法律解释的宪政困境及其消解——基于美国的司法语境

2011-04-09 22:52:56 作者：王 彬 来源：http://yema.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

引言

在认识论的语境下探讨法律解释问题，法律解释是一个追寻法律真理的过程，然而这个过程难逃认识论上的困境，解释学领域所发生的本体论转向使理解和解释由认知真理的方法转化为人的生存方式，哲学家在理解的过程中去探寻存在的意义，从而使理解从方法上升为本体。在解释学转向的背景下，法律解释的过程从主客体符合的过程转化为主客体视域融合的过程，这样，科学主义方法论与实体本体论在形而上学框架下的对决在诠释学的理论框架下转化为人文科学方法论和关系本体论的有机统一。在哲学诠释学看来，“主张任何一种方法论，其依据不外乎是认为这种方法论能够‘更好’、‘更准确’地把握对象；主张任何一种本体论，必然包含着对这一本体论的合理性与优越性之证明。这种证明的过程，正是作者有意、或无意地运用某种方法进行论证的过程。”^〔[1]〕

对于法律解释而言，法律解释方法论的意义就不在于作为达致实体性法律真理的技术和方法，而更多体现了法律解释者对某种法律价值或者政治价值的确证。“法官特定的政治观念是法律理解的前见，构成了法律文本意义创生的独断性视域，启蒙运动所塑造的绝对价值无涉的解释者只是一种荒谬的幻象。”^〔[2]〕法律解释的结果就不仅仅体现立法者意图和文本意图，解释者的意图甚至解释者的政治道德和政治信仰必然渗入到解释过程中，因此，在制度的运作过程中，法律解释作为一种运行中的权力存在，必然体现为解释者主体能动性的权力，法律解释就不仅仅是解释方法的选择，更涉及到这种选择的实质理由的确证。“前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。”^〔[3]〕在具体宪政体制的运行中，法律解释本体与方法的张力就成为各种政治价值的较量，解释学转向造成的立法意图的破灭形成了对传统分权逻辑和民主价值的挑战，从而法律解释中本体与方法的张力在政治运作的过程中展现为民主与法治（司法）的张力。在解释学转向的背景下，试图通过解释规则实现明确的立法者意图和明确的文本意图以维护传统启蒙哲学所主张的民主和法治价值的观点面临着前所未有的挑战，在政治过程中如何厘定司法权和立法权的界限成为法律解释的宪政困境，这同样是西方政治文明和现代政治哲学中难解的“哥德巴赫猜想”。

宪法解释具有政治性，更能体现出不同权力之间的相互制衡来，因此，法律解释的宪政困境在宪法解释的层面上表现地尤为突出。对于法律解释的宪政困境，在不同的宪政制度框架下可能表现出不同的形态，在美国联邦法院司法审查和宪法解释的实践中，尤其是在涉及到美国宪法中基本权利条款的解释上，因为这关涉到法官是否能够在宪法解释中基于自身的政治道德和政治信仰做出价值判断的问题，也涉及到多数权力与少数自由在司法过程中正当范围的界分问题，因而，在关于宪法基本价值条款解释上的制（修）宪者意图问题争论更为激烈，法律解释的宪政困境表现地尤为突出。因此，本文以美国的宪法解释为例来说明法律解释的宪政困境背后所蕴藏的理论逻辑，并为消解这一宪政困境寻找可行的理论进路。

一、美国宪法解释上的“麦迪逊困境”

西方政治哲学中的分权逻辑要求法官在法律解释过程中保持最大限度的克制，并以实现立法者意图为法律解释的目标，这种解释姿态背后所隐藏的深层政治逻辑是对多数主义民主的维护，因为立法者是通过多数决的选举而产生并能代表民意的民选代表；但是，解释学的本体论转向又深刻地揭示了法律解释的能动性，法官在法律解释过程中的能动性和创造性成为不容否定、无法逃避的事实，在美国的制度语境下，法官作为司法正义的守护神又担负着维护少数人人权的重要使命，这背后隐含了政治哲学中以权利保护为终极追求的法治逻辑。从而解释学与启蒙思想分权逻辑在话语上的对立形成了法律解释中民主与法治、合法与正当的张力，这构成了法律解释的宪政困境。

在美国的宪政构架下，法律解释的宪政困境其实就是“麦迪逊困境”。美国的政治体制是按照美国的“宪法之父”麦迪逊的思想体系所设计的，麦迪逊在宪法的设计上既追求多数有权进行统治的人民自治原则，又主张多数统治不得触及和侵害个人权利和自由的领域。但是，个人专制和多数人暴政都会形成对少数人权利的侵害。因此，“无论多数，还是少数，都没有足够的理由让人信任其对民主权威和个人自由正当范围所进行的界定。”^〔[4]^〕这就是所谓的麦迪逊困境。为了解决美国宪法上的麦迪逊困境，人们将多数权力和少数自由范围的界定交由非政治性的司法部门来解决，从而由法院宣布民主性立法机构所制定法律违宪的司法审查制度成为美国宪法政治中的重要制度选择，但事实上，美国宪法关于公民基本权利的规定都是通过立法机构制定的宪法修正案进行决定的，因此，从静态意义上来看，少数自由恰恰是通过多数权力来进行界定的，麦迪逊式的理论困境并不存在。但是，在现代社会，权利和权力是一个此消彼长的关系，随着社会的转型与进步，人们不断地产生新型的权利诉求，而极具原则性和抽象性的美国宪法并无法详尽地对人民权利进行罗列以对人民的权利诉求进行及时回应，这就需要通过联邦法院行使宪法解释权根据时代的需求对宪法进行解释以回应人民的权利诉求，并通过行使司法审查权来防止多数权威通过立法对少数权利进行侵害。在这个意义上，麦迪逊困境就呈现为在宪法解释和司法审查的具体过程中多数权力与少数自由正当范围进行界定的难题。现代代议制民主体现了多数权力，个人基本权利和自由则通过现代的宪法文本进行界定并通过司法进行保护，由于制宪者意图的模糊性和宪法文本的抽象性、不确定性，在法律解释中多数统治和少数权利的界限往往难以界定，因此，在美国的制度语境下，法律解释中民主与法治的张力问题展现为多数统治和少数权利界分的难题。

在宪法法律解释中之所以会蕴涵着民主与法治的张力，从根源上来说，是因为西方宪政的制度建构中存在着自由主义（民主主义）和共和主义（宪政主义）两种政治观的对立。就自由主义而言，洛克的自然法理论预设了人在自然状态下的前政治阶段，服从自然法的引导，从而享有天赋的生命、自由和财产权利，但是，自然状态下的自治无法为人的自然权利提供保护，这需要人们订立社会契约进入政治国家阶段，通过政府保护人们的天赋权利。因此，“对于自由主义者来说，有些权利永远是以超政治的理性或启示的‘高级法’作为基础的。”^〔[5]^〕基于人们在自然状态下的平等性，通过多数规则订立社会契约建立民主统治就具有天然的合法性。因此，就自由主义的民主模式而言，民主的作用必然是根据社会的不同利益来安排国家职能，国家是社会的守护者，国家政治的功能为运用政治权利集中贯彻和实现私人利益。根据自由主义的观点，“民主过程所执行的任务是根据社会利益为政府制定规划，在此过程中政府被看作是公共行政的机构，而社会则是一个按市场经济方式形成结构的私人间交往以及他们的社会劳动的体系。”^〔[6]^〕从而，自由主义的政治观要求法官在法律解释中要追寻立法者意图或者体现民意以维护民主的价值，因此，按照自由主义的法律范式，“法官判决实践可以理解为一种取向于过去的行动，它把注意集中于已经固定为现行法律的政治立法者的过去的决定。”^〔[7]^〕按照自由主义的法律范式，宪法所规定的基本权利仅仅是防止国家权力扩张的防御性权利，而不是可以提供给宪法法院作为解释依据的原则性规范；而且，自由主义对分权逻辑的贯彻也是以法律的明确性为前提，通过确定性的法律明确司法的界限，防止司法权向立法权的僭越。可见，基于对多数统治的政治信仰，民主主义的法律范式秉持了一种消极被动的司法哲学，谨防着法官能动司法对多数人意志的僭越。

然而，共和主义的政治逻辑则与民主主义分道扬镳，与民主主义对多数统治的深信不疑截然相反，共和主义司法哲学的逻辑起点建立在对多数统治的不信任上。基于对多数统治的不信任，制宪者们对多数权力抱有深深的戒心，利用分权制衡的制度逻辑保护和扩大个人自由和权利的理念也存在于西方宪政制度的建构中，麦迪逊指出，“无论政府中的现实权力存在于何处，都具有导致压迫的危险。在我们的政府中，现实的权力就存在于政治共同体的多数之中。”^〔[8]^〕按照共和主义的逻辑，当立法机构所制定法律造成了对少数权利的侵害，司法部门就具有通过宪法解释权和司法审查权进行捍卫少数权利的职能。因此，共和主义则要求司法部门作为独立的政治力量，具有追求正义和捍卫权利的理想，在法律解释中以保护权利为旨向，甚至在法律解释中不惜违背立法者意图和违背民意。在宪法法律的解释上，“共和主义并不象人们根据其激进的民主追求而想象的那样使自己成为司法的自我约束的提倡者。相反，它倡导一种宪法法院能动主义，而宪法判决的职能应该是弥补共和主义理想与宪法现实之间的缺口。”^〔[9]^〕共和主义所倡导的司法能动主义将法官作为宪政权力体系的主导者，作为人民权利的保护者和司法正义的守护神，而本体论解释学将法官作为法律的最佳理解者，将法律解释作为法官的存在方式，司法能动主义与本体论解释学在法官解释能动性观点上的不谋而合，引起了美国宪法领域中的解释性转向（interpretive turn），哲学解释学和政治哲学等不同的学术话语在西方宪政体系的理论空间中相互嫁接而异彩纷呈，从而形成了对传统分权政治逻辑的挑战。

法律解释的宪政困境从根本上缘于西方的宪政民主制度内在的结构矛盾，“这一紧张性的矛盾实际上已蕴涵于‘法治’（rule of law）的概念中，也就是统治（rule）和法律（law）在本质上具有不同的侧重，如果法治概念的统治性质被过于强调，那么公权之间的界限容易模糊；如果法治概念的规则性质过于强调，那么法治的政治维度则不清晰。”^〔[10]^〕西方政治文明中民主的价值取向体现了意志性和政治性，而其法治的价值取向则体现出理性和法律性，对不同价值取向的强调使西方政治文明表现为民主主义与宪政主义的发展路向，并形成了两大政治传统的长期对抗。“民主主义所主张的民主因为其意志性、任意性和不正义性的倾向会造成政府合法性的下降，从而形成民主主义对宪政主义的威胁；同样，宪政主义对普遍性和理性的追求、对法律主治价值的强调，则会形成司法优位的政治理念，从而形成对代表多数意志的民主价值的威胁。”^〔[11]^〕西方政治文明的发展路向总是在民主优位抑或法治优位的选择中来回摆动，分权逻辑的制度构架也为西方政治文明设定了通过民主控制法治和通过法治实现民主的理论框架，然而，法律解释上的难题加剧了民主与法治之间的内在张力。从而，法律解释者面临着选择上的两难，“一边是民主，另一边是古老的、根本的但不确定的法律，每一边对我们的传统意义都至关重要，我们该怎么办呢？”^〔[12]^〕

美国宪法上的“麦迪逊困境”即为宪法解释在民主和法治之间的两难选择，美国的制宪者受启蒙哲学的影响，确立了对多数统治的合法性追求，同时又坚信少数权利的正当性，并通过分权制衡和民主代议的制度设计以实现这一立宪主义的政治追求；由于美国法院作为非民选的司法部门具有非政治性的特色，通过美国联邦法院宪法解释和司法审查的司法实践来实现少数权利的保护，美国关于法律解释的宪政困境就聚焦到司法审查是否“反多数民主”的论争上。如果按照法治主义的原理，司法机关在解释法律时不得渗透自己的意志，否则会陷入“反多数民主的困境”；而如果将法官由民选产生则会陷入“多数的困境”，使司法机关丧失非政治性的优势，法官可能因为民选而不能捍卫少数人权利，也可能因为屈服于选民压力而无法对宪法基本价值进行正义性的维护。就美国联邦法院的司法实践而言，在这一法律解释的宪政困境上，表现为自由主义与保守主义、解释主义与非解释主义、历史主义与非历史主义、原旨主义与非原旨主义等诸多理论形态的对立。但是，就哲学诠释学的观点而言，法律具有诠释性的哲学品格，法律解释势必包含了立法者意图、解释者意图和文本意图，因此，在解释问题上的对立并非关于是否解释的问题，而是如何解释的问题，非此即彼的二元划分逐步丧失了解释力。但就美国联邦法院的宪政实践而言，在消解法律解释宪政困境的理论进路上，大致呈现为两种不同的司法意识形态，即司法积极主义和司法消极主义的对立。^〔[13]^〕

二、司法消极主义

在美国的法律文化中，司法消极主义主张在宪法法律解释中采取谦抑态度，要求在宪法法律的明确规定之内解释法律，反对解释者超越法律文本之外进行创造，要求法官将法律的解释限制在立法者意图和法律文本的意图之中，要求法官严格执行法律的意志，尽可能不深入法官个人的信仰与倾向。司法消极主义对司法谦抑态度的主张和对任何司法造法的反对，是出于对传统民主价值的维护。因此，司法消极主义主要建立在两个理论前提上，一是政治（道德）怀疑主义，二是司法依从主义。

政治（道德）怀疑主义反对道德原则具有任何程度的客观性，主张对宪法法律所罗列的基本权利条款进行严格解释，拒绝在宪法解释中对公民权利进行任何推定和扩大解释，“我们必须把消极主义理解为作了这样宣称，即就法律的问题而言，除了毫无争议地仅是源自宪法抽象条款之语言的具体权利外，这些条款就未赋予公民以任何权利……这些条款即未允许也未禁止任何东西……这预设着，确保某个人对抗多数决定之权利的所有抽象条款，都被正确诠释得极为限缩，亦即那些条款仅禁止自己的语言所毫无争议禁止的东西。”^〔[14]^〕司法消极主义关于道德怀疑主义的主张事实上隐含了美国宪政文化中更为深层的理论逻辑，即作为少数的个人是否具有对抗国家的道德权利问题，持政治（道德）怀疑主义的司法消极主义对此持否定的态度，主张个人所拥有的权利仅仅限于宪法法律所规定的法律权利，“这些权利只限于反对那些对于公共道德明显的、无可争议的侵犯，对于这种侵犯，宪法的设计者实际上已经想到了，或者，那些情况已经由一连串的先例所确立。”^〔[15]^〕因此，对于公民基本权利的保护问题上，司法消极主义主张通过根据制宪者意图或者遵循先例的方式来进行宪法解释，并对法官所进行的法律解释提出了遵循“中立原则”的要求。司法消极主义的第二个理论前提是司法依从主义，司法消极主义主张立法优位的观点，主张法院要严格根据立法机构的决定进行判决，极力杜绝司法权向立法权的僭越。根据司法依从主义的理论假设，公民虽具有对抗国家的道德权利，但是，这些道德权利并非法院可以确定的，而是通过法院以外的政治机构进行决定。司法依从主义的理论主张法院因为是非民选的机构，不具有民主的特征，对公民道德权利的判断应该由具有民主特征的政治机构进行，这坚持了法律解释多数主义的民主前提。

司法消极主义很容易招致理论上的责难，就司法消极主义的第一个理论前提而言，道德怀疑主义的理论假设很容易走向价值虚无主义和道德虚无主义，即否定人们进行道德判断的能力；也很容易滑向功利主义，即仅仅根据社会整体利益作为判断行为对错的标准，而容易形成对少数人权利的否定和侵害。道德怀疑主义的理论预设显然不利于现代宪政框架下的司法实践对人民基本权利的保护，所以，司法消极主义者一般以司法依从主义作为理论前提，将人民权利的道德判断交给具有民主性的立法机构进行。但是，司法依从主义的理论随着民主理论自身的困境也很容易遭到现代宪法学家和法理学家的责难和质疑，就现代宪法中对人民基本权利的保护而言，主要是对人民平等和自由的宪政保护，但是，“少数服从多数”的民主理论存在着“人人生而平等”的平等预设的背离，交由多数组成的民主机构判断少数个体的权利，本身有违平等的宪政原则。“‘民主’是一个悖论，它无法满足这个命题。‘少数服从多数’不可能不违反平等原则，一个拗口的结论是，‘民主’本身无法以‘民主’的方式对待少数人。”^〔[16]^〕立法机构等政治机构多数主义的民主性论证也遭到了质疑，政治决定的做出并非是由固定的多数进行的，过去的多数意见和现代的多数意见未必一致，基于多数主义的民主前提，将所有政治决定交由民主性的立法机构进行裁决未必是符合公意的。同时，个人道德权利的判断与涉及公共利益的政治决策在本质上也是不同的，在公共利益的决策问题上，不同的利益集团或者政治机构可能存在着巨大的分歧，但是，在对个人权利的侵犯问题上却有可能存在着完全的一致。因此，对多数主义民主的遵从容易滑向道德民粹主义，“道德民粹主义认为，多数者有着道德上的权利决定所有人如何生活，这是一种对民主的误解并且依然在危机着个人自由。”^〔[17]^〕所以，宪法基本权利的设计是为了对抗具有扩张性的国家公权的侵害或者抽象意义上的多数人的侵害，而不是针对某个政治机构或者特定政府部门的。在这个意义上，司法依从主义的理论预设也面临着极大的挑战和责难。

三、司法积极主义

基于司法消极主义在理论上的困境，司法积极主义无论在司法哲学中还是在审判实践中一直都与司法消极主义争芳斗艳，美国的宪政实践也成为在司法积极主义和司法消极主义之间进行不断平衡的过程，但是，对司法积极主义进行明确的定义却十分困难。随着解释学的转向，不论是采取积极的抑或是消极的法律解释姿态均承认法官释法的能动性，曾经在释法和立法上持对立观点的“解释主义”和“非解释主义”均宣称自己为“解释主义者”，我们很难在法律解释过程中对释法和立法进行本质主义的区分。“能动和克制不能简单地归结为这样一种观点，即奉行能动主义的法官就是在‘立法’，而崇尚克制的法官就仅仅是在‘解释’宪法。毫无疑问，能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。”^〔[18]^〕在这个意义上，我们不能将司法积极主义完全等同于主张法官造法的现实主义法学，可以说，法律现实主义是一种粗糙的或者极端的司法积极主义。“（粗糙的）司法积极主义是法实用主义的一种剧毒形式，积极主义的大法官会无视宪法文本、制宪历史、联邦最高法院诠释宪法的先前判决、以及我们政治文化为时甚久的传统。”^〔[19]^〕一般而言，司法积极主义对制法者的原初意图采取相对的态度，主张在宪法法律文本的框架内解释宪法，并扩展宪法法律的意义，而法律现实主义则仅仅将法律文本作为诸多法律渊源的一种，主张法官依赖于自身的道德直觉，明目张胆地在司法过程中行使立法权。虽然司法积极主义在法官释法的能动程度上有所差别，但是，我们仍可以通过与司法消极主义的对比，将司法积极主义的理论态度进行大致地勾勒。司法积极主义的基本宗旨是倡导法官运用手中的权力为社会不公提供司法救济，尤其是通过对抽象概括法律条款的解释使之具体化实现社会正义。具体而言，司法积极主义与司法消极主义的差别体现为：

首先，在对待法官的自由裁量权上，司法积极主义和司法消极主义具有鲜明的对立。“司法能动主义（即司法积极主义——笔者注）的维护者强调的是法官要‘实现正义’的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调民主国家中对司法权所进行的限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”^〔[20]^〕在对待法官的自由裁量权上，司法积极主义者松动了立法者意图、先例和司法程序的限制，主张通过能动性的自由裁量权对公民的宪法权利进行广泛地救济。

其次，在对待法官自身民主性的态度上，司法积极主义者对法官自身的民主性质深信不疑，而对其他政治部门的民主性质持怀疑的态度。现代司法权本身具有民主的特征，这体现在人民对司法权的制约和人民对司法积极行为的默示同意上。在美国最高法院的组成、规模、管辖权限等都受到宪法和国会的控制，这体现了人民对司法权的民主性制约；时代的进步使宪法法律存在着代际更替，人民对宪法的修改存在着默示同意，国会通过制定条款对最高法院积极的司法判决所做的肯定与支持，也体现了司法积极主义得到人民的默示同意。

再次，在对待多数主义民主和少数人权利关系上，司法积极主义表现出对多数主义的怀疑态度，政治过程中的多数统治未必是真正的民主政治，多数统治的僭越在美国法律史上比比皆是，为了防止多数统治对少数人权利的侵害，积极的宪法解释和司法审查在美国立宪主义的宪政框架中具有一席之地。在司法积极主义者看来，“民主的突出特点是，它基于这样一种信仰，即自由和平等（以及其他目的）是通过一定的程序，也就是一个对人民（即大多数人民）负责的政府来实现的。”^〔[21]^〕因此，在司法积极主义者看来，通过积极的司法行为扩大对人民平等和自由的保护，也是衡量司法权民主性的一个标准。在美国联邦法院的审判实践中，具有司法积极主义特征的现代司法审查其主要目的是为了保护少数人的权利不受多数暴政的侵害，所以，现代宪法解释和司法审查的“反多数现象，与其说是对民主制度与理念的亵渎，毋宁将其视为对民主的一种意义之诠释和制度之捍卫。”^〔[22]^〕

最后，司法积极主义者对于法官的司法能力给予充分的信任。“把宪法所要求的关于原则的规定交给法官去做，而不是交给人民去做，让法官按照法制的精神去行动，但是，这冒着法官可能做出错误决定的风险，但是，对于这种危险不能过分夸大。”^〔[23]^〕美国的法官接受过良好的法律教育并且具有中立的政治立场，因此，司法积极主义相信法官通过其精湛的司法技艺和司法能力，并避开政治压力做出公正的司法判决。

司法积极主义作为一种司法哲学的出现，其主要依据是司法积极主义是为协调法律的稳定性和社会变动性之间的矛盾。在美国，由于宪法的稳定性以及修宪程序的繁琐性，立法机构很难通过修宪行为对人民的权利诉求进行及时地回应；同时由于宪法条款的抽象性和宪法规定的原则性，以及社会转型产生新型的权利主张引起人们在宪法理解上的分歧，无法通过统一的解释规则达致一致的理解，这强烈地要求法官通过能动性的司法对宪法进行灵活性解释。“美国沃伦法院完全基于政治上的需要进行宪法判决，这使其能动主义的司法实践如脱缰之马自由奔腾，这也遭到了广泛的批判。”^〔[24]^〕司法积极主义面临的最大责难就是其遭遇“反民主”的质疑，这些对司法积极主义“反民主”的攻击主要表现为：

首先，现代司法权是通过模糊不清的宪法原则对平等和自由进行界定，在宪法不明确的情况下，法官往往行使实质的政策制定权，法官判定的并非是少数权利和多数权力之间的界限，往往是对少数人之间的权利边界进行实质性地判定，比如，罗伊诉韦德案中，对胎儿权利和妇女权利的冲突问题的判定。^〔[25]^〕“如果最高法院在各种各样的权利中间进行挑选，把其中一些列为优先的、而其他列为非优先的，那么这会同洛克纳案法院犯了无节制的能动主义错误一样。”^〔[26]^〕在这个意义上，很难说司法积极主义对平等和自由的保护具有民主的目的。因此，“在没有明确宪法指导的情况下，解决自由和平等问题和其他问题一样，也有一个是否与民主相悖的问题。”^〔[27]^〕

其次，通过弹劾、修宪、立法对法院的制约方式是十分有限的，而且对司法权的制约并不必然证明现代司法权具有民主性的特征。由于制度设计的原因，国会等政治部门对最高法院的制约不具有及时性，而且对最高法院的过分制约又具有妨碍司法独立的嫌疑。现代的法律解释是根据十分模糊的宪法原则对广泛的利益冲突进行平衡，很难说法官的法律解释在执行人民意志，最高法院在进行广泛利益冲突过程中所进行的利益协调事实上是开创性地制定公共政策，这并无法说明最高法院的开创之举得到人民的默示同意。

再次，司法积极主义对民主的间接损害。司法积极主义混淆了政治问题和司法问题的界限，通过司法专政的方式解决人民大众在政治问题上的分歧，而不是通过启动立法机构的政治程序和广泛的政治论辩来解决政治问题，这会逐步降低公众政治参与的热情和能力以及公众的道德责任感，从而会形成对民主的间接损害。

最后，在对待权利、平等和自由问题上，对法官的司法能力和法学知识报以怀疑的态度，司法过程中所涉及的平等和自由的范围问题，往往需要通过广泛的社会科学知识进行解决，仅仅依靠司法经验和良好的法律教育不能给法官带来智识上的帮助，更无法消除法官在此类问题上的分歧，而且，通过良好教育建立的权威统治是贵族式的精英统治并非民主统治，同样不符合民主统治的价值取向。

四、对两种司法哲学的简要评价

可见，不论是司法积极主义还是司法消极主义，各种论点都偏执一端，因此，我们很难用“非此即彼”的方式赞成或者是反对某种主义，只能说这两种司法哲学具有不同的价值追求，司法积极主义偏重于法律的灵活性，而司法消极主义偏重于法律的安定性。对于现代司法而言，这两种价值都不可偏废，而是应该努力在两者之间保持平衡。“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性和变化必要性这两种彼此冲突的要求。”^〔[28]^〕欲在法律灵活性和法律安定性之间开拓一条中间道路，对于法官而言，既不能秉持僵化司法的极端消极主义，也不能秉持主观臆断的粗糙司法积极主义，而是应该采取审慎的态度在能动和克制之间保持平衡，这实际上是一种受约束的或者温和的司法积极主义，这需要明确司法的受案范围和为法官的能动性司法确立一些自我约束的基本规则来实现。通过明确司法的受案范围，确立社会纠纷“可司法性”的具体标准，从而防止司法对政治问题的过分干预^〔[29]^〕；通过提出明确的司法约束规则，防止法官在审判过程中形成司法专断和司法暴政^〔[30]^〕，从而达致司法在能动和克制之间的平衡。在此前提之下，坚持司法积极主义并不是坚持无法司法、放弃对法律的忠诚，而是既立足于既有法律、又根据法律的精神和目的进行能动司法。

事实上，也有美国联邦法院的大法官在不同的案件中奉行不同的“主义”，哈伦·斯通曾经在1938年美国诉卡洛琳产品案的判决中暗示，对于有关经济规制的案件奉行司法消极主义是适当的，而在有关某些个人权利和自由的案件中，奉行某种程度的司法积极主义则是适当的。^〔[31]^〕这足以说明，在司法哲学中，是坚持司法积极主义还是坚持司法消极主义，已经不是纯粹的法律解释问题，而是和一国所处的特定历史时期以及最高法院的特定职能紧密联系在一起的。就美国联邦法院的司法实践而言，“从19世纪晚期到20世纪30年代中期，最高法院基本上都遵循了洛克纳案判决所代表的放任自由宪法观。但是，政治和智识压力导致了最高法院在1937年的变革：对于司法自制的忠诚取代了洛克纳案最高法院在牵涉经济规制的案件中的能动主义。”^〔[32]^〕因此，司法积极主义和司法消极主义是随着美国社会的转型而交替出现的，美国的法理学也在创造性解释这一富有争议的司法现象上游移不定，徘徊在哈特所谓的“噩梦”与“高贵之梦”之间。司法积极主义和司法消极主义两种司法哲学的针锋相对也说明，法律解释的宪政困境很难完全通过司法进行根本地解决，而只能通过能动性地司法进行一定程度地缓解。

                                                         本文发表于《北方法学》2011年第2期