才能建立起来?
其实，所谓民间法，国家法，都只不过是一些名词、概念、符号而已，虽然这种不同的名词、概念、符号并非没有意义，但最实质的问题是：每一种社会规范形式都有其特定的内容，这些内容才是最最关键的因素。对“民间法”进行赞美、赞誉、歌颂、粉饰、倡导、主张的一些学者或者回避对其内容的具体分析，或者沉浸在乡土社会的那种田园牧歌式的虚幻假想之中，而不去分析和回答家族制度、礼俗制度、习惯等中的那些明显同时代进步相背的落后因素如何剔除?[16] 它们通过什么方式来同法律相衔接?因为它们如果作为一种社会调整秩序存在，它就是一种社会秩序方式，在它发挥作用的领域和范围内，法律自然是要被排除在外的，法律是难以插足的。更进一步，法律如何改造那些明显看来是同社会进步相悖的规范和秩序方式?法律推动社会改造、前进的功能又如何体现?等等。归结为一个问题：我们选择一种什么样的社会秩序方式。
因此，无论对于国家法，还是民间法，如果我们祛除其外衣，而深入到其内核，我们会发现，真正有意义的问题是：不在于它叫什么，而在于它是什么。通过对每一个案例中“它是什么”的分析和回答，再回过头来比较这个案例中所体现出的国家法和民间法两者之间的孰是孰非，我们是不是会接近和达致一个相对客观的结论？我想还有必要说明，具体案例中所表达出的民间法和国家法的判断，并不只是对此个案有意义，它对于分析同类案件也有意义，但我们切不可将它们无限延伸，变成为对“民间法”整体的判断，那样，我们可能要犯以偏概全的简单而又愚蠢的错误。
注释：
[①] 同“民间法”相近的概念还有“非正式制度”（相对于“正式制度”），“非正式法源”（相对于“正式法源”），“人类自生秩序”（相对于“人类规制秩序”），等等。它们之间有些差别，意思并不完全一致。
[②] 说到这里，人们可能又要引起一场关于“什么是法”的无休止的争论。这不是我的本意。并不是说，这个问题不重要，而是它太重要了。它是一个永恒的法哲学问题。但它不是本文的主题，也不是三言两语能说清楚的。
[③] 见2000年3月3日《滇池晨报》彭建国文。
[④] 见《法制文萃报》2002年7月11日第10版，吴柯文。
[⑤][英]凯瑟琳•菲尔普：《寡妇殉夫自焚在印度引起争议》，英国《泰晤士报》2000年8月12日。转引自《参考消息》2002年9月8日第6版。
[⑥] 法新社印度焦特布尔2002年3月7日电。转引自《参考消息》2002年3月8日第6版。
[⑦] 《都市女报》2003年2月21日报道。转引自《报刊文摘》2003年3月3日第1版。
[⑧] 《阻拦消防队员救火酿成惨剧——沙特宗教警察惹众怒》，《检察日报》2002年3月18日。
[⑨] 赵玉华：《长老会棒打鸳鸯，好夫妻痛做兄妹》，《世界信息报》2000年8月31日。
[⑩] 见《参考消息》2001年9月28日第6版。
[11] 见《参考消息》2001年7月12日第15版。
[12] 见《信息日报》2002年12月13日。
[13] 见《参考消息》2003年1月28日第6版。
[14] 周国政：《警惕农村宗族势力膨胀》，《人民日报》2001年5月30日第10版。
[15] 严预军：《村委会换届岂容宗族势力插手》，《人民日报》2001年5月30日第10版。
[16] 当然，也许他们会用“后现代理论”来根本否认“进步”、“落后”等这样的概念存在和判断。那我想很简单、很实证地问一句：本文列举的这些案例中所体现出的习惯、传统、规矩、制度等以及在它们的作用下当事人所遭受到的死亡、伤害、受辱、痛苦等等到底反映了一种人类的文明、进步，还是野蛮、愚昧和落后？
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