法制（治）中国化：历史法学的中国使命

2011-04-01 16:47:32 作者：范忠信 来源：http://lawcc.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

中国法制从中华法系传统转向与先进国家接轨的新式法律体系，已经经历了160多年的艰辛历程。这一历程，是我们民族承受空前未有的剧痛进行“休克疗法”的历程，是我们“师夷长技”以改造中国、改造国民性以“救亡图存” 的历程。这一历程，经过无量精英的无量努力，先后建成了大陆法系化的“六法体系”和苏维埃化的“社会主义法律体系”，目前正在进行着坚持社会主义法制框架兼采大陆英美两大法系之长的兼容并蓄的法制变革。迄今为止的中国法制变革历程，几乎就是一个移植欧美或苏俄法制的历程，就是一个复制西方法治模式的历程。经一个半世纪的努力，虽然取得了巨大的法制建设成就，但我们也或多或少地承受着法制移植的“排异反应”。移植法制中有相当一些内容明显不合中国国情和中国民族精神；文本法制（显性法制）与现实法制（隐性法制）之间存在着显著抵牾；两种法制逐渐统合还有一个漫长的过程。未来的中国法制体系，应该是高度总结160年变革之经验教训的结晶。这一目标，亟待有识之士整合力量投入一个系统的有计划的反省和建设工程。为着这一工程的审批立项，为着啸聚志同道合者，为着游说支持资助者，特先拟成此一初步纲领公诸于众。祈方家批评。

一、“师法泰西”与近现代中国法制的“非中国化”

自1842年《南京条约》起，中国的法制，开始了她的近代转型历程。这一历程，实际上就是中国法制剧速脱离中华法律传统转与国际社会接轨（或世界化）的历程，实际上也就是西方法制大规模移植中国或中国法制剧烈西方化的历程。

这一历程，大致经历了三个阶段，现正处在第四个阶段的开始期。

从鸦片战争至洋务运动、戊戌变法，是为第一阶段。这一阶段的中国法制变革，处于“师夷长技以制夷”、“中学为体西学为用”的思维模式中，是中华法系的修补阶段。这一时期，民族精英们虽不一定认为中国世代相传的道德伦理、政治体制、法律制度体系本身有什么严重的问题，但是他们看到了西方的科学技术奖助、公用事业和企业管理、军事管理、行政管理等多方面法制的优越之处，主张赶快学习模仿以补充中国的不足。甚至“立宪法，开国会”、“君主立宪”，主要被当成我们应该仿行的西方先进管理法制的一部分，只不过层次更高一些而已。

从清末修律（1907年起）至1949年南京政府垮台，是为第二阶段。连原来主张“中体西用”的张之洞也发出了“欲救中国残局，惟有变西法之一策”^[1]的呼声。这一阶段的中国法制变革，“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”^[2]，以“务期中外通行，有裨治理”[3]为指导思想，实际上是以西方化为主的阶段。“中国深欲整顿律例，以期与各西国律例改同一律”[4]，“注重世界最普遍之法则”、“悉采用普遍之制” ^[5]实际上不仅仅是清末修律的追求，也是后来民国制定民刑法典的追求。士林民间甚至开始出现了“唯泰西是效”和“一切制度，悉从泰西”[6]的激进主张。胡适、陈序经先生的“全盘西化”主张虽被一些人批评，但却实实在在地落实到了法制建设上。这一阶段进行了大规模的西方法律文本翻译、法学著作翻译及西化新法律的制定工作，很快形成了大陆法系式的“六法体系”[7]。

从新中国成立至1978年改革开放之前，是为第三阶段。这一阶段的中国法制，主要笼罩在“彻底摧毁资产阶级国家机器和法制体系”、“实行党领导下的工农民主专政”的“苏维埃革命”指导思想下；其法制变革倾向，就是模仿“十月革命”后形成的苏联社会主义革命法制。即使六十年代与苏联政治关系破裂以后仍是如此。这一阶段，可以称为法制苏化为主的阶段。这一阶段的源头，就是红色革命根据地的法制。从1930年江西瑞金中华苏维埃共和国法制开始，直至1978年的中华人民共和国法制，以苏联法制为摹本已经形成了一整套红色中国的法律体系。

从1978年改革开放开始，中国法制进入了一个全所未有的变革阶段。是为第四阶段。这一时期的所谓“改革”，实际上就是对苏联模式的改革；所谓“开放”，实际上就是对西方世界的开放。在法制上更是如此，就是从过去片面苏化的法制模式中走出来，再次开启“兼学西方法制”之试验。这一阶段，可以称之为 “会通两大阵营法制”的“兼容并蓄”阶段。从那以后，三十多年来，中国已经形成了在宪法和基本政制上坚持苏维埃体制，在各部门法制上兼采西方资本主义各国之长的法律制度体系。

中国过去160余年的法制变革，大致就是这样一个以先进的外国法制为蓝本对中国法制进行改造的历程。这一历程，不管我们高兴不高兴，喜欢不喜欢，其实质内涵就是“师法泰西”，就是“法制西化”，这是任何人无法视而不见的。这是近代中国“泰西主义”[8]在法制方面的全面实践。不管是“师法”资本主义“泰西”（欧美），还是“师法”社会主义“泰西”（苏俄），总之一直是在刻意模仿一种中国从未有过的、国人非常不熟悉的法律制度及法制观念体系，刻意追求中国法制的“非（传统）中国化”或“去（传统）中国化”，这是我们虽然心有怏怏也不得不承认的历史事实[9]。

四个历史阶段，一个西化（含苏化）主题。只不过，在不同历史阶段，这种“非中国化”改造的轻重程度有所不同而已。

在上述四个阶段中，第一个阶段即中华法系修补阶段，是改造程度较轻、改造范围较有限的阶段，尚未进入全面改造阶段。第二阶段即西方化为主阶段，是最为典型的全面深刻改造阶段。这一阶段中国法制的“去（传统）中国化”、“去中华法系化”十分剧烈和深刻，以至于三四十年时间就形成了一整套十分陌生于中国传统、与西方世界几乎无异的法制体系[10]。第三个阶段即苏联化为主阶段，是更为典型地以外国法制为蓝本全面改造中国法制的阶段。这一阶段中国法制的“去（传统）中国化”、“去中华法系化”，远比前一阶段更加剧烈和深刻。上一个阶段的法制西化成果，通过“废除六法全书”而付之一炬，取而代之的是一整套国人更为不熟悉的政制体系和法律体系。这一套政制和法律体系，基本上就是十月革命后苏联模式的翻版，而这一翻版法制又使我们举国与西方法制再次处于敌对状态[11]。第四个阶段即会通两大阵营法制阶段，这仍然是“师法外国法制以改造中国法制”的阶段，只不过从过去仅仅“师法苏俄”的“一边倒”模式转变成“坚持苏维埃模式，兼学资本主义西方法制”的模式了。

过去160年历史，就是这样一种历史。这就是“师夷长技以制夷”的奋斗史。西方的法制或法治，不过被国人看成一种“长技”而已。人们一般不认为它们是“长道”，不认为是根本价值的先进。

自鸦片战争开始，在与西方列强的交手中，在与西方世界的交往中，几乎只有我们领教西方的“长技”被动挨打和不断受辱的份。最初，中国的精英们看到的只是西方列强兵强马壮、技术高超、船坚炮利，因此痛感要赶快买人家的枪炮舰艇。进而，他们发现西方的科学技术奖励制度及企业管理制度也不错，因此大规模搞起洋务运动。更进一步，又发现西方的行政管理制度也不错，如是有了维新运动和戊戌变法。再进一步，又发现西方的基本政治制度和政治理念更不错，如是有了辛亥革命。最后，痛感西方式民主共和也不能马上拯救中国的积贫积弱积乱，痛感只有十月革命吹来的风能彻底改造中国，于是又有了“五·四”新文化运动、国民革命运动、苏维埃革命运动，改造国民性、让人民脱胎换骨被视为首要任务……。

在这样一种大背景之下，我们惯于把一切中国传统的东西都看成是负面因素、拖后腿因素；祖先留下的一切似乎都是沉疴或累赘。惨败中，痛切中，我们痛恨祖先没有给我们留下御敌利器，于是产生了“火烧经史子集”、“砸烂孔家店”的激愤追求！这就如某个人与外人发生争斗，发现外人使用的兵器很厉害，难以抵挡，如是赶忙返回家中，到祖宗的家什库中找兵器。找来找去，找不到一件利器，如是一怒之下把自己失败的责任全部推给祖先，干脆要放把火烧了这个老库。五四以来，“放火烧库”的思潮一直占上风。甚至，从法制上讲，从清末以来就是“放火烧库”思想占上风。连旧学士大夫出身的沈家本都认为“中国法制历史，大抵稗贩陈编，创制盖寡”^[12]，所以就“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”^[13]，文化保守主义代表人物张之洞都认为“欲救中国残局，惟有变西法之一策” ^[14]，其他人的情形就可想而知了。在屡战屡败之后，我们痛定思痛，把失败归因于父祖辈抽鸦片导致我们子孙遗传体质羸弱，归因于祖先们没有给我们留下功用神奇的好兵器，这是一种很自然的思维。因此，中国传统文化，特别是传统法制，就被民族主流思潮视为导致我们祖先体质羸弱的鸦片。于是，火烧传统文化和法制遗产，就被视为如林则徐“虎门销烟”一般的伟大事业！清末民国时期，我们把中国传统文化和传统法制当成这样的鸦片，于是我们几乎一夜之间废除了《大清律例》、《清会典》、各部院“则例”所代表的那个“家天下”的法制体系；革命根据地至新中国前三十年，我们又把近代从西方传入的文化和法制之结晶当成了这样的鸦片，又是几乎一夜之间废除了《六法全书》所代表的“半殖民地半封建中国的法律体系”。在不到半个世纪里，在世界第一人口大国和第三（或第四）文明古国，我们民族竟然经历了两次“彻底清盘（格式化）”、“完全推到重来”式的“法制改革”，这是全世界罕见的，的确令人瞠目结舌！

回顾这一历史，我们不能不承认，在过去160年里，我们几乎失掉了民族自信心，几乎没有了民族精神支柱，没有了文化主心骨，我们只有在“一边倒”的激愤中跌跌撞撞，磕磕碰碰，艰难前行。

二、移植法制不合国俗民情的百年困境

中国的法律，从传统的法制体系向近现代法制体系的转变，从中华法系向西方法系[15]的转变，是用革命手段（而不是和平演变）完成的。革命的剧变，从文本法制（显性法制、浅层法制）来讲，可以短时间完成。掌握了国家政权的先进政党或集团，挟民主法治之世界大潮，挟救亡图存之民族大潮，本着对欧美或苏俄法制的有限了解及无限倾慕，动用国家机器，可以很短时间完成文本法制的欧美化或苏俄化任务。过去一百六十多年时间，通过大规模仿行西方或苏联法制，我们的文本法制（法律文本体系、国家机构设置）先后很快欧化或苏化了。从清末修律到民国六法体系形成，前后不过三十年左右，中国的法制体系就基本上与欧陆无异了，高度地大陆法系化了；从1931年中华苏维埃共和国建立到1960年与苏联关系破裂，前后不过三十年左右，中共领导下的政权法制就基本上与苏联无异了[16]，高度地社会主义法系化了。

在这样的背景下，近代中国的法制构建，包括法典的制定、国家机构的建制，几乎就变成了西方各国相关法律或机构的随意采撷、模仿和杂烩。如参与1933年《中华民国民法典》起草的法学家吴经熊、傅秉常二人就曾为这样的抄袭而自鸣得意。吴经熊先生说：“我们试就民法第一条到一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士债编逐条校对一下，（我们会发现）倒有百分之九十五是有来历的。不是照帐誊录，便是改头换面。这样来讲，立法院的工作好像全无价值了，好像把民族的个性全然埋没了。殊不知……俗言说得好：无巧不成事——刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝。”[17]傅秉常先生说：“起草民法，是先由德文译成中文、译成英文、译成法文，再由英文法文转译成中文，然后将此三种中外文对参，（看）文意有否歧异；直到与德文原意无差分毫，始成定草。可知当日照抄，是何等审慎周密！”[18]制定与中国国俗民情或社会深层生活关系最密切的民法典的过程，在梅仲协先生看来就应该是一个简单的“采撷”外国的过程：“采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二。集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”[19]梅仲协先生的看法，代表了那个时代社会精英们的一般心理。

至于那些文本制度是否与中国的国俗民情相适应，能否真的变成中国现实社会生活的实际法则，当时似乎很少有人关心。事实上，即使是汇聚各国法制之长的完善法律文本，即使有着廉能政府的公权力量强制推广，都无法保证那些文本法制如愿变成中国政治社会生活的现实制度。

西方法律文化，苏俄法律文化，在过去一个半世纪多的历史中，虽然外观上几乎支配了近现代中国法制的百年变革历程，但我们的民族心理、民族习惯、民族价值理念，或者说整个民族的深层文化和传统，在短时间内，并不能随着外来法律规范的移植或西式（含苏式）国家机构、社会组织的仿建而马上发生变化。在过去一个半世纪里，我们所做的法律近现代化工作，大致犹如去年去世的美国黑人歌星迈克尔·杰克逊在自己的皮肤上所做的工作——用人工手段漂白他自感耻辱的黑色皮肤。过去160多年中国的政治法律改革历程，其实就是这样的“漂白（民族）皮肤”的工作。我们移植西方法制，包括欧美法制、苏俄法制，就如使用皮肤漂白剂，就如移栽大树，就如移植他人的器官。它们并没有马上变成中华民族的生命有机成分，并没有深入中国人的基因和骨髓。我们民族的生命机理未变，我们的社会组织机理未变，我们民族文化基因或DNA没有变，我们民族的性格和气质也没有发生很大的变化。因此，移植的外来法制，就如一个移植的心脏，一直处在“排异反应”期间。这种排异反应至今还让我们身体很不适；如果更为严重的话，可能会要我们的命。

这种危险情形，在“师法泰西”呈现高歌凯进、暴风骤雨、不假思索、举国若狂的阶段，很少有人敢于大声说出来。即使说出来，也会被视为腐朽、保守、反动。

清末拟定《大清刑事民事诉讼法》草案、《大清新刑律》草案时，军机大臣张之洞说该草案“乃阅本法所纂，父子必异财,兄弟必析产,夫妇必分资;甚至妇人女子,责令到堂作证。袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖修齐治平之教”^[20]；大学士劳乃宣说草案 “其立论在离法律与道德教化而二之，视法律为全无关道德教化之事。惟其视法律为全无关于道德教化之事，故一味摩仿外国，而于旧律义关伦常诸条弃之如遗。”^[21]京师大学堂监督刘廷琛说“新刑律其不合吾国礼俗者不胜枚举”，“礼教可废，则新刑律可行；礼教不可废，则新刑律必不可尽行” ^[22]……，等等，我们一直视为封建腐朽势力的哀鸣，从不正视这些言论背后所代表的关于法律与国俗民情深层关系的考虑，从不正视他们所代表的历史法学性质的反省。

民国法学家江庸先生对清末民初民商事立法的简单西化倾向也有很中肯的批评。他说： “前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定。而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”[23]另一法学家杨元洁先生也指出：“溯自前清变法之初，醉心欧化，步武东瀛，所纂民律草案大半因袭德日，于我国固有之民事习惯考证未详，十余年来不能施行适用。”[24]民法学家王伯琦先生的批评更加切中要害。他说：从清末到民国的民法典创制，亲属法上的“男系女系全然无别”，继承法上的“身份继承整个废除”，“父子人格独立、财产独立”，包括夫妻分别财产制……等等民法规定，“初闻者，大有身处异域之感，不禁愕然。在这样的制度之下，试问伦常道德那里有安身之处？”[25]法律史学者展恒举先生也指出：“国民政府奠都南京，成立立法院，制颁民刑法典，固为我国法制史上展开光辉灿烂一页。惟因大部抄袭西方法制，且以民法亲属编为尤甚，对亲属及家族制度大为改革，民法采取双系亲属制与契约家庭制，而将数千年宗法传统精神之民法，摒弃不取。致与习俗不合，有悖我国伦理及家族观念。”^[26]

这种简单西化情形，欧洲学者也有所批评。德国学者魏格礼（Dr.weggle）说：“中国现代的法律制度，多是继受欧洲法律。其根本思想，乃是由于个人主义者的观念为中心立法。这些却与中国传统的家族主义、社会本位说、义务的观念相反。此种舍己从人的立法，对于一个文化悠久的国家，似属欠妥。……道德和礼教是中国传统法律的根本精神，但在中国现行的法律制度里却被排斥掉了，取而代之的是工商业社会的机械式的法制，往往与现实情势脱节。”^[27]

这是人们对清末民国年间中国民商、刑事、诉讼法制迅速西化过程的反省。这些反省结论，对于从1930年中华苏维埃共和国建立直至1978年以前的新中国法制建设情形也大致适用。“我国法学界在学习苏联法学理论时,采取的是简单照搬的方法,把它作为不可怀疑的经典全盘接受。在五十年代,谁怀疑苏联的经验,谁就是异己分子,谁质疑苏联理论,就是异端学说。这不仅导致教条主义法学盛行,划定诸多不可逾越的禁区,而且给法学教育本土化造成极大的障碍。凡是苏联的经验,一律正确,凡是苏联的法律制度,都可以适用于中国。”[28]“中国移植苏联司法制度，具有教条主义的倾向，明显的左的倾向。表现为许多场合只死记硬背马克思列宁主义的一些词句，而不注意是否适合中国国情。”“中国移植苏联司法制度，虽然从表面上看，有点轰轰烈烈、全面系统，但在精神实质上却具有不完整性、不连续性，是一种零碎的，片面的移植。”[29]

总之，在过去的160多年里，很多人总以为，只要将西方、苏俄优秀的法律制度和观念移植到中国，通过政府的力量强迫全国人民接受，就可以彻底改造落后的中国，使中国迅速强大起来并傲立于世界民族之林。

基于这样的考虑或追求，我们的立法才不会认真考虑它在中国社会土壤中的有没有根基或营养成分的问题，才不会正式考虑与传统中国的习惯、习俗或民间法的衔接问题。于是，清末民国才会以“专以模范列强为宗旨”的心态来为一个五千年文明古国设计国人陌生的新法制，新中国才会片面凭借精英构思以“一张白纸上可以画最新最美的图画”的心态来为一个有五千年文化传统的古国构建崭新的制度。

近代中国移植西方苏俄的法制，大多没有经过民族性思考和本土化改造，结果就常常违背民族传统，悖逆民族伦理，违反社会公序良俗，跟社会大众的一般道德心理习惯背道而驰。在法制移植过程中，我们已经形成了一种思维定势：社会大众的道德心理和行为习惯如果与移植过来的法制有冲突，那么不是法律制度设计错了，而是全民族的道德心理和行为习惯错了；因而必须以移植的西方或苏俄法制及其观念去彻底改造国民的心灵，使他们洗心革面、脱胎换骨。他们不认为移植法制及观念与国人道德心理、社会习惯之间的冲突隔阂是不正常的，不认为这种冲突也许可以通过移植法制本土化改造的方式来解决，而固执地坚持“先彻底革新法制，再彻底改造国民”方式解决。这种法制建设思维，深深地控制了中国近现代法制建设一个半世纪。时至今日，盲目移植外来法制和人为创制精英法制的战略思路或价值取向，仍然在不知不觉地支配着人们。

三、法制（治）中国化任务与历史法学的进路

160多年来，我们努力学习西方先进文化，努力改造中国传统文化，特别是学习西方、苏俄先进法律制度及观念以改造中国传统法制及观念，以推动中国快速达到与国际主流社会基本接轨的近现代法制模式及法治观念水准，不遗余力。全民族的精英们这一百多年的这一集体努力，今天看来，总体目标仍是没有问题的，大方向也是没有多大问题的，但是效果很不理想，工程很不成功。

问题何在？症结何在？今天看来，仍不好简单回答。粗略说来，问题的症结大致在于：什么是正确的学习态度和方法，什么是正确的改造推进方式方法？也就是说，如何以正确的路径、方法达到那一总体目标？百年法制建设历程中的那些重大举措是否真的有助于我们接近那一总体目标？有些法制建设改造举措是否让我们南辕北辙？

过去一个半世纪以来，特别是“五·四”以来，我们民族的精英们，民族的主流思潮，似乎都在一种急切、激动、偏执、狂热、愤怒、愤懑的漩涡中徘徊，很难有一种心平气和、平心静气的状态。只要不是茫然无措，或义和团式盲目排外，那么在学习西方、改造中国的问题上，就不免全盘西化、全盘苏化地一边倒，或不免不切实际地追求“后来居上”、“多快好省”、“取法乎上”、“彻底革命”，总期待变革一蹴而就，期待一场天崩地裂、凤凰涅槃的突变使民族和文化获得活力四射、威力无比的新生。在这样的国氛或时潮下，我们对待历史文化遗产，对待国俗民情，动辄就会主张“火烧”、“砸烂”、“抛弃”、“荡涤”、“脱胎换骨”、“彻底摧毁”……。今天看来，这简直是我们这个民族在中西交通历史剧变的关头无法避免的历史噩运！

过去一个半世纪多的徘徊或噩运，当然不能仅仅归因于我们的民族心智不成熟。之所以如此，归根结底是因为我们民族的生存问题――“救亡图存”问题没有解决，我们无法苛求前人。在民族生存问题没有解决的情况下，要我们心平气和地对待中国传统文化或国俗民情，要我们理智地对待西方（含苏俄）文化，大概是不可能的。被列强欺负，屡战屡败，遍体鳞伤，颜面尽失，活不活得下去还不知道呢，怎么可能有平常心呀？救亡图存的急切要求影响了我们对中西文化的基本判断力。李泽厚先生多年前说近代思想史的大潮是救亡压倒启蒙[30]，在法制近代化问题上同样适用。

今天，我们被西方列强打得满身剧痛、头脑发懵的那个时代已经过去了，“救亡图存”的目标基本实现了，“中国人民站起来了”的感觉基本上真的找到了。有了这种改革开放三十年造就世界瞩目的经济腾飞的奇迹后才找到的感觉，我们才有可能获得“平常心”。只有在这样已经脱离了“民族窘迫”的时代大背景下，我们才可以用理性的、平常的心态来看待中国法律传统的继承和西方法制的移植的问题。

在过去那种“救亡图存”的窘迫态势下，在只想“师夷长技”或 “推倒重来”的价值取向下，被一代代精英们设计出来的作为拯救中国的“灵丹妙药”的法制，常常不免“急病乱投医”的失误，实际上常常是缺乏民族土壤和根基的法制。这一套精英版的人为创制的法制，在我们民族大众的心目中，在我们社会生活的实际土壤中，实际上是没有根基的，至少是根基不牢的。西式、苏式法制这棵移植来的大树，在近现代中国，显然是缺乏民族土壤或养分的。孟德斯鸠说：“法律应该同国家已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系……和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。” “为某一国人民而制订的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[31]今天重温孟德斯鸠的名言，我们多少是有些难堪的！

因为想用外国的法律做工具改造中国，所以近代史以来，如何把这套法律“灌输”给普通百姓（或曰以新法制教育人民）成了国家最头疼的事情。直到今天，我们仍屡屡要以大规模的“普法”运动或“送法下乡”、“送法进街巷”的运动向人民推销这一套法制，但实际上收效甚微。今天的政治和社会生活实践与这套从西方移植来的人为法制体系仍然是“两张皮”。谁都不能不承认，在显性法制背后，我们实实在在有一整套隐性法制。这一套隐性法制，是大家心知肚明、心照不宣的，常常是不便于说明白的。所谓“能说不能做，能做不能说”的困窘，现在比清末民国还严重。一旦说明白了，就有点象安徒生童话里的那个小男孩直呼“皇帝其实没有穿衣服”一样。

那套隐性的法制，即所谓“潜规则”，当然绝对不仅仅是负面的， 事实上也包含一些正面的“潜规则”。近代史以来，我们民族的政治和社会生活实际上主要还是按照我们民族习惯的方式和规则——即“潜规则”在进行，只不过其运行过程受到了显性法制的“干扰”或“影响”而已！即使仅仅就这些“干扰”或“影响”而言，也很难说一定是正面的、进步的“干扰”和“影响”，很难说就一定是西方民主、自由、人权、平等、法治的法制及其观念对中国“封建传统”的挑战或纠正。当社会大众经常眼睁睁地看着很多“合理不合法”之事最后以法律取代千百年传下来的“伦理”、“道理”、“情理”为结果时，当他们看着按照民心或舆论公认的良善之人因为自己的“理所当然”的举措受到法律制裁时，当他们看着“依法缺德”者“挟法自重”地获得各种“合法”利益而洋洋得意时，我们就很难说那样的显性法制都是中国社会应当有的良善法制。那样的“文本法制”或“显性法制”所导致的人心骇乱、是非模糊、风俗衰颓，很难说那就一定是我们民族在历史大转折中为了进步必须付出的代价。

基于这样的理解，近年来我一直主张用“历史法学”的眼光阐释中国传统法制并重新考虑新的中国法制建设方案。

近代德国法学家萨维尼认为，法律是民族精神的体现。“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展的，不能通过正式理性的立法手段来创建。” “一个民族的法律制度，象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”法律如同语言一样，没有绝对停息的时候，它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大；当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”因此，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神，是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。“在人类历史的早期阶段，法律已经有了一个民族的固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有它自己的特征一样。不仅如此，而且这些现象并不是孤立存在的，它们不过是自然地不可分割地联系在一起的、具有个性的个别民族的独特才能与意向。把它们连接为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。”这种“共同意识和信念”必然导致一个民族的“同一的法”。立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。法的最好来源不是立法，而是习惯；只有在人民中活着的法，才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律[32]。

萨维尼对“历史法学”要旨和追求的这些出色阐发，这些年一直在震撼着我们的心灵。记得上世纪80年代初我们最早接触“历史法学”时，“历史法学”曾作为一个反面的角色被痛骂，被认为是“赞成维护封建秩序”，“对资产阶级革命成果的一种民族主义反动”；其“反动的民族主义观点”甚至还“被德国法西斯所广泛利用”[33]。此后二十多年里，因为一直在思考近代中国的法律移植问题，才发现“历史法学”的主张并不是简单地维护腐朽，不是那么简单可以否定的。“历史法学”的基本判断―――法律作为“民族精神”和“民族性格”的体现，真正的法律应该是一个民族“同一的法”的整理编纂而不是立法者刻意制定……等等，实在都可以应用于中国。中国法学界应该以“历史法学”的眼光反省160年中国法制近现代化即法制移植或法制西化的历史，应该借鉴历史法学的态度和标准探寻未来中国法制合乎民族精神的完善之方。这就是“历史法学”的东方使命或中国使命。一个在西方历史上也许还没有来得及发挥其重要作用的学派，或者虽然发挥了作用但（因为西方法制本来就是其民族精神或文化传统之自然结晶这一事实）其作用并不彰显的学派，其学术主张，其历史洞见，其秉持主义，我们没有理由一定要先入为主地排斥或摒弃！也许它正好能在东方法制进化史上发挥在西方所不能发挥的作用呢。一种科学见识或主张，本来就没有说只是就一个国家一个民族的情形而言或只是为一个国家一个民族服务的。也许正是因为这一考虑，主持法制建设工作的周永康同志2008年5月在中央政法委“大学习大讨论”讲话中就特别引用了德国法学家萨维尼关于“法律是民族精神体现”的观点，并重申中国的法制建设应该符合中华民族精神，应该有中国民族特色。

这种历史法学性质的反省，在现代中国，除偶尔有人零星地、不经意地做过一些局部研究以外，至今尚未有一个研究队伍（学派）进行过有明确目标、有计划方案、有系列规模、有理论深度的研究工程。

中国的法律史学者的历史使命，应该是主导这样的工程。我们应该与部门法的学者们携手合力推动这项伟大的反省和建设工程。在对移植法制的利弊得失进行深刻的反省之后，我们必须提出法治主义前提下的法制（治）本土化或中国化方案。一方面，要使未来中国的法律制度体系更具有民族个性、民族风格、民族精神，具有人们更加熟悉的民族形式，使其更能解决我们中华民族面临的特殊问题，更能用具有民族个性的途径方式解决人类共同问题；另一方面，“法治”或“宪政”的普世价值追求和社会生活方式应该发展出“中国版本”，应该实现法治普世价值与中国民族伦理特色的完美结合。中国必须毫不犹豫地走法治和宪政之路，但法治宪政可以用中国人更为习惯或接受的方式来表达或实现，并不一定只有模仿西方的表达或实现方式才能实现。这两个方面互相依存为一个整体。

这大概就是法律史学人最应该为当代中国法制建设事业作出的贡献。这样做才有可能回答朱苏力教授的那个著名质问——“什么是你的贡献？”毫无疑问，法律史学者肩负着用类似于“历史法学”的眼光重述和弘扬中华法律传统的历史责任。

中国的法律应该是中华民族的特殊性格、特别精神的反映；中国的法律不应仅仅是维新、革命和改革的精英们一手创造的，更应该是从中华民族的传统和现实社会生活中总结和发现的。我们中华民族同样有着潜存于民族心理和习惯中的“共同的法”或“同一的法”，正等待着我们以科学而虔诚的态度去系统整理阐述。我们要在当代中国大众的心灵共性的深处，总结整理现存的根深蒂固的传统，以这些传统为未来中国法制建设的背景、土壤和资源，要让移植来的法制与我们民族传统、民族精神、民族习惯，以及民族的法制惯性表达形式之间有更好的吻合，当然也包括以民主、自由、人权、平等、法治、博爱、正当程序等西方法制精神重述或校审中国法律传统，改造中国法律传统的某些遗传基因，制止传统法律文化的不良因素对当代中国的影响。我坚信，西方民主自由法治追求和普世价值，与中国传统文化的伦理精神及人本主义价值之间，并没有水火不容的冲突（终极目标都是民族的安全、福利和自由）；它们能够在一代代妙手回春的“医师”面前珠联璧合、相得益彰。

这就是我们法律史学人的责任，这是历史法学性质的责任。

“历史法学”式的中国法学特别是中国法律史学研究，其主要宗旨或特色应该体现在以下几个方面。

第一，注重整理阐述中华民族历史上“共同的法”或“同一的法”。不管是成文的还是不成文的，只要是在中国历史上较为长时段存在并支配族群社会生活的规范，就要格外留心加以总结整理并试图阐述清楚。

第二，注重考察民族历史传统上的“共同的法”（“同一的法”）与民族性格、民族文化、地理环境之间的关系。就是说，考察这些“共同的法”所要解决的社会问题，以及它所依据的社会基础、资源、条件和背景等。

第三，以上述研究成果为镜鉴，反省近代以来中国法制变革在每一部门法领域的利弊得失，亦即反省中国现行具体部门法制度（包括非常具体的制度）的利弊得失，总结其明显失误，进而说清其失误之根本缘由。

第四，以上述研究成果为依据或凭借，提出更为符合中华民族的“共同的法”的解决方案（包括具体的部门立法或单行规范的建议案）。就是说，在追求民主、法治的前提下，使未来中国法制更加合乎中华民族的传统或更具有中华民族的个性，更能准确地针对中国特有问题以“对症下药”。

这就是“法制中国化”或“法治中国化”工程。

四、移植法制总检讨与中国化改造任务

法制中国化或法治中国化的追求，要求我们对近现代中国法制变革的百年历程进行全面检讨反省，并提出更符合中国国情的完善方案。这一反省和建设，我们大致可以从宏观、微观两个角度进行。

（一）从宏观角度看，我们应该注意以下四个方面的反省。

1、民主、自由、平等、人权、法治等普世价值与中国传统文化特别是传统法制之内在关系的进一步反省。这一方面的反省，大致可从以下几个方面入手进行：

（1）中国传统文化（特别是法制）中是否包含了这些普世价值的因素？也就是说，中国传统与这些普世价值有否内在冲突？

（2）如果认定传统文化或法制包含了某些普世价值或与普世价值没有内在冲突，那么其包含或一致的程度或范围如何？进而应如何通过光大或弘扬那些传统来承载普世价值？

（3）如果认定传统文化或法制中不包含这些普世价值或与普世价值有内在冲突，那么其冲突的程度或范围如何？在未来中国法制建设中应如何克服这些冲突？

2、当代中国文本法制（显性法制）与中国传统价值（法制）、西方普世价值（法制）、苏式革命价值（法制）之间内在关系的进一步反省。关于这一方面的反省，我们可以从以下几个方面入手进行：

（1）当代中国文本法制与中国传统价值（法制）的内在关系的进一步反省。也就是探讨，当代中国文本法制在多大程度上体现或承载了中国传统价值（法制），多大程度上摒弃了传统价值（法制）。

（2）当代中国文本法制与西方普世价值（法制）之间的内在关系的进一步反省。也就是探讨中国当代文本法制在多大程度上承载了西方普世价值（法制），或多大程度上背离了（包括貌合神离）西方普世价值（法制）。

（3）当代中国文本法制与苏式革命价值（法制）之间内在关系的进一步反省。也就是探讨中国当代文本法制在多大程度上承载了苏维埃革命价值（法制），或多大程度上抛弃了苏式革命价值（法制）。

（4）中国传统价值、西方普世价值、苏式革命价值之间的内在一致性与中国近现代法制建设的成功经验的系列反省。

（5）中国传统价值、西方普世价值、苏式革命价值之间的严重冲突与中国近现代法制建设失误或教训的系列反省。

3、当代中国实际法制（隐性法制）与中国传统价值（法制）、西方普世价值（法制）、苏式革命价值(法制)之间内在关系的进一步反省。关于这一方面的反省，可以从以下几个方面入手进行：

（1）中国当代实际法制如何体现或承载了中国传统价值（法制）；

（2）中国当代实际法制如何体现或承载了西方普世价值（法制）；

（3）中国当代实际法制如何体现或承载了苏式革命价值（法制）；

（4）中国传统、西方普世、苏式革命价值（法制）的内在一致性与中国当代实际法制的成功经验（创举）的系列反省；

（5）中国传统、西方普世、苏式革命价值或法制之间的严重冲突与当代中国实际法制失误（教训）的系列反省。

4、中国当代法制体系宏观架构、文本法律体系的选择与中国社会经济文化发展水平程度之间关系的反省。也就是反省：当代中国社会是否需要和能否消受这样一种法制体系和法律体系？这一体系所依据或赖以奠基的宪法与部门法、公法与私法、国家法与社会法、程序法与实体法、国际法与国内法等等划分理念，是否真的与中国社会条件一致？是否为中国社会实际条件所需？

5、当代中国的宪法和宪政设计与中国现实社会条件之间的关系的反省。也就是反省：当代中国宪法设计的制度与中国现实社会条件之接受或消受能力之间的关系如何；进而具体反省当代中国宪法中的各种具体制度、权利义务、基本国策与当代中国社会条件之间的关系。

（二）从微观角度看，我们也可以从国家权力主导社会一切生活的中国式行政法制体系的视角进入反省和建设工程。

中国传统的政治法律体制，是君主领导的父母官群体为子民大众当家作主，或士大夫精英群体为普通群众当家作主的体制，这是一个基本的理论预设。当代中国的政治法律体制，虽然一直宣称要放弃这种预设，但是否真的摆脱（或走出）了这一基本格局，还很难说。在这样一个体制中，政府权力当然是社会生活的主导，行政当然是国家社会的核心。“为民父母行政”、“行君（国）之政令致之于民”作为国家一切制度设计的出发点的情形难以发生根本改变。在这样一种数千年历史传统的影响下，当代中国的法律体系，实际上仍是一个以（中国式）“行政法”为主体的体系。

这一体系的主旨，不是欧美宪政体制所言“授予政府权力或并划定权力界限”、“限制或制约政府权力滥用”等“依法行政”[34]主义，而是明确行政机关的职权任务责任及办事章法程序，明确人民在具体事务上的权利义务等。“划定政府机关权力界限以防止滥用”、“保障行政相对人的权利”从来都不是主要宗旨； “明确权责以循名责实”、“以法导民使民知所避就”才是主要宗旨。这样的行政法，主要是国家政令推行法或国家意志贯彻法，是国家一切权力高度合一或一元化体制下的行政法，这更具有中国传统的风格。当然，具有这样的传统风格，并不一定是我们完全否定中国式行政法体系的理由。

不过，在这样中国式“行政法”为主体的传统惯性之下，百年变革的中国毕竟也受到了西方法律体系特别是大陆法系的明显影响，也力图摆脱“律令制体系”[35]的历史传统而建立近代（区分根本法与普通法、公法与私法、民法与刑法、实体法与程序法的）部门法体系。因此，当代中国的实际法律体系，是传统律令制体系与近代西方部门法体系的揉合。这是中国当代法律体系的实际构成情形。我们的反省应在这样的大思路下进行。

当代中国的法律体系，根据上述两种法律体系揉合的判断，实际上可以分为以下十个法律部门。这十个法律部门，前七个都属于中国式行政法的范畴，至少其内容是以行政法为主的；后三者属于自外传入的法律部门范畴，内容以非行政法为主，但也有行政法含量（此即中国特色）。我们的反省，可以从这十个部门分别进行。进入每个法律部门后，又可以从其中的一系列具体制度分别入手进行反省。

1、人事法；

这是最广泛意义上的人事行政法。包括公务员法、人力征用法、兵役法、劳动就业法等等。只要是跟国家招用人力参与国家公务或工程情形下的政府与人民之间的权利义务关系有关的制度，就属于这一法律部门。五千年的中国人事法制传统有很多智慧借鉴值得注意。比如科举铨叙法、自辟僚属法、任职回避法、丁忧夺情法、养老免役法、保任连坐法、六察法、养廉法、奖励进言法……等等制度所体现的法律智慧，以及他们对维护廉洁政治、社会伦理和善良风俗的作用，我们应该进行全面省察。考察过后，我们要对中国未来人事法制体系建设提出更有中国特色的建议案。

2、治安法；

这是最广泛意义上的治安行政法。包括治安管理法、人口管理法、司法行政法、宗教行政法、民族行政法、卫生行政法等等。只要与国家维护治安、维护稳定、理顺社会秩序的目的有关，与作为管理者的国家与人民之间的权利义务关系有关，就属于这一法律部门。中国五千年传统法制中关于强制救人危难、强制举报或制止犯罪、强制协助官吏执法公务、强制或奖励学习律令、对民族和宗教的羁縻、允许亲属监督司法行刑、注重治安中伦理亲情运用、定期会聚绅民讲读律令、乡耆里老调解纠纷等等法制，体现着中国特有的精神和智慧，并不完全与民主法治价值相克。本着这些智慧，我们应当能提出更加中国化的治安法制建设方案。

3、经济法；

这是最广泛意义上的经济行政法。包括财政法、税收法、金融法、企业法、专利法、科技法、投资法、交通法、统计会计审计法等等。只要与国家作为一个经济共同体之经营活动有关的法制，只要系国家作为经济经营主体时与人民之间的权利义务相关的法制，就属于这一部门。传统中国虽不善经济之道，但中国式的法律智慧也部分体现于经营之道中，这主要是与弘扬亲情伦理有关的智慧。比如古代中国的税收法制中，就有以多世同堂、鳏寡孤独、侍养老耄、孝弟力田、疆场立功、励志求学、扶贫济困等原因减免个人或家庭税负的规定，有允许民间金融或物资互助式“会”的规定。这些未尝不是我们反省当代中国法制在这一方面缺陷的镜鉴。

4、资源与环保法；

这是最广泛意义上的资源与环境保护行政法。包括环境保护法、矿产资源法、土地法、水利法、能源法、森林法、海洋法等等。只要与环境保护、资源保护与合理利用过程中的国家与人民的权利义务关系有关，就属于这一部门。古代中国在这一方面的法制并不发达，但自《礼记·月令》以来历代体现天人和谐、生态保护、资源保护之季节时令的法律规定一直很发达，是值得我们在反省当代中国这一方面法制之利弊得失时认真借鉴的。

5、福利法；

这是最广泛意义上的福利行政法。包括劳动安全法、社会保障法、失业救济法、灾害救济法、医疗卫生保障法等等。只要是与人民作为国家这个政治经济文化综合共同体之成员的福利待遇（包括国家直接给予个人的福利以及国家保障个人从社会组织获得的福利）有关的法制，就属于这一法律部门。在这一方面，中国古代有很多良善法制，如以国家荣誉身份名号奖募救灾济贫、鼓励宗教机构参与灾害救济、鼓励以工代赈的救灾、设惠民药局和养济坊、国家敬老养老制度、残疾人养济制度等等，都可以作为我们反省的参照，作为我们未来建设中国式福利法制之借鉴。

6、文化法；

这是最广泛意义上的文化行政法，包括一切以提升人民道德水准、精神状态和知识程度为目的的国家行政制度。我们通常所称教育、科学、文化方面的一切法律制度，只要是关于国家与人民之间在此一方面的权利义务关系的，都属于这一方面的法制。古代中国在这一方面的法律智慧也很多，如以国家荣誉名号奖励忠孝节义之人、设三老主持道德教化、奖励私人办学或藏书、以大众文艺形式敦厚风俗、奖励科举和慈善事业等等的制度，就可以作为我们反省当代中国文化法之得失利弊的借鉴，以及完善未来中国文化法制之资源。

7、外交与国防法；

这是最广泛意义上的外交与国防行政法。既包括与国家对外交往即国际关系方面的行政法律制度，也包括与国防军事有关的一切行政法制。只要是与国家对外交往的责权行使有关，或与国防或军事需要时的国家与人民之间的关系有关的法制，都属于这一部门。今日中国的外交法制、国防法制、军事法制，应该本着中国历代注重亲情伦理及文化升华的传统智慧加以反省和完善。

8、民商法；

民商法是一个从西方传入的法律部门概念。民法是关于平等主体之间财产关系和人身关系的法制，商法是关于商事主体资格及商事行为约束的法制。民商法被视为典型的“私法”。中国当代民商事法制偏重移植西方民商法制、遗弃中国民商事习惯的情形是非常严重的。比如，过分以“自然人”作为民商法的起点，过分否定家庭或亲属团体的“法人”作用，过分强调民事权利的行使期限，过分强调个人对遗产的绝对处置权，过分强调婚姻感情维系而忽视伦理评价，过分强调财产继承的简单均等，过分强调国家集体财产高于私财，为防止父权复辟过分克减亲权，有兄弟姐妹时配偶享排他继承权，完全无视现实存在的订婚或婚约习惯……等等，都是在相当程度上背离传统、败坏风俗的。传统中国的民商事法制和习惯，留下了很多值得借鉴的成果，可为我们未来反省和建设之资。我们应该在反省后提出更符合中国民族性格的民商法制完善方案。

9、刑事法；

刑事法是一个中西暗合的法律部门概念，但中西有差异。西方的刑事法是典型的公法，是公民对国家秩序最基本义务之法，亦即公民与国家关系中的公民最低限度义务之法，与民商法规定的私人（公民、法人）之间最低限度义务适成对照。中国传统的刑法就是“律”，就是“正名定罪”之刑律，是为“设范立制”的令、式、则例（即中国式行政法）做后盾或作保障之法。违反令式则例等达到一定的严重程度，就“出礼（令）入刑”。当代中国的刑事法过于注重国事罪，过于注重破坏经济秩序罪，相对淡化人身侵害犯罪和权利侵害犯罪；过于注重强迫人民克服亲情服从国家利益，制裁任何“亲亲相隐”行为；对于危害婚姻家庭稳定伤风败俗行径过于宽容；对伤害近亲属、尊亲属的逆伦犯罪相对宽容，对公务员滥用职务权势的犯罪相对宽容；对见死（危）不救、见罪不斗之行径过于宽容；刑罚或治安处分执行缺乏亲伦考量；保安处分制度不健全或不顾及传统习惯……。这一切不足，当依据中国法律文化传统的优秀智慧，进一步参酌西方优秀法制，提出有中国民族特色的完善方案。

10、诉讼法；

诉讼法是一个从西方传入的法律部门概念。古代中国虽有《捕亡律》、《断狱律》、《狱官令》等等实际上承载着相当丰富的程序法内容，但并无正式诉讼法律部门概念。当代中国的诉讼法体系，过重官府解纷而相对忽视民间解纷，忌讳纯民间解纷权威的存在，法庭审判权过于深入百姓家务事，亲属之间有绝对作证义务，近亲属无独立上诉权，刑事审理过程和裁判执行过分限制亲属参与知悉，老人妇女在司法程序中的矜恤不足，诉讼程序设计过于程式化和复杂化……等等，都应该本着中华五千年法律智慧加以反省，并提出更加中国化的完善方案。

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